Servicios Pblicos 2011 TEMARIO Concepto de servicio pblico

Servicios Públicos 2011

TEMARIO • Concepto de servicio público • Tarifa - Regulación Económica • Entes Reguladores • El usuario de servicios públicos 2

Concepto de Servicio Público 3

Breve reseña histórica • Francia – Escuela de Burdeos o Escuela de Servicio Público (Duguit y Jeze). – Arret “Blanco” (1873) y Arret “Terrier” (1903). – Caracteres de la Posición: • Actividad tendiente a satisfacer una necesidad de interés general. • Actividad debe estar a cargo de una entidad estatal. • Actividad regulada por el derecho público. • España – PUBLICATIO: PUBLICATIO reserva estatal de la titularidad del servicio y regulación por el derecho administrativo. • Estados Unidos – Limites imprecisos entre el derecho público y el derecho privado. – Public Utility: Utility actividad vinculada con el interés público y declarada por el Congreso. – Case “Munn vs. Illinois” (1876). – Regulación económica: a)- falencias del mercado; b)- igualdad social 4 y económica.

Breve reseña histórica • Argentina – Fines del siglo XIX y principios del siglo XX. • actividades prestadas por particulares bajo el control del Estado y bajo un régimen de derecho público y financiado a través de la tarifa. – Las nacionalizaciones • Régimen uniforme con el resto de la actividad de la administración pública. • Desaparece el concepto tarifa. Se confunde con impuesto. – Reforma del Estado 1991: • Resurgimiento de la noción de Servicio Público. • Reaparición del concepto de tarifa. • Valorización del concepto de usuario. 5

Concepto Son aquellas actividades que satisfacen necesidades primordiales de los habitantes, mediante prestaciones de naturaleza económica, previa declaración legislativa. 6

Breve explicación • “. . . Actividades. . . ” Actividades – Existen tres tesituras al respecto: • Subjetiva: Subjetiva toma en cuenta sólo la persona que presta el servicio público (SP), es decir el Estado (latu sensu). El SP es una empresa asumida por la propia administración, utilizando sus medios personales y materiales. • Formal: Formal sólo se habla de SP cuando existe un régimen o procedimiento típico de derecho público. El SP sólo sirve para expresar uno de los procedimientos de acción administrativa. • Objetiva: Objetiva sólo analiza si se trata de una actividad que satisface necesidades colectivas de determinadas características. Implica la ruptura entre administración pública y servicio público. 7

Breve explicación • “. . . Satisfacen necesidades primordiales de los habitantes. . . ” – El SP sólo satisface necesidades que son de vital importancia para la vida biológica y/o material de la persona, según un momento determinado. – La necesidad justifica organizar su satisfacción en base al régimen del SP, con la consiguiente restricción a la libertad de trabajo, comercio e industria. 8

Breve explicación Servicios Públicos (latu sensu) Uti Universi (prestaciones De interés General) Uti singuli (prestaciones Individuales) o Relaciones Internacionales o Defensa nacional o Seguridad pública Servicios Públicos Económicos Servicios Sociales Electricidad Gas Agua Transporte Terrestre Educación Salud Cultura Asistencia Social 9

Breve explicación • “. . . mediante prestaciones de naturaleza económica. . . ” – Esta afirmación permite distinguir al SP de los denominados Servicios Sociales o Asistenciales: • Servicios sociales: educación, salud, etc. Se distinguen del SP por: i. El tipo de actividad: no se encuentra representado por una actividad comercial o industrial titularizada por el Estado. ii. La naturaleza de las prestaciones: es variada y distinta. iii. Los fines del prestador: su régimen de funcionamiento, cuando lo presta el Estado, o simples asociaciones, es deficitario por lo que se financia a través del impuesto o subsidio. iv. Las personas destinatarias: son beneficiarios (no usuarios). 10

Breve explicación • “. . . previa declaración legislativa. . . ” – – Es la PUBLICATIO, implica la transferencia de una actividad que era de titularidad privada y que pasa al Estado. También se la conceptualiza como el fundamento de la regulación económica estatal, por medio del régimen del servicio público. Requisitos: • Debe ser realizada por el Congreso. • La determinación de la actividad se encuentra limitada por el principio de subsidiaridad. Permite excluir a los SP impropios (carnicería, panadería, farmacia). Estas actividades pertenecen al sector privado, excluye la utilización del instituto de la concesión (autorización). No rigen los caracteres propios del SP. 11

Sistemas de Gestión Directa • Prestación a cargo del Estado, a través de: – – – S/ personalidad jurídica. Entidad descentralizada. Sociedad del Estado. S. A. c/ participación estatal mayoritaria. Economía mixta. Gestión indirecta • Cuando el Estado encomienda a un particular c/ organización empresaria la prestación del SP, a través de: – – – Licencia. Concesión. Permiso. 12

Régimen de las Concesiones Pretérita concepción Evolución conceptual • Titularidad inalienable e implícita del Estado (en ley o por la naturaleza actividad). Reversión y rescate en cualquier momento. Implícita en la actividad. • Introducción de competencia. Calidad y eficiencia (art. 42 CN). • Reversión y rescate no implícito. Ius Variandi unilateral, implícito del contrato (debe indemnizar) • Ius Variandi consensuado. • Morigeración del principio de igualdad tarifaria. Potestad tarifaria de base contractual. Sustitución de riesgo empresario por teoría del equivalente 13 económico. • • • Igualdad Tarifaria • Riesgo y ventura empresaria. •

Caracteres del Servicio Público • Continuidad – – – • El SP debe prestarse sin interrupciones. No implica la continuidad física absoluta. (Ej. Régimen de calidad). Se asegura con: i. Aplicación de sanciones (incentivos). ii. Reglamentación del derecho de huelga. iii. Ejecución directa por el Estado (en casos extremos). Regularidad – – El SP debe prestarse según el reglamento. Regularidad Continuidad. El SP puede prestarse c/ continuidad pero sin regularidad. (ejemplo: trenes en mal estado “en horario”). 14

Caracteres del Servicio Público • Igualdad – • Permite garantizar al usuario igual tratamiento jurídico y económico, sin discriminaciones. Obligatoriedad – Permite asegurar la efectiva prestación pactada por el concedente y que lo obliga frente al usuario. Ej. Atención de demanda en un plazo determinado (gas, electricidad). 15

Entes Reguladores 16

Concepto Es aquel que, creado por Ley bajo la forma de entidad autárquica, regula con plenitud de funciones una actividad determinada, haya sido declarada o no como Servicio Público. 17

Creación • Doctrinas 1. Creados por Ley (Gordillo y Bielsa) Art. 136 de la antigua Ley de Contabilidad El art. 42 (CN) exigiría el dictado de una Ley. 2. Creados por Decreto (Marienhoff, Bidart Campos y Bianchi) Es una facultad que corresponde al Presidente, excepto los casos previstos en la CN, arts. 75 incs. 6 y 18 (BCRA o Universidades). Ley 25148 3. Facultades Concurrentes (Cassagne, Comadira) Si los entes proyectan su actividad hacia terceros, con independencia del concesionario, deben ser creados por Ley. 18

Competencias • Regla General: Principio de Especialidad Facultades atribuidas en forma expresa o implícita, las competencias inherentes que surgen en forma directa de los fines y objetivos previstos en el acto de creación, con la salvedad de los actos de gravamen o de los actos comprendidos en la zona de reserva de la Ley. 19

Competencias • Clases: 1. Reglamentarias. Reglamentos delegados o autónomos. Ejemplos: medición y facturación; seguridad en las instalaciones; aplicación de sanciones; audiencias públicas, etc. 2. Administrativas. Ejemplos: protección del usuario; aprobación de tarifas; protección del medio ambiente, de la propiedad y de la seguridad pública. 3. Jurisdiccionales. Requisitos para el ejercicio: i. Ente creado por Ley. ii. Idoneidad y Especialización técnica del órgano. iii. Independencia de criterios respecto de la administración central. iv. Limitación de control de los actos de naturaleza jurisdiccional por la administración centralizada. v. Control judicial suficiente. 20

Participación de los usuarios • El art. 42 de la CN determina que la legislación establecerá la modalidad de participación de las asociaciones de usuarios y consumidores en los organismos de control. • Debe ser evaluada la modalidad de participación a los fines de no atentar contra la independencia de los Entes Reguladores, sobre todo cuando ejercen actividad jurisdiccional. 21

Mecanismos de participación • El fundamento se encuentra en el componente garantístico del debido procedimiento adjetivo en sede administrativa. • La modalidad de participación puede ser determinada por vía reglamentaria (ejemplo, Audiencia Pública, Documento en Consulta, Data Room, etc. ) Es decir, no es una exigencia constitucional que la participación se realice por un determinado procedimiento. • Antecedentes: “Yousefian c/ Estado Nacional” Nacional (sala IV); “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Sec. De Transporte” (sala IV); “Cruzada Cívica” (sala I) 22

Entes Reguladores ARN CNC CNRT ENARGAS ENRE ERAS OCRABA ORSNA Actividad Regulada Act. Nuclear Telecomunicacio nes, Correo y Radiodifusión Transporte terrestre nacional Transportes y distribución de gas Transporte y distribución de E. E. Prov. de agua potable y des. cloac. Red de accesos a Bs. As. Servicios aéreos Norma Creadora Ley 28004 Decreto 660/1996 Ley 24076 y Decreto 1738/1992 Ley 24065 y Decreto 1398/1992 Ley 26221 Decreto 1994/1993 Decreto 375/1997 Tipicidad jurídica, dependenci a funcional y sede Entidad Autárquica, c/ capacidad para actuar en el der. público y privado. Presidencia Ciudad de Bs. As. Organismo descentralizado Secretaría de Comunicaciones. Presidencia de la Nac. Ciudad de Bs. As. Organismo descentraliz ado. Secretaría de Transporte, MEOSP Entidad autárquica c/ capacidad para actuar en el der. público y priv. , MOSP. Ciudad de Bs. As. , con delegaciones en las provincias Entidad autárquica con plena capacidad jurídica para actuar en el derecho público y privado Org. desc. c/ autarquía económica y financiera con capacidad para actuar en derecho público y privado. Sec. de Obr. Púb. Organismo Autárquico. Secretaría de Transporte, MEOSP Órgano de Administra ción Directorio (6) designado por el PEN, 2 a propuesta de Congreso. 6 años. Exclus. e incompat. Directorio (6) designado por el PEN, 5 años. Vocal designado por el Consejo Federal de Tel. Directorio (5) designado por el PEN, 5 años. 2 a propuesta de Gobernadores. Dedicación Exclusiva Directorio (5) designado por el PEN, 5 años. 2 a propuesta del C. F. E. Exclusividad Directorio (3) representado por el PEN, Bs. As. y al Gob. de la Ciudad. 4 años. Directorio (5). Duran 5 años. Se eligen por concurso público Directorio (4) elegidos por el PEN. Duran 3 años. Dedicación exclusiva. Recursos y control Aporte del Tesoro y tasa regulatoria Tasa de fiscalización, derechos y aranceles y el producido de tareas técnicas. Sujeta a LAF Tasa de inspección y control, subsidios, herencias, multas y decomisos, LAF Tasa de inspección y control, subsidios, multas y decomisos, LAF Aportes de sus integr. Aporte concesionario Tasas control contam. LAF Alícuotas art. 8º de la ley 17520. Multas. Subsidios. LAF Canon concesionario Multas. Sujeto al control de la LAF Normas de Aplicación LPA. Personal bajo LCT LPA LPA. Personal bajo LCT Sitios de la web www. arn. gov. ar www. cnc. gov. ar www. cnrt. go v. ar www. enargas. go v. ar www. enre. go v. ar www. etoss. go v. ar www. occovi. go v. ar www. orsna. go 23 v. ar

Tarifas Regulación Económica 24

Sobre las tarifas (1) • Tarifas: – Es la retribución que el usuario debe abonar por el servicio prestado. Es el precio del servicio. TARIFA CUADRO TARIFARIO • Cuadro tarifario: tarifario – Son los distintos precios a cobrar por los servicios prestados, de acuerdo a las diferentes categorías de usuarios. 25

Sobre las tarifas (2) Aspectos relacionados con su FIJACIÓN • Determinación de la Tarifa o Monto total a percibir por el concesionario • Estructura Tarifaria o Tasa o precio unitario que abonará cada usuario por el servicio que recibe y conforme a la actividad que 26 desarrolle

Sobre las tarifas (3) – Requisitos Tarifas Justas y Razonables • • Tarifas justas y razonables – Concepto jurídico indeterminado – Ley de Comercio Interestadual de 1887 de EEUU – Ley de Ferrocarriles de 1891. Ley 2873, art. 44 (Ley Mitre) – Ley 24065 (art. 40), Ley 24076 (art. 39) Contenido: – – – Razonabilidad Igualdad y no discriminación Proporcionalidad Justo y suficiente retorno Certeza Irretroactividad 27

Sobre las tarifas (4) Requisitos • • Razonabilidad – Art. 28 de la CN – A diferencia de lo que ocurre con el “precio” sujeto a las reglas del mercado la valoración de una “tarifa “ debe ser razonable. – “Ventrafrida c/ Unión Telefónica del Río de la Plata” (1965) Igualdad y no discriminación – Art. 16 de la CN. – Lo que exige este requisito que no se presente una arbitraria discriminación y ello se logra, nuevamente, con el empleo del principio de la razonabilidad en la clasificación de los usuarios y servicios – No impide la existencia de categorías de usuarios, servicios prestados a precios distintos. 28

Sobre las tarifas (5) Requisitos • • • Proporcionalidad – Dice relación entre la cantidad y calidad del servicio y el costo del servicio prestado – Esta requisito debe ser adecuadamente aplicado en las tarifas que poseen un cargo fijo, el que posibilidad en estos casos la inversión inicial y asegurar un adecuado mantenimiento. Justo retorno y suficiente retorno – Riesgo del negocio y los estándares habituales de la industria – Deben coordinarse 2 principios: no confiscatoriedad aunque teniendo en cuenta que no puede pretenderse un retorno equivalente a las actividades de libre competencia. Certeza – • Publicidad y objetivada (no es posible modificaciones en perjuicio de los usuarios) Irretroactividad 29

Sobre las tarifas (6) • Acto de fijación – Naturaleza Jurídica – Existen tres posiciones doctrinarias • Carácter contractual • Carácter reglamentario • Carácter mixto 30

Sobre las tarifas (7) • Acto de fijación – naturaleza jurídica – Carácter Contractual • Cómo se califica al acto? Contractual. Para algunos sin tener en cuenta el régimen jurídico específico y para otros sólo en el caso que este lo contemple. • Qué consecuencias tiene? 1. Afecta el sistema de impugnación. Por ejemplo la vía recursiva (plazos limitados, legitimación restringida, efectos limitados de la sentencia). 2. El Concesionario es titular de un derecho subjetivo a reclamar la variación tarifaria. 3. Carácter cuasi automático del establecimiento de la variación 31

Sobre las tarifas (8) • Acto de fijación – naturaleza jurídica – Carácter Reglamentario • Por qué es un reglamento? 1. Por cuanto la fijación tarifaria constituye la pauta, regla, escala de la que derivan derechos y deberes para los sujetos. 2. No es aplicación de la norma general o contrato, sino elemento regulador que completa e integra la norma fundamental. • Qué consecuencias tiene? 1. Afecta el sistema de impugnación. Por ejemplo la vía recursiva (plazos ilimitados, legitimación amplia, fuerza expansiva de los efectos de la sentencia). 2. El Concesionario solo tiene derecho a mantener el equilibrio de la ecuación económica financiera. 3. Necesaria autorización o aprobación del Estado del acto de fijación tarifaria. 4. El Estado tiene el poder de modificar de oficio las tarifas. Cuando corresponda, debe indemnizar. 32

Que es la regulación económica? • Se refiere a las restricciones impuestas por el gobierno sobre las decisiones de particulares respecto de: – Los precios – Las cantidades producidas – La entrada y salida de la industria Estrategia: aproximar el funcionamiento del mercado a la competencia perfecta (Maximizar las utilidades de los consumidores y de las empresas) 33

Por qué se regula? FALLAS DE MERCADO Información Asimétrica Los consumidores no conocen todas las características de los productos ofrecidos. Externalidades Poder de Mercado Afectación, positiva o negativa, sobre la comunidad por el comportamiento de las firmas, no consideradas en el precio de la transacción. Mercado que sufren de falta de competencia (real o potencial). Ej. : Planta de electricidad; Tratamiento de afluentes cloacales. Ej. Prestación de servicios públicos; monopolio 34 natural.

Diseño del Marco Normativo Tipos de Regulación Tasa de Retorno (Rate of Return – ROR). Costo Plus (Cost plus). Precios Máximos (Price Cap) RPI - X Métodos Híbridos: Escala Deslizante (Sliding Scale) Beneficios compartidos (profit sharing) 35

El Usuario de Servicios Públicos 36

Distinciones Usuario Cliente • • Las empresas a través de la noción de cliente pretenden generar vínculos más personales y efectivos. El cliente tiene la libertad de elección entre prestadores. Ej. Res. Sec. Com. Nº 10059/99. Usuario Consumidor • • El consumidor es quien adquiere cosas consumibles (art. 2325 CC) mientras que el usuario utiliza un SP. La Ley 26. 361 equipara en sus efectos ambos conceptos. Usuario potencial • El Usuario potencial está en condiciones de utilizar un SP en funcionamiento, mientras el otro lo utiliza. Ej. Dec. 999/92, art. 35 37

Una nueva visión • La reforma constitucional revaloriza el amparo de los usuarios y consumidores, haciéndolos titulares y partícipes de los derechos de tercera generación. Objetivos Defensa Art. 42 CN Situación de los usuarios Derechos patrimoniales Derechos personales Acciones privadas Medios Acciones públicas 38

Fundamento de la protección • Tutela de la situación jurídica en la que se encuentra el profano frente al experto. Entre quienes satisfacen una necesidad final o que no se traslada a la cadena comercial y un comerciante. • Antecedente: “Dinar Líneas Aéreas S. A. ”, S. A Sala V, Cámara Cont. Adm. Federal. 39

Sistema de protección • El usuario cuenta con un triple orden de protección: 1. Propio Régimen del SP: la utilización del régimen del SP es en sí misma una protección. 2. Aplicación del plexo normativo de protección genérico (Ley 26. 361, Ley 22. 802, Ley 25. 126). 3. Aplicación de las normas específicas contenidas en los marcos regulatorias. 40

Relación Usuario – Prestador • Teorías 1. Tesis de Derecho Privado (Cassagne). La relación se rige por el derecho privado sin perjuicio de la potestad reglamentaria del Estado sobre el SP. Ej. “Dávaro c/ Telecom” (1993); “Estrada c/ Sec. Energía” (2005). (2005 2. Tesis de Derecho Público (Gordillo). La concesión es una delegación del Estado a un particular y por lo tanto, las relaciones establecidas a su alrededor se rigen por el derecho público. 3. Tesis Mixta (Ariño Ortiz). Contractual y reglamentaria. 4. Tesis del Régimen Legislativo (Canasi). La decisión del régimen jurídico aplicable corresponde al Legislador. 41

LEY 24. 240 (B. O. 15/10/1993) Modificada LEY 26. 361 (B. O. 07/04/2008)

Principales modificaciones v Ampliación del ámbito de aplicación: • Ampliación de los sujetos. • Ampliación del objeto de protección legal. v Ampliación del deber de información. v Incorporación del deber de trato digno. v Ampliación de la garantía legal. v Redefinición de normativa referida a los servicios públicos (aplicación directa de la ley; reclamos; rescisión contractual; error de facturación). v Incorporación del daño directo y daño punitivo. v Modificación en los procesos administrativos y judiciales.

Conceptos (1) • USUARIO. Es la persona física o jurídica que utiliza un servicio público. • Art. 1 L. 26. 361: 26. 361 Persona física o jurídica que adquiera o utilice bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar y quien de cualquier manera esté expuesto a una relación de consumo. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. 44

Conceptos (2) • PRESTADOR • Persona física o jurídica de naturaleza pública o privada que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Quedan excluidos los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula (vgr. abogados, etc. ) Pero sí queda comprendido en esta ley la publicidad que se haga de su ofrecimiento. 45

Disposiciones específicas sobre Servicios Públicos Domiciliarios

Aplicación directa de la LDC v Se elimina la supletoriedad de la LDC respecto de los servicios públicos domiciliarios. v La ley se aplica directamente, sin importar que los servicios públicos tengan o no una legislación específica. v Art. 3: “Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en la LDC y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra norma específica”. v Art. 25: “Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por su marco regulatorio y por la presente ley. . . ” v Principio in dubio pro consumidor: En caso de duda sobre la normativa aplicable, se aplicará la más favorable para el consumidor.

Información al usuario (Arts. 25 y 30 bis) Los prestadores deben: v Entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de prestación y de los derechos y obligaciones de las partes. v Mantener la información a disposición de los usuarios en todas las oficinas de atención al público. v Colocar en toda facturación y en las oficinas de atención al público carteles con la leyenda: "Usted tiene derecho a reclamar una indemnización si le facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el pago de facturas ya abonadas, Ley Nº 24. 240” v Expresar en las facturas si existen períodos u otras deudas pendientes (fecha, conceptos, intereses) en forma clara y con caracteres destacados. En caso que no existan deudas pendientes se expresará: “No existen deudas pendientes”

Instrumentos y unidades de medición (Art. 29) v Los instrumentos y las unidades de medición deberán ser los reconocidos y legalmente autorizados. v Las empresas garantizarán a los usuarios el control individual de los consumos. v Las facturas deberán ser entregadas al usuario con no menos de 10 días de anticipación a la fecha de vencimiento. v La autoridad competente podrá intervenir en la verificación del buen funcionamiento de los instrumentos de medición cuando existan dudas sobre las lecturas efectuadas por las empresas.

Fin de la Presentación 50