SEMINARIO ESTEROVESTIZIONE Avv Lorenzo Bacciardi LL M 14

SEMINARIO ESTEROVESTIZIONE Avv. Lorenzo Bacciardi LL. M. 14 NOVEMBRE 2008 Pesaro, Palazzo Ciacchi, Via Cattaneo, 34

CONTENUTO DELL’INTERVENTO q modalità di investimento all’estero; q residenza delle persone giuridiche; q pronunce della Corte di Giustizia Europea; q strutture societarie colpite da esterovestizione; q possibili soluzioni di riorganizzazione societaria; q Spunti pratici per la pre-costituzione della prova contraria;

MODALITÀ DI INVESTIMENTO ALL’ESTERO

MODALITÀ DI INVESTIMENTO ALL’ESTERO -1 Il processo decisionale solitamente adottato è il seguente: §

MODALITÀ DI INVESTIMENTO ALL’ESTERO - 2 Ø Società “on-shore”: società che denotano un collegamento strettissimo con il territorio del paese nel quale sono costituite pur operando talvolta anche in più mercati, diversi dal paese di costituzione; Ø Società “off-shore”: società che non presentano collegamento territoriale con lo stato di costituzione; alcun Ø Le società “off-shore” sono normalmente costituite in paradisi fiscali e considerate meri schermi societari; Ø Le società “off-shore” sono normalmente colpite dalla disciplina anti elusiva relativa alle CFC;

MODALITÀ DI INVESTIMENTO ALL’ESTERO - 3 § Alcune volte l’attività d’impresa è individuabile nella gestione di partecipazioni (c. d. beni di secondo grado), in altre società; § La gestione delle partecipazioni viene perfezionata attraverso le società holding che normalmente si distinguono in: § holding pure: si limitano alla gestione delle partecipazioni, al coordinamento delle attività delle società del gruppo e al loro finanziamento; e § holding miste: svolgono anche una attività funzionale allo sviluppo dell’attività industriale e commerciale del gruppo: attività di ricerca e sviluppo; attività di gestione e valorizzazione della proprietà intellettuale e industriale; attività di approvvigionamento dei servizi funzionali al gruppo ecc.

CHE COSA E’ QUINDI L’ESTEROVESTIZIONE q L’esterovestizione è il fenomeno che coinvolge unicamente le società estere on-shore e, tra queste: • le società holding costituite in territori che prevedono, a determinate condizioni, regimi di esenzione totale dei redditi conseguiti dalla holding medesima: art 73, comma 5 bis del TUIR; • società industriali e commerciali costituite all’estero che abbiano come scopo quello di collocare all’estero, unicamente sotto il profilo formale, il luogo di produzione del reddito d’impresa, al fine di consentire la sottrazione dello stesso alla potestà impositiva dello stato italiano.

RESIDENZA DELLE PERSONE GIURIDICHE

RESIDENZA DELLE PERSONE GIURIDICHE q ASPETTI GENERALI q RESIDENZA FISCALE NEL DIRITTO INTERNO q RESIDENZA NEL DIRITTO CONVENZIONALE E COMUNITARIO

Aspetti Generali q Nozione: Il concetto di “Residenza Fiscale” determina il collegamento del contribuente con un dato Stato: tale collegamento consente allo Stato di esercitare la propria potestà impositiva sul reddito ovunque prodotto dal contribuente q Residenza fiscale e nazionalità delle Società: Il concetto di residenza fiscale differisce dal concetto di nazionalità richiamato nel diritto internazionale privato ai fini dell’individuazione delle regole di diritto civile applicabili alle società (art. 25 L. 218/1995).

Residenza fiscale nel diritto interno - Art. 73 TUIR § Ai fini delle imposte sui redditi, le persone giuridiche sono considerate residenti, e quindi tassate su tutti i redditi ovunque prodotti, se per la maggior parte del periodo d’imposta si verifica alternativamente una delle seguenti condizioni: § sede legale nel territorio dello Stato; ovvero § sede amministrativa nel territorio dello Stato; ovvero § oggetto principale nel territorio dello Stato.

DEFINIZIONE DI SEDE LEGALE La sede legale della società: § Coincide normalmente con quella indicata all’interno dell’atto costitutivo e dello statuto delle società; § L’ubicazione in Italia della sede legale di una società comporta normalmente che la stessa sia considerata residente nel territorio italiano; § Non sempre coincide con la sede effettiva; § Non è definita nell’ambito delle regole fiscali: § infatti si rinvia alla nozione di sede legale contenuta § nel diritto internazionale privato § nel codice civile.

DEFINIZIONE DI LUOGO DI COSTITUZIONE § Il luogo di costituzione di una società: § rappresenta il principale criterio per l’individuazione della normativa civilistica applicabile; § non determina la residenza fiscale della società: infatti, nonostante l’applicazione della normativa italiana in base al luogo di costituzione, una società di diritto italiano potrebbe essere fiscalmente residente all’estero nella misura in cui sia dimostrabile che la società medesima ha all’estero la propria sede legale ovvero la propria sede amministrativa ovvero l’oggetto della propria attività;

DEFINIZIONE DELLA SEDE AMMINISTRATIVA La sede amministrativa: § rappresenta il secondo dei criteri adottati dall’art. 73 del TUIR ai fini dell’attribuzione della residenza fiscale nel territorio dello stato italiano; § coincide con la sede effettiva della società; § è situata nel luogo: § in cui l’organo amministrativo esercita stabilmente i propri poteri e le proprie funzioni per la gestione unitaria dell’attività sociale; § in cui si formano e vengono assunte le decisioni strategiche e gestionali più importanti: localizzazione del top management. § da cui provengono gli impulsi volitivi della società.

OGGETTO DELL’ATTIVITÀ - INDIVIDUAZIONE DELLO STESSO L’oggetto principale: § consente di attribuire la residenza fiscale nel territorio dello Stato qualora una società non abbia per la maggior parte del periodo d’imposta la sede legale ovvero la sede amministrativa in Italia; § determina il luogo ove vengono svolte sotto un profilo sostanziale le attività della società; § è individuato nel luogo in cui viene data concreta attuazione agli impulsi volitivi della società. § Criterio ancora utilizzato in Italia, ma abbandonato in sede comunitaria e OCSE – riserva effettuata dall’Italia.

FENOMENI DI DOPPIA RESIDENZA DELLE SOCIETÀ La doppia residenza delle società può verificarsi quando: § due Stati ritengono di avere entrambi potestà impositiva sulla base delle regole interne, ritenendosi entrambi come stato della residenza; § due Stati adottano differenti criteri di collegamento per l’individuazione della residenza fiscale; § può comportare fenomeni di doppia imposizione quando entrambi gli Stati prevedono l’applicazione del criterio di tassazione worldwide nei confronti dei soggetti residenti; § le convenzioni internazionali risolvono situazioni di doppia imposizione causate da fenomeni di doppia residenza.

RESIDENZA NEL DIRITTO CONVENZIONALE L’ Art. 4 Modello OCSE contro le doppie imposizioni: § rinvia alla nozione interna di residenza contenuta nelle legislazioni nazionali degli stati contraenti; § consente di risolvere i fenomeni di doppia residenza fiscale delle società mediante l’applicazione delle cosiddette “tie-break rules” finalizzate ad identificare lo stato avente potestà impositiva esclusiva. § le norme delle convenzioni prevalgono sulle norme interne.

“Tie-Break Rules” § Il modello OCSE consente di risolvere situazioni di doppia residenza cercando di localizzare la sede di direzione effettiva (place of effective management) della società considerata residente in entrambi i paesi; § Pertanto, se una società, sulla base delle legislazioni nazionali degli Stati contraenti, è considerata residente in entrambi gli stati, la società medesima si considera residente unicamente nello stato in cui è situata la propria sede di direzione effettiva (place of effective management). Paragrafo 22 e 24 del Commentario OCSE.

LOCALIZZAZIONE DEL PLACE OF EFFECTIVE MANAGEMENT § Il place of effective management: § coincide con il luogo dove sono normalmente adottate le decisioni chiave sul piano gestorio e commerciale necessarie per l’esercizio della attività della società; § se le decisioni sono adottate da una persona fisica, coincide con il luogo in cui tale persona fisica esercita i propri poteri gestori. § dipende dall’analisi di specifici fatti e circostanze ed è quindi una ricerca che deve essere necessariamente eseguita caso per caso;

RISERVE DELL’ITALIA ALL’ARTICOLO 4 MODELLO OCSE § l’Amministrazione Finanziaria Italiana ha espresso una riserva al paragrafo 25 del commentario OCSE concernente l’Articolo 4 in materia di residenza fiscale; § In base a tale riserva, l’Amministrazione Finanziaria Italiana ritiene che il place of effective management di una società debba essere identificato, sia con riferimento al luogo di svolgimento della prevalente attività direttiva e amministrativa, che con riferimento al luogo dove è esercitata l’attività principale della società (Oggetto Principale); § Tale riserva crea un disallineamento interpretativo e richiede particolare attenzione in sede di pianificazione fiscale.

PRONUNCE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA

NORMATIVA COMUNITARIA § L’ordinamento comunitario non prevede una definizione specifica di “place of effective management”; § L’ordinamento comunitario recepisce pienamente la definizione sviluppata a livello OCSE; § L’ordinamento comunitario, invece, tutela espressamente il principio di libertà di stabilimento ex art. 43 trattato U. E. ; § L’ordinamento comunitario accetta, tuttavia, che il principio della libertà di stabilimento possa essere legittimamente compresso nel caso in cui ci si trovi innanzi a strutture societarie di “Puro Artificio”;

DEFINIZIONE DI PURO ARTIFICIO q La giurisprudenza comunitaria della Corte di Giustizia ha stabilito quando una società può essere considerata di puro artificio: caso Cadbury Schweppes, caso Leur Bloem, caso The Test Claimants q Il puro artificio esiste quando: § la società estera è stata costituita all’estero in assenza di un reale progetto imprenditoriale; § il perseguimento del vantaggio fiscale ha motivato interamente ed esclusivamente l’investimento. § la società estera non è autonoma sotto il profilo organizzativo, funzionale, giuridico e finanziario rispetto alla società madre italiana; § la società estera è espropriata del proprio potere decisionale: gli impulsi volitivi provengono dalla società madre italiana;

STRUTTURE SOCIETARIE COLPITE DA ESTEROVESTIZIONE

Caso Luxottica Germania SOCIETA’ TEDESCA Plusvalenze e dividendi esenti Amministrata dall’Italia ITA 1 ITA 2

Caso Bell Luxembourg Lux BELL Acquisto partecipazioni Plusvalenza esente 22, 5% Italia Soci Ita Olivetti Telecom Acquirenti italiani

Caso Dolce & Gabbana Licenza d’uso del marchio Lux è proprietaria del marchio LUX Royalties hio Ruling Lux Lic lties Roya en za d’u so de lm arc - 4, 1% su redditi di impresa - 2, 2% su redditi qualificati come royalties - tutto per 10 anni Partecipazione Dolce & Gabbana Srl - Le royalties pagate a Lux non scontano ritenuta - Azzerano o abbassano il reddito imponibile della Srl

Caso Bikkemberg Lux Italia Amministrazione LUX da Italia SARL TRADING MONDO Bilancio Srl sempre in pareggio; Guadagni Srl erosi da costi; Rapporto di fornitura esclusiva SRL ITALIANA SARL unico cliente di Srl Italia 100% Olanda SOCIO OLANDESE

Ctp di Firenze sentenza n. 108 del 18 Aprile 2007 ITALIA Holding Italia LUX Sub-Holding Lux Accertamento in Italia ITALIA RSM Società RSM Cassaforte per cespite immateriale Operativa ITA

VEICOLO SOCIETARIO PER ESECUZIONE APPALTO ESTERO Malta Italia Tunisia Sub-Ap ALFA 1 60% BETA 100% GAMMA Appalto Branch 40% ALFA 2 Assenza di struttura organizzativa; Amministratore maltese; Assenza di motivazione industriale reale.

STRUTTURE DA EVITARE ITA 25% 25% Panama FONDAZIONE 100% BVI 100% ALFA 1 ALFA 2 50% UK Società fantasma BETA Assenza di organizzazione 100% ITA GAMMA Operativa industriale

BVI (Paese blacklist o non Whitelist) Beta 100% Italia Mario Rossi Gamma Srl Applicazione CFC Applicazione Art. 73, comma 5 bis Applicazione alternativa

POSSIBILI SOLUZIONI DI RIORGANIZZAZIONE SOCIETARIA

IL RIMPATRIO DELLE HOLDING 1 - II Trasferimento di sede in Italia 3 - La Fusione intra. Ue Le possibili soluzioni per il rientro 2 - La Liquidazione 4 - II ricorso all'emigrante fiscale

1 - IL TRASFERIMENTO DI SEDE IN ITALIA Holding ESTERO ITA Company ITA Alfa S. p. a. ESTERO ITA Company ITA Holding Alfa S. p. a.

I TEMI SENSIBILI I – DALLA PROSPETTIVA DEL PAESE DI PROVENIENZA. A - Possibilità effettiva di trasferimento Holding → esempio: UK e NL. B - La probabile (teorica) exit tax all’estero C - L'imposizione latente in capo ai terzi —> le ritenute. II - DALLA PROSPETTIVA ITALIANA. a) acquisizione della residenza fiscale; b) i valori d'ingresso; c) la normativa sulle società di comodo; d) i profili di rischiosità per il pregresso, in assenza di scudo, anche se l'art. 37 -bis non è operativo. Possibile evidenza delle ragioni passate, fondate sul solo dato fiscale e non su ragioni economiche.

2 - LA LIQUIDAZIONE DELLA HOLDING Situazione iniziale Holding ESTERO ITA Company ITA Alpha S. p. a. In liquidazione Obiettivo ESTERO ITA Company ITA Alpha S. p. a.

I TEMI SENSIBILI 1 - Operazione non neutrale, né per la holding, né per il socio. 2 - La tassazione (teorica) in capo alla holding. 3 - La tassazione (possibile e duplice) in capo al socio italiano, 4 - L'iter pratico —» cessione e successiva distribuzione dell'attivo.

3 - LA FUSIONE INTRA-UE Situazione iniziale Holding ESTERO ITA Company ITA Alfa S. p. a. Obiettivo ESTERO ITA Company ITA Alfa S. p. a. (+ Holding)

3 - LA SOCIETA’ EUROPEA Situazione iniziale Holding ESTERO ITA Company ITA Alfa S. p. a. Obiettivo ESTERO ITA Company ITA Società Europea Alfa S. p. a.

SPUNTI PRATICI PER LA PRECOSTITUZIONE DELLA PROVA CONTRARIA

CONTENUTI DELLA PROVA CONTRARIA Il contribuente dovrebbe essere in grado di dimostrare, utilizzando lo schema MULTITEST, che: § non ha costituito la società estera per esclusive finalità tributarie; § la società estera svolge realmente attività di impresa; § la società estera è dotata di un autonomo centro decisionale e di una autonoma struttura organizzativa. IN PRATICA SOSTANZA SULLA FORMA

PRE-COSTITUZIONE DELLA PROVA CONTRARIA IN FASE DI FORMAZIONE DELLA SOCIETÀ Inserire nelle delibere e negli ulteriori documenti deliberativi e costitutivi della società estera: • una descrizione delle motivazioni imprenditoriali che inducono la società italiana a costituire la consociata estera (produzione, commercializzazione, assistenza post-vendita) • una descrizione della mission che si vuole assegnare alla società estera nel paese di costituzione, illustrando la strategicità del paese nel quale si investe; • una descrizione del modello organizzativo adottato a livello di gruppo e del modello organizzativo di cui verrà dotata la società estera;

PRE-COSTITUZIONE DELLA PROVA CONTRARIA IN FASE DI FORMAZIONE DELLA SOCIETÀ • dare evidenza nei documenti costitutivi e negli accordi parasociali, se esistono, del fatto che la controllante italiana si riserva il diritto di esercitare attività di direzione e coordinamento; • redigere in modo intelligente il contenuto dei documenti in modo tale da fare emergere la necessità per la controllante italiana di impartire indirizzi strategici e impulsi direttivi; • disciplinare intelligentemente i flussi informativi e contrattuali intercompany dai quali desumere l’indipendenza gestionale della società estera, pur nel rispetto delle necessità di coordinamento; • specificare che gli indirizzi strategici e gli impulsi direttivi non avranno natura coercitiva nei confronti degli amministratori locali e che gli stessi saranno gli unici responsabili per l’assunzione delle relative decisioni;

PRE-COSTITUZIONE DELLA PROVA CONTRARIA IN FASE DI ORGANIZZAZIONE DELLA SOCIETA’ • assicurare effettività degli insediamenti produttivi/commerciali all’estero; • procedere alla assunzione di personale e all’assegnazione delle relative mansioni; • acquisire in locazione o in proprietà locali ad uso civile o industriale; • stipulare contratti per le utenze; • richiedere le idonee autorizzazioni amministrative per l’esercizio della attività sociale; • aprire e gestire all’estero i conti correnti bancari della società;

PRE-COSTITUZIONE DELLA PROVA CONTRARIA IN FASE DI OPERATIVITA’ DELLA SOCIETÀ • nominare (prevalentemente) amministratori locali di fiducia; • predisporre a monte le specifiche deleghe di poteri agli amministratori esteri affinchè gli stessi possano assumere all’estero le decisioni funzionali al perseguimento dell’oggetto sociale della società estera; • evitare di delegare poteri di firma a favore di amministratori residenti in italia; • assicurare la regolare tenuta all’estero delle attività del consiglio di amministrazione e delle assemble soci, documentando la partecipazione dei rappresentanti italiani (biglietti aerei, prenotazioni alberghiere); • verbalizzare l’assunzione all’estero delle decisioni chiave sul piano gestorio e commerciale;

PRE-COSTITUZIONE DELLA PROVA CONTRARIA IN OGNI CASO • evitare flussi di fax o e-mail dall'Italia che non siano giustificati dalle norme sulla direzione e coordinamento; • se la società estera non dispone di dipendenti, prevedere un contratto di outsourcing per le attività amministrative e per l'utilizzazione di locali in occasione degli organi sociali; • nominare consulenti locali per la gestione degli aspetti giuridicicontabili della società estera; • garantire la regolare tenuta della contabilità secondo le norme estere: evitare di tenere in Italia i libri sociali e i bilanci della società estera; dimostrare di avere assolto le imposte all’estero.

GRAZIE PER L’ATTENZIONE Avv. Lorenzo Bacciardi LL. M. 14 NOVEMBRE 2008 Pesaro, Palazzo Ciacchi, Via Cattaneo, 34