Sminaire du 21 septembre 2004 LA QUTE DOCUMENTAIRE

Séminaire du 21 septembre 2004 Ø LA QUÊTE DOCUMENTAIRE Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 1

Deux sujets sans lien direct • Traités à partir d’un support fourni par la CNECJ • Présentés sous forme d’un diaporama Power. Point qui le remanie sans en altérer le contenu Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 2

Objectifs de ce séminaire : • Apporter si nécessaire des précisions sur le plan juridique et processuel • Échanger des expériences • Faire remonter vers la CNECJ les questions restant en suspens. Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 3

Découpage théorique du séminaire : - Matinée : la quête documentaire - Après-midi : le sachant et le sapiteur Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 4

Rassurez-vous Deux pauses sont prévues pour ne pas laisser votre attention baisser ! Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 5

Pour commencer Un rapide tour de table pour vous permettre de formaliser vos attentes Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 6

TOUR DE TABLE -Vos attentes -Vos principales difficultés Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 7

Une dernière précision avant de commencer : • Il y a bien un animateur pour ce séminaire, mais vous êtes tous invités à m’aider. • J’ai suivi une formation spécifique sur ce support, mais j’ai une expérience pratique bien moins étendue que celle de nombreux participants que je salue et sur lesquels je compte particulièrement. • Enfin, Jean-Marc DAUPHIN, animateur très professionnel m’aidera notamment pour rendre cette journée la plus conviviale et confraternelle possible. Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 8

La quête documentaire : plan 1. Appréhension des pièces et documents 2. Force probante des documents versés aux débats 3. Le respect du contradictoire 4. Fin de la mission : le retour des pièces au gardien Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 9

Nous allons évoquer 7 questions susceptibles de poser problème 1. Le déroulement même de la quête documentaire 2. Les pièces communiquées à l’expert 3. Les moyens mis à la disposition de l’expert pour obtenir les pièces 4. La gestion des scellés 5. Les obstacles à la quête documentaire 6. Les systèmes informatiques et décryptage 7. Les systèmes d’archivage Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 10

1 - Le déroulement de la quête documentaire • En matière civile • En matière pénale • En matière administrative Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 11

Dispositions du CPC : • Article 243 : « Le technicien peut demander communication de tous documents aux parties » . • Article 268 : « Les dossiers des parties ou les documents nécessaires à l’expertise sont provisoirement conservés au secrétariat de la juridiction sous réserve de l’autorisation donnée par le juge aux parties qui les ont remis d’en retirer certains éléments ou de s’en faire délivrer copie. L’expert peut les consulter avant même d’accepter sa mission. Dès son acceptation, l’expert peut, contre émargement ou récépissé, retirer ou se faire adresser par le secrétariat de la juridiction les dossiers ou documents des parties » . • Article 275 : « Les parties doivent remettre sans délai à l’expert tous les documents que celui-ci estime nécessaires à l’accomplissement de sa mission » Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 12

En pratique, • Les dossiers sont restitués par les juridictions aux avocats des parties qui les communiquent à l’expert • En principe, les documents devraient être communiqués spontanément avant le début des opérations d’expertise Votre expérience ? Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 13

En matière pénale • • • Article 163 du CPP : « Avant de faire parvenir les scellés aux experts, le juge d’instruction ou le magistrat désigné par la juridiction procède, s’il y a lieu, à leur inventaire dans les conditions prévues par l’article 97. Il énumère les scellés dans un procès-verbal. Les experts doivent faire mention dans leur rapport de toute ouverture ou réouverture des scellés; dans ce cas, il en dresse l’inventaire » . Article 164 du CPP : « Les experts peuvent recevoir, à titre de renseignements et pour l’accomplissement strict de leur mission, les déclarations de personnes autres que la personne mise en examen … » Article 164 al. 2 CPP : « S’ils estiment qu’il y a lieu d’interroger la personne mise en examen et sauf délégation motivée délivrée à titre exceptionnel par le magistrat désigné par le magistrat, il est procédé à cet interrogatoire en leur présence par le juge d’instruction ou par le magistrat désigné par la juridiction en observant dans tous les cas les formes et conditions prévues par les articles 114 1 er et 2ème alinéas et 119 … » Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 14

Précisions : • La quête documentaire se fait sous l’autorité et le contrôle du juge mais aussi auprès de tous « sachants » --- Problème du secret professionnel et du secret de l’instruction • Des précautions essentielles doivent être respectées quand l’expert veut interroger directement le mis en examen ou les parties civiles Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 15

En matière administrative : • Aucun texte ne réglemente la question – Les parties communiquent à l’expert les pièces qu’elles estiment utiles – L’expert demande les pièces qu’il estime nécessaire • Le tribunal ne peut pas ordonner la communication de pièces sous astreinte Mais en pratique, le Tribunal a un certain pouvoir de … conviction. Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 16

Les pièces communiquées à l’expert • En matière civile • En matière pénale • En matière administrative Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 17

En matière civile : deux dispositions légales • Article 243 CPC : « le technicien peut demander communication de • tous documents aux parties et aux tiers, sauf au juge à l’ordonner en cas de difficultés - L’expert a un droit d’initiative - Les parties sont sa première source documentaire Article 275 CPC : « Les parties doivent remettre à l’expert sans délai tous les documents que celuici estime nécessaires à l’accomplissement de sa mission » L’expert peut aussi solliciter des tiers (articles 138 à 141 du CPC) (Voir suite du séminaire sur les sachants) Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 18

En pratique : Les pièces transmises à l’expert sont : -l’assignation et les conclusions -l’exposé des faits auquel sont annexés les pièces -l’argumentaire Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 19

En matière pénale : • Les premières pièces communiquées sont les scellés • L’expert peut poursuivre sa quête documentaire auprès de tiers Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 20

Deux difficultés majeures : • Il lui est interdit de communiquer l’ordonnance de sa commission (secret de l’instruction) • Il peut lui être opposé le secret professionnel par les tiers Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 21

En pratique, • Pour les demandes auprès • Pour les tiers : aucune communication des banques, communication de la partie de l’ordonnance le désignant mais pas de la mission dévolue Comment faire ? Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 22

Communication par des tiers : Il est conseillé à l’expert de les faire demander par le juge ou bien de procéder par voie de perquisition. Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 23

En matière administrative • L’expert n’a aucun moyen coercitif • Le Tribunal tirera les conséquences de la non production des pièces. Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 24

Moyens mis à la disposition de l’expert pour obtenir la communication des pièces • En matière civile et administrative • En matière pénale Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 25

En matière civile et administrative • • Rien en matière administrative En matière civile : – Article 275 al 2 CPC : « En cas de carence des parties, l’expert en informe le juge qui peut ordonner la production des documents, s’il y a lieu sous astreinte, ou bien, le cas échéant, l’autoriser à passer outre ou à déposer son rapport en l’état (depuis la loi du 28. 12. 1998). La juridiction de jugement peut tirer toute conséquence de droit du défaut de documents à l’expert » – Article 243 CPC : « Le technicien peut demander communication de tous documents aux parties ou aux tiers, sauf au juge à l’ordonner en cas de difficultés » . – Article 11 CPC : « Les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction sauf au juge d’en tirer toute conséquence d’une abstention ou d’un refus. Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l’autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin sous peine d’astreinte. Il peut, à la requête de l’une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous le même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s’il n’existe pas d’empêchement légitime » Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 26

En matière pénale • Article 97 al 4 CPP : « Lorsque les scelles sont fermés, ils ne peuvent être ouverts et les documents dépouillés qu’en présence de la personne MEE assistée de son avocat ou eux dûment appelés (par LRAR). Le tiers chez qui la saisie a été effectuée est également invité à assister à cette opération » • Article 163 CPP : « Avant de faire parvenir les scellés aux experts, le JI ou le magistrat désigné par la juridiction procède, s’il y a lieu, à leur inventaire dans les conditions prévues par l’article 97. Il énumère les scellés dans un PV. Les experts doivent faire mention dans leur rapport de toute ouverture ou réouverture de scellés; dans ce cas, ils en dressent l’inventaire » . Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 27

En pratique, • L’expert s’adressera toujours au ji ou au magistrat pour pouvoir prendre connaissance des scellés • L’expert n’aura pas nécessairement de contact avec le MEE • Le MEE peut solliciter le tribunal pour qu’il ordonne des recherches ou entende des personnes Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 28

En matière pénale L’expert est étroitement dépendant du juge dans la conduite de sa mission et dans sa quête documentaire Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 29

La Gestion des scellés • La mise sous scellés est destinée à garantir l’authenticité des preuves d’une infraction et leur conservation • Les documents sous scellés sont – Soit laissés ouverts après consultation – Soit fermés sous enveloppe • Le bris de scellés est sanctionné pénalement (précautions à prendre dans leur manipulation) Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 30

Scellés ouverts ou scellés fermés ? • Rappel : article 97 CPP (diapo N° 27) • Scellés fermés : documents insérés dans une boite ou une enveloppe fermée et scellée • Scellés ouverts : peuvent être facilement consultés (assemblés par une ficelle ou une reliure n’en gênant pas la lecture) Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 31

Bris de scellés (Accidentel, naturel ou volontaire) • Si l’expert constate un bris de scellés, il dresse PV qu’il transmet à l’autorité qui l’a désigné en indiquant la cause du bris • Si bris naturel ou accidentel : reconstitution immédiate selon la procédure de l’article 163 • Si bris volontaire : infraction. L’expert devra attendre leur reconstitution par l’autorité requérante Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 32

Mise sous scellés par l’expert doit reconstituer les scellés et en dresser PV à la fin de sa mission • Les pièces prélevées dans les scellés pourront être replacées dans une forme différente ou altérée • L’expert peut, soit utiliser la fiche de scellés initiale en ajoutant la mention de son intervention, soit ajouter une fiche distincte Expériences vécues ? Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 33

Obstacles à la quête documentaire • • • Le secret professionnel Le secret des affaires Le volume des documents Le secret professionnel Le caractère électronique des documents La localisation géographique Le nombre des parties Systèmes informatiques et cryptage Système d’archivage Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 34

Le secret professionnel (article 226 -13 CP) • Deux situations – Son évocation paraît fondée : l’expert s’incline – Son évocation paraît infondée : l’expert saisit le juge (article 163 et 243 CPC) • Le cas des CAC – Cass. Ch Ciale 14. 11. 1995 : il ne s’agit pas d’un secret absolu et général, mais édicté dans l’intérêt de la société – Au plan civil, personne ne peut délier le CAC • Secret professionnel et devoir de discrétion (le devoir de discrétion … n’existe pas !) Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 35

Secret des affaires Didier FAURY (Rennes 2001) : « informations dont la diffusion serait de nature à être préjudiciable en termes concurrentiels » • La partie qui s’en prévaut doit faire la preuve de son intérêt légitime … que l’expert ne peut pas apprécier (c’est au juge de le faire) • La difficulté : donner accès à l’expert à ces informations … en lui interdisant de les utiliser Comment faire en pratique ? Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 36

Le conflit entre le secret et la règle du contradictoire • Ou bien on renonce au strict respect du secret, ou bien on renonce au principe de la contradiction • L’expert devra obtenir l’accord explicite des partie – En rendant globalement compte dans son rapport – En expurgeant de son rapport les éléments effectivement confidentiels et en en communiquant à la partie adverse que des éléments après retraitement – En renonçant à les utiliser (mais alors, quel intérêt de l’expertise ? ) Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 37

Le volume des documents • Comment être sûr de la correcte communication des pièces aux parties ? – Pointage devant l’expert – Consultation chez l’expert (accord écrit) • La solution : faire un B. C. P. Cass. 2ème chbre Civ 19. 06. 1996 : « tout document utilisé dans la procédure doit être versé aux débats …la preuve de cette communication doit pouvoir être apportée » Expériences pratiques ? Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 38

Les documents électroniques • Leur confidentialité ? • Leur authenticité et leur force probante ? • Questions : – Un E. Mail est-il une correspondance privée ? – Le recours à un sapiteur ? Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 39

Localisation géographique • Cas des pièces détenues par des tiers ou une partie éloigné du lieu de l’expertise ou dans un endroit peu approprié • L’expert informe les parties de son intention de se déplacer et invitera les parties à l’accompagner il fera une note de synthèse leur permettant de faire leurs observations Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 40

Nombre des parties • Principe du contradictoire : • Mais : – Toutes les parties doivent pouvoir assister aux opérations d’expertise – Elles doivent être traitées sur un pied d’égalité • Article 6 de la convention Européenne des Droits de l’homme et des libertés fondamentales : le procès équitable – Le nombre d’intervenants peut être limité par l’expert – Difficulté à gérer un trop grand nombre de participants • Le risque – Pressions sur l’expert ou sur les parties adverses Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire Expériences ? 41

Systèmes informatiques et décryptage • Difficultés spécifiques pour en prendre connaissance • La problématique liée à la « dématérialisation » et au cryptage Comment s’assurer de la fiabilité des données, de leur exhaustivité et de leur bonne conservation ? Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 42

Système d’archivage • Problème du mauvais état des archives, en tout ou en partie inexploitable • L’expert en réfère au Juge • Dans les cas limites : rapport de carence Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 43

2 - Force probante des documents versés aux débats • Les sources d’information • Les formes d’authentification • Les risques d’altération – Altérations informatiques – Falsifications – Possibilités de recoupement Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 44

Sources d’informations • La première, ce sont les parties • La seconde, ce sont les sachants : – Sachants internes : banques, notaires, conseils juridiques, avocats, experts-comptables, CAC, soumis en principe au secret professionnel – Sachants externes : fournisseurs, clients, non soumis au secret. L’expert doit citer ses sources et ne peut pas faire état d’information illégitimement recueillies (Art 244 al 3 CPC) Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 45

Forme d’authentification • Obtention des même pièces par des sources différentes = authenticité • Problème des copies et des originaux • Solliciter des lettres d’affirmation • Obtenir des confirmations par des tiers • Recouper les informations Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 46

Les risques d’altération • Les altérations informatiques : en principe, les données dématérialisées doivent pouvoir être restituées sous format papier (comptabilité, factures) • La transmission sous forme dématérialisée impose à l’expert de s’assurer de leur authenticité et de leur fiabilité A quand l’intervention systématique d’un expert judiciaire informatique ? Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 47

Falsifications Ne peuvent sans doute être détectées que par recoupements. Le risque est réel, et pose souvent des problèmes Expériences ? Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 48

Possibilités de recoupement La seule arme de l’expert pour s’assurer de la qualité des documents transmis Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 49

3 - Respect du contradictoire • En matière civile et administrative • En matière pénale Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 50

En matière civile et administrative Principe : communication simultanée des pièces à l’ensemble des parties : trois cas possible Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 51

Communication par l’expert • Si une pièce lui est remise lors d’une réunion d’expertise par une partie, il doit s’assurer que toutes en ont eu connaissance (à défaut, il assure la diffusion ou invite la partie à le faire • Si la pièce lui a été remise par un tiers informé, c’est l’expert qui en assure la communication Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 52

Communication par avocat • Il appartient à l’avocat qui produit une pièce d’en assurer la diffusion aux autres parties. L’expert doit s’en assurer • Intérêt du bordereau de transmission de pièces Expériences ? Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 53

Par décision du juge • C’est le cas quand une partie refuse de communiquer une pièce : dans ce cas, l’article 11 du CPC peut s’appliquer : « les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction sauf au juge d’en tirer toute conséquence d’une abstention ou d’un refus. Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l’autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d’astreinte. Il peut, à la requête de l’une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous éléments détenus par des tiers s’il n’existe pas d’empêchement légitime » Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 54

En matière pénale : L’expertise pénale n’est pas contradictoire jusqu’au moment où l’expert dépose son rapport Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 55

Précisions : • Ce qui n’est pas contradictoire, ce n’est que la procédure d’expertise : si les mesures d’instruction portent sur les intérêts civils, la procédure obéit alors au principe du contradictoire (se rapprocher du juge !) • Article 167 CPP : organise la diffusion du rapport : le mis en examen a alors la possibilité d’établir une note de commentaire Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 56

Audition dans le bureau du juge entre le MEE et l’expert Les textes : • • Article 164 al 2 et 3 CPP : « s’ils (les experts) estiment qu’il y a lieu d’interroger la personne MEE et sauf délégation motivée délivrée à titre exceptionnel par le magistrat, il est procédé à cet interrogatoire en leur présence par le juge d’instruction ou le magistrat désigné par la juridiction en observant dans tous les cas les conditions prévues par les articles 114 1 er et 2ème alinéa, et 119 » « la personne MEE peut, cependant, renoncer au bénéfice de cette disposition par déclaration expresse devant le juge d’instruction ou le magistrat désigné par la juridiction et fournir aux experts, en présence de son avocat, les explications nécessaires à l’exécution de leur mission. La personne MEE peut également, par déclaration écrite remise par elle aux experts et annexés à leur rapport, renoncer à l’assistance de son avocat pour une ou plusieurs auditions » Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 57

Précautions à prendre : • C’est une exception au principe de l’interrogatoire conduit par le juge • Ces formalités sont impératives : les magistrats appellent l’attention des experts sur leur respect scrupuleux • L’expert ne doit jamais faire une réunion contradictoire (ce qui reviendrait à une confrontation) • Si le MEE présent est réticent, la solution est de demander une commission rogatoire avec obligation pour l’expert d’y assister. Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 58

Les stratégies de rupture : le refus de communiquer les pièces Elles cherchent à ne pas se soumettre aux opérations d’expertise, pour ensuite en contester le caractère contradictoire … et la faire annuler ! Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 59

Les échanges de correspondances sont-ils soumis au contradictoire ? • Correspondance reçues par l’expert • Correspondances émanant de l’expert • Annexes : les correspondances doiventelles être jointes ? • La démarche intellectuelle de l’expert Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 60

Les correspondances reçues par l’expert • Le principe du contradictoire doit s’appliquer • L’expert doit répondre aux « dires » des parties (article 276 al 2 CPC : « il doit être fait mention, dans son avis, de la suite qu’il leur aura donné » . ) Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 61

Les correspondances émanant de l’expert • Elles doivent être communiquées aux parties adverses pour pouvoir recueillir leurs observations. Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 62

La question des annexes au rapport • L’expert est seul juge de l’opportunité d’annexer les correspondances reçues ou adressées • Il doit faire mention dans son rapport des réponses ou non réponses qu’il a obtenues Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 63

En guise de conclusion sur ce point fondamental de l’expertise André Gaillard, congrès de Rennes (2001) : « le contradictoire est un état d’esprit, une attitude d’ouverture aux arguments de l’autre et, pour l’expert, comme pour le juge, une disponibilité aux arguments qui lui sont présentés (…) Substitue le débat au combat » . Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 64

4 – Fin de la mission : le retour des pièces au gardien • En matière civile • En matière pénale • En matière administrative Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 65

En matière civile : • A l’égard des parties : • En cas de RJ ou LJ : – Souvent, retour chez le - restitution aux représentant des parties par créanciers ou l’AJ, soit l’intermédiaire de leur chez un archiviste avocat désigné par le mandataire judiciaire - restitution aux tiers – Toujours : établir un s’il s’agit d’originaux bordereau. (rare en pratique) Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 66

En matière pénale : • Retour des scellés : Inventaire obligatoire (article 163 CPP) et retour au JI • Pièces non placées sous scellés : Restitution aux intéressés, selon l’avis du JI. Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 67

FIN de la partie sur la quête documentaire - Questions ? - Points restés en suspens ? - Curiosité non satisfaite ? - Retour à faire à la commission formation ? Séminaire CNECJ du 21. 09. 2004 : La quête documentaire 68