SEPARAO DOS PODERES TEORIA PRTICA Significado de Poder

SEPARAÇÃO DOS PODERES TEORIA & PRÁTICA

Significado de Poder v. t. d. 1. Ter a faculdade de. 2. Ter ocasião ou possibilidade de. 3. Estar sujeito a. 4. Ter força física para. 5. Ter razões para. v. auxiliar Usa-se seguido de infinitivo para indicar possibilidade de ocorrência s. m. 1. Capacidade ou possibilidade de fazer uma coisa. 2. Direito de agir, de decidir, de mandar. 3. Autoridade, governo de um país. 4. Mandato, procuração.

Vários autores definiram poder como algo que se possui e do qual se faz uso voluntário, para o beneficio de quem o possui, sempre. No entanto, não existe poder se não existe ao lado de quem induz a quem induzir, daí esse caráter relacional inerente ao poder - "o poder social não é uma coisa ou sua posse: é uma relação entre pessoas, " e como em toda a relação há um propósito que une os integrantes dela, daí o poder ser considerado uma relação triádica.

A política define o poder como a capacidade de impor algo sem alternativa para a desobediência. O poder político, quando reconhecido como legítimo e sancionado como executor da ordem estabelecida, coincide com a autoridade, mas há poder político distinto desta e que até se lhe opõe, como acontece na revolução ou nas ditaduras. Poder é toda chance, seja ela qual for, de impor a própria vontade numa relação social, mesmo contra a relutância dos outros. WEBER, Max. Cie ncia e poli tica: duas vocac o es. Sa o Paulo: Martin Claret, 2006. p. 86

A sociologia define poder, geralmente, como a habilidade de impor a sua vontade sobre os outros, mesmo se estes resistirem de alguma maneira. Existem, dentro do contexto sociológico, diversos tipos de poder: o poder social, o poder econômico, o poder militar, o poder político, o poder ideológico, entre outros.

O Poder se expressa nas diversas relações sociais; onde existem Relações de Poder existe política, por ser esta o campo das decisões coletivas. É uma força nascida da vontade social, destinada a conduzir o povo na obtenção do bem comum, e capaz, quando necessário, de impor aos indivíduos a atitude que ela determinar. A possibilidade efetiva que o Estado tem de obrigar os indivíduos a fazer ou não fazer algo tem razão no seu objetivo, que deve ser o bem público.

Nacionalmente, a força de um governo é exercida em nome do direito e da justiça. Internacionalmente, a força do Estado é usada para o bem da sua própria proteção e vantagem. Entretanto, há milênios que os teóricos descrevem sobre a importância de vigiar os governos e os governantes. O motivo é simples: nem sempre o poder se manter do lado ético; com frequencia bandeia para o lado do abuso.

A partir do conceito de soberania em Jean Bodin (1576, Les six livres de la Republique) e da doutrina de Thomas Hobbes, desenvolveram-se as ideias absolutistas, que justificavam filosoficamente a concentração dos poderes nas mãos de um soberano, limitado, este último, apenas pelo direito natural, do ponto de vista filosófico, mas, na prática, apenas pela sua razão ou vontade e não pelo direito.

Os elementos do Estado-nação:

Os elementos e os poderes do Estado-nação:

O princípio da separação dos poderes do Estado está formulado no artigo 2º da Constituição Federal: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” Constitui um princípio constitucional positivo.

O princípio da separação na qualidade de princípio assegura uma justa e adequada ordenação das funções do Estado e, com isso, intervém como esquema relacional de competências, tarefas, funções e responsabilidades dos órgãos constitucionais de soberania. Nesta perspectiva, separação ou divisão de poderes significa responsabilidade pelo exercício de um poder.

"A constitucionalística mais recente salienta que o princípio da separação de poderes transporta duas dimensões complementares: (1) a separação como divisão, controlo e limite do poder – dimensão negativa; (2) a separação como constitucionalização, ordenação e organização do poder do Estado tendente a decisões funcionalmente eficazes e materialmente justas (dimensão positiva). " CANOTILHO, J. J Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição

Vale lembrar que os freios e contrapesos podem acabar produzindo disputas ou conivência.

Vale lembrar que os freios e contrapesos podem acabar produzindo disputas ou alianças.

Vale lembrar que o Estado não é a única fonte de poder.

Já na Antigüidade, o pensador Aristóteles em sua obra "Politikón" dividiu as funções estatais em deliberativa, executiva e judicial. Maquiavel, no Século XVI, em sua obra "O Príncipe", também participou da formação desta ideia, revelando uma França com três poderes bastante distintos: Legislativo (representado pelo Parlamento), Executivo (materializado na figura do Rei) e um Judiciário autônomo.

No Século XVII, John Locke esboçou de alguma forma a separação de funções no exercício do poder, ao propor a classificação entre funções legislativa, executiva e federativa. Ele contava ainda com a ampla difusão da ética puritana. John Locke já observava que a tentação de ascender ao poder é mais forte que a fragilidade humana; logo, “não convém que as mesmas pessoas que detêm o poder de legislar tenham também em suas mãos o poder de executar as leis, pois elas poderiam se isentar da obediência às leis que fizeram, e adequar a lei à sua vontade”.

Só com Montesquieu se tem a indicação dos poderes como sendo o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, com a ideia de que são harmônicos e independentes entre si. Ela também defende a necessidade de que o exercício de cada função seja atribuído a diferentes titulares. Montesquieu, já sob influência do Liberalismo, propôs a limitação da atuação do Estado, como uma maneira de reduzir o poder deste. Neste sentido, esta foi a prescrição das Constituições que pregariam a não separação de poderes implicaria na ausência de democracia.

O momento histórico que retrata a fundamentação para a separação dos poderes é a passagem do Estado Absolutista para o Estado Liberal, o que vem influenciar vários textos constitucionais. A proposta da separação dos poderes, além de buscar a proteção da liberdade individual, tinha por base também aumentar a eficiência do Estado, pois cada órgão do Governo tornar-se-ia especializado em determinada função.

Locke descreve a justificação ex post facto da Revolução Gloriosa na Inglaterra, e fundamenta a legitimidade da deposição do Rei pelo parlamento com base na doutrina da resistência. Ele restabelece a conexão entre a doutrina da separação dos poderes e a rule of law: "para que a lei seja imparcialmente aplicada é necessário que não sejam os mesmos homens que a fazem, a aplicá-la". Sendo, em decorrência disso, necessária a separação entre legislativo e executivo.

Já o ambiente em que o Barão de Montesquieu escreveu sua obra, meados do século XVIII, período pré-revolucionário na França medieval de até então, foi, ao seu modo, inovadora. Mas se é possível estabelecer uma semelhança entre a proposta de Aristóteles e a de Montesquieu em “O espírito das leis”, na sua interpretação mais difundida, uma distinção parece merecer registro: a forma de relacionar ética e política.

“Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou mesmo o Senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário: pois o Juiz seria o Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou nobres, ou do Povo, exercesse estes três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares. ” MONTESQUIEU. O Espírito das Leis.

É necessário registrar que, apesar de Montesquieu ter conferido ao poder de julgar o status de um dos poderes do Estado, inaugurando a tripartipação, é nítido o caráter secundário atribuído por ele a esse poder. “Dos três poderes de que falamos, é o Poder de Julgar, de certo modo, nulo. Sobram dois. E, como estes têm necessidade de um poder regulador para temperá-los, a parte do corpo legislativo composta por nobres é muito apropriada para produzir esse efeito. ” MONTESQUIEU. O Espírito das Leis.

Foi o temor dos americanos à tirania do legislativo (presente em Locke e Montesquieu), manifestado nos artigos federalistas de Madison e Hamilton –na verdade, justificativa ex post facto da Constituição que ajudaram a elaborar – que inspirou um modelo de separação que mitigasse a supremacia do Poder Legislativo, conferindo maior equilíbrio à relação entre os poderes, através do fortalecimento do Poder Executivo.

“Mas a desgraça é que, como nos governos republicanos o Poder Legislativo há de necessariamente predominar, não é possível dar a cada um dos outros meios suficientes para a sua própria defesa. O único recurso consiste em dividir a legislatura em muitas frações e em desligá-las umas das outras, já pela diferente maneira de elegê-las, já pela diversidade dos seus princípios de ação, tanto quanto o permite a natureza das suas funções comuns e a dependência comum em que elas se acham da sociedade. Mas este mesmo meio ainda não basta para evitar todo o perigo das usurpações. Se o excesso da influência do corpo legislativo exige que ele seja assim dividido, a fraqueza do Poder Executivo, pela sua parte, pede que seja fortificado. O veto absoluto é, à primeira vista, a arma mais natural que pode dar-se ao Poder Executivo para que se defenda: mas o uso que ele pode fazer dela pode ser perigoso e mesmo insuficiente. [. . . ] ” HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. O Federalista.

Foi também nos EUA que se situou o Poder Judiciário no mesmo nível político dos outros dois ramos do governo, configurando sua moderna função no mundo. Foi através da célebre decisão de John Marshall, no caso MARBURY versus MADISON (1803), que inaugurou o poder da judicial review (revisão judicial), segundo o qual compete ao Poder Judiciário dizer o que é lei. Considera-se lei aquele ato legislativo está em conformidade com a Constituição; ato legislativo contrário à Constituição não é lei. Afirmou-se, assim, o poder daquela corte para a declaração de inconstitucionalidade de um ato legislativo, principiando o sistema de controle da constitucionalidade (difuso).

Checks & Balances Através desse sistema, cada um dos Poderes do Estado está apto a conter os abusos do outro, de forma que se equilibrem.

Freios & Contrapesos

Freios & Contrapesos Para manter a independência de cada um deles criou-se um esquema de funções típicas somadas a funções atípicas. Poder Função típica Função atípica Legislativo Legislar - Fiscalizar Administrar - Julgar Judiciário Julgar Legislar - Administrar Executivo Administrar Legislar - Julga

Freios & Contrapesos Além disso trata-se de criar uma interferência recíproco de um Poder no outro, com objetivo de ampliar os controles e tentar manter a ética sistêmica. São modalidades: 1 – controle de cooperação; 2 – controle de consentimento; 3 – controle de fiscalização e 4 – controle de correção.

1 – controle de cooperação: Perfaz pela co-participação obrigatória de um Poder no exercício de função de outro. Pela cooperação, o Poder interferente, aquele que desenvolve essa função que lhe é atípica, tem a possibilidade de intervir, de algum modo especifico, no desempenho de uma função típica do Poder interferido, tendo da finalidade de assegurar-lhe a legalidade e a legitimidade do resultado por ambos visado.

2 – controle de consentimento: É o que se realiza pelo desempenho de funções atributivas de eficácia ou de exeqüibilidade a atos de outro Poder. Por ele o Poder interferente, o que executa essa função que lhe é atípica, satisfaz a uma condição constitucional de eficácia ou de exequibilidade de ato do Poder interferido, aquiescendo ou não, no todo ou em parte, conforme o caso, com aquele ato, submetendo-o a um crivo de legitimidade e de legalidade.

3 – controle de fiscalização: É o que se exerce pelo desempenho de funções de vigilância, exame e sindicância dos atos de um Poder por outro. Pela fiscalização, o Poder interferente, o que desenvolve essa função atípica, tem a atribuição constitucional de acompanhar e de formar conhecimento da prática funcional do Poder interferido, para verificar a ocorrência de ilegalidade ou ilegitimidade em sua atuação.

4 – controle de correção: É o que se exerce pelo desempenho de funções atribuídas a um Poder de sustar ou desfazer atos praticados por um outro. Pela correção, realiza-se a mais drástica das modalidades de controle, conferindo ao Poder interferente a competência constitucional de suspender a execução, ou de desfazer, atos do Poder interferido que venham a ser considerados viciados de legalidade ou de legitimidade

a FISCALIZAÇÃO entre os poderes

Executivo sobre o Legislativo A previsão constitucional da possibilidade do VETO do Poder Executivo à elaboração legislativa é exemplo mais difundido de forma de controle da atividade típica do Poder Legislativo por parte Executivo. Mas além dessa possibilidade existem outras prerrogativas que a Presidência esteja no processo legislativo.

Executivo sobre o Judiciário Como controle de fiscalização a possibilidade prevista no artigo 103, I de ser proposta pelo Presidente da República perante o Supremo Tribunal Federal, ação declaratória de constitucionalidade. (especialmente em face do efeito vinculante da declaração de constitucionalidade, Relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário, como previsto no § 2º do artigo 102) Como controle de correção a faculdade atribuída ao Presidente da República no artigo 84, XII para a concessão de indulto e comutação de penas.

Judiciário sobre o Legislativo Como controle de correção a possibilidade prevista no artigo 102 de o Supremo Tribunal Federal apreciar a constitucionalidade de leis aprovadas pelo Congresso, podendo determinar inclusive a suspensão da execução de lei inconstitucional. [art. 102, I, “a”, ação direta de inconstitucionalidade (ADI) e a ação declaratória de constitucionalidade (ADC); § 1º, a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF); art. 103, § 2º, ADI por omissão] Como controle de cooperação é também a possibilidade da deflagração do processo legislativo (artigos 93 e 96, II).

Judiciário sobre o Executivo Como controle de correção a possibilidade prevista no artigo 102 de o Supremo Tribunal Federal apreciar a constitucionalidade de atos normativos expedidos pelos órgãos ou autoridades do Executivo. Atenção porque talvez a única aplicação que restou viável da chamada ADI por omissão, após as decisões do STF, é justamente a contida na parte final do disposto no § 2º, 103, que prevê que os órgãos administrativos poder ser compelidos a adotar providências de sua alçada para conferir plena eficácia à norma constitucional no prazo de 30 dias, sob pena de responsabilidade. Como controle de correção conjuntamente com o Legislativo cite-se a previsão decorrente do artigo 52, parágrafo único. “Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; (. . . ) Parágrafo único - Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis. ”

Legislativo sobre o Judiciário Como controle de consentimento as deliberações de interesse do Judiciário, que apresenta a competente proposituras legislativas, ficam ainda pendentes de aprovação pelo Legislativo, nos termos do artigo 48. Como controle de fiscalização exercido através das Comissões Parlamentares de Inquérito, previsto no § 3º do artigo 58. (encontra exemplo na memória recente de nossa história, pela ação do Poder Legislativo federal na chamada CPI do Judiciário)

Legislativo sobre o Executivo Como controle de correção a maior possibilidade é a possibilidade de impeachement prevista no artigo 52. O artigo 49 traz inúmeros outros importantes exemplos.