Sebastin Moralo Gallego Magistrado Sala Social Tribunal Supremo

Sebastián Moralo Gallego. Magistrado Sala Social Tribunal Supremo .

MARCO NORMATIVO �Directiva 2001/23/CE, 12 de marzo: ◦ Traspaso entidad económica que mantenga su identidad. ◦ Se transfieren al cesionario derechos y obligaciones. ◦ Los Estados podrán disponer responsabilidad solidaria. �Art. 44 ET: ◦ El cambio de titularidad subroga nuevo empresario. ◦ Responsabilidad solidaria 3 años obligaciones anteriores. �LCSP: ◦ Art. 130 subrogación. �LC: ◦ Art. 148 y ss. Sucesión en el concurso. S. Moralo XVII Encuentro 2

Concepto sucesión. �Descansa en dos principios básicos: ◦ De futuro. - El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extingue la relación laboral, y el nuevo empresario está obligado a subrogarse en todas las obligaciones del anterior. Marco Directiva. ◦ De pasado. - Responsabilidad solidaria entre la empresa cedente y cesionaria por las deudas y obligaciones de la empresa frente a los trabajadores que se encuentran pendiente de cumplimiento. S. Moralo XVII Encuentro 3

DIRECTIVA ◦ Entidad económica que mantenga su identidad. Conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. ◦ Los derechos y obligaciones existentes en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario. ◦ Los Estados podrán establecer que tras el traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones anteriores. Art. 44 ET � Cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Conjunto de medios, etc… � Quedando subrogado el nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. � Cedente y cesionario responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. S. Moralo XVII Encuentro 4

La transmisión de empresa: su objeto. � Conjunto organizado de personas y elementos materiales que permita el ejercicio de una actividad económica. Entidad organizada de forma estable, permanencia en el tiempo. STS 26 -03 -2019, rec. 1916/2017. � TJUE. Que mantenga su identidad, conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (STJUE 11/7/2018, C-60/17, asunto Somoza). � SSTS 9 y 29/5/2018 (rcud. 3537/2016 y 4050/2016); 28/6/2018 (rcud. 1379/2017); 7/3/2019, rcud. 1825/2017. Gestión servicio acompañada de medios patrimoniales. � Es irrelevante que los medios no sean titularidad de la anterior concesionaria, ( SSTS de 19 de octubre de 2017, Rcud. 2629/16 y Rcud. 2832/16). � Carga prueba relevancia medios. STS 22/1/2019, rcud. 3975. (Veterinarios Xunta). S. Moralo XVII Encuentro 5

STJUE 8/5/2019, C-194/18. �Criterio decisivo es comprobar si la entidad mantiene su identidad. �Considerando todas las circunstancias: ◦ Tipo de empresa o de centro de actividad. ◦ Cesión o no de elementos materiales; su valor. ◦ Que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores. ◦ Cesión o no la clientela. ◦ Analogía de las actividades antes y después de la transmisión. ◦ Duración de una eventual interrupción. �Caso de actividad financiera. NO requería elementos materiales significativos. �Cesión de clientela. S. Moralo XVII Encuentro 6

Cambio titularidad. Transparente/oculto. �Fraude ley y levantamiento del velo (STS 12 -5 -2010, rec. 136/2007). �No es necesario formalidad. Basta sucesión (STS 7 -12 -2011, rec. 4665/2010). �La constitución fraudulenta de una nueva sociedad eludir las responsabilidades derivadas de la nulidad del despido colectivo (STS 20 -6 -2017, rec. 15/2017); �Cuando existe fraude de ley porque la empresa que se subrogaba no sume todos los trabajadores (STS 14 -3 -2017, S. Moralo XVII Encuentro 7

Distinción figuras afines �Grupo empresas: STS 10 -11 -2017, rec. 3049/2015. a). - Funcionamiento unitario. -b). Confusión patrimonial. - c). - Unidad de caja. - d). Utilización fraudulenta de la personalidad. - e). Uso abusivo de la dirección unitaria. �Cesión ilegal. STS 10 -1 -2017, rec. 1670/2014 No cesión, es una empresa real que pone en juego su infraestructura. Si sucesión, asume plantilla de la saliente. �Fraude en general. STS 20 -6 -2017, rec. 15/2017. Constituyen sociedad 2 socios evitar 44 ET. S. Moralo XVII Encuentro 8

Efectos jurídicos I. �Mantiene la vigencia contrato trabajo. �Se mantienen iguales condiciones (STS 3 -52017, rec. 2356/2015). . derecho a descuentos en billetes. Pasan de Iberia al servicio handnlig, que no es compañía aérea �Contrato previamente extinguido. ◦ El mantenimiento del vínculo requiere, lógicamente, que éste se encuentre vigente, (STS 20 -9 -2016, rec. 3954/2014). ◦ Exime de subrogarse en contratos válidamente extinguidos con anterioridad al momento en el que debe operar la subrogación (STS 27 -42016, rec. 336/2015). ◦ No opera si ha producido una previa extinción conforme a derecho del contrato, salvo supuestos de fraude (STS 30 -112016, rec. 825/2015). S. Moralo XVII Encuentro 9

Efectos jurídicos II. �Responsabilidad solidaria 3 años. Mas allá de la Directiva. …(SSTS 25 -7 -2017, rec. 2239/2016; 13 -7 -2017, rec. 2883/2016; 6 -7 -2017, rec. 1550/2016). �NO solo obligaciones pecuniarias, todas "las obligaciones laborales nacidas con anterioridad“. Consecuencias despido, opción/readmisión, (STS 30 -11 -2016, rec. 825/2015). �Sucesión en cadena. Persiste ss empresas , (STS 11 -5 -2017, rec. 1921/2015). �Daños y perjuicios EP y AT, . Tanto los reconocidos como en curso de generación y se hallasen pendientes a la fecha de cambio empresarial (STS 8 -6 -2016, rec. 1103/2015). �Recargo de prestaciones (SSTS 21 -6 -201, rec. 2820/2015; 2 -11 -2015, 3426/2014; 5 -5 -2015, rec. 1075/2014). S. Moralo XVII Encuentro 10

Efectos automáticos �Ope legis, sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, (STS 23 -9 -2014, rec. 231/2013). �Incluso contra la voluntad de los trabajadores afectados, que podrán impugnarla por estar en descuerdo, (STS 12 -5 -2010, rec. 136/2007). �Sucesión legal. NO contractual (SSTS 8/6/2016, rec. 244/2015; 20/12/2017, rec. 165/2016) �Al contrario, no la puede imponer el pacto colectivo. Afecta derechos individuales. ( SSTS 26 -102004, rec. 4423/2003; 213/2005, rec. 1823/2004 S. Moralo XVII Encuentro 11

Clases de sucesión ◦ Legal. Art. 44 ET. ◦ Sucesión de plantilla. Actividad que descansa esencialmente en la mano de obra. No hay infraestructura material relevante. El nuevo empresario asume parte esencial del personal “en términos número y de competencia”. (Se aplica art. 44) ◦ Convencional: �Declarativa: SI hay transmisión medios. Se aplicaría 44. �Constitutiva: NO hay transmisión infraestructura. �Sea porque no la requiere la actividad (solo mano de obra). �Sea porque la requiere, pero el nuevo empresario no la asume. �NO hay por lo tanto obligación legal de suceder. Pero el CC la impone. �Sus efectos son los previstos en el CC. ◦ Sucesión Somoza. plantilla convencional. S. Moralo XVII Encuentro Asunto 12

Sucesión de plantilla �. Efectos jurídicos = art. 44 ET. �Actividades en las que lo esencial es la mano de obra, factor humano: limpieza, seguridad. �Doctrina clásica TS, rectifica STS 20 y 27 de octubre de 2004. �Nuevo empresario continuar actividad y se hace cargo de una parte esencial personal: ◦ Número. ◦ Competencias. �Puede operar a través del CC/sucesión convencional ? ? . �Si opera es = 44 ET, y entonces ¿son válidos los requisitos CC? : antigüedad, S. Moralo XVII Encuentro 13

Sucesión de plantilla por CC. . � STJUE 11/7/2018, C- 60/17. Asunto Somoza. � Criterio clásico TS: � Sucesión convencional NO es sucesión plantilla. NO asunción deudas por la entrada pactada en CC. � SSTS, 25 -7 -2017, rec. 2239/2016; 13 -7 -2017, rec. 2883/2016; 6 -7 -2017, rec. 1669/2016, etc. . � STJUE : Reitera todo lo sabido …. Sucesión plantilla…descansa mano de obra … conjunto de trabajadores …actividad duradera. . constituye entidad económica. � Obligada a hacerse cargo del personal en virtud de un convenio colectivo. � Esta circunstancia no afecta al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica. � El objetivo perseguido por CC seguridad es el mismo que el de la Directiva. � Nuevo adjudicatario, se hace cargo plantilla por imposición CC. S. Moralo XVII Encuentro 14

STS 27/9/2018, rcud. 2747/2016 �Supuesto ordinario de sucesión convencional. �CC exime nueva empleadora deudas anterior. �Se acata STJUE es sucesión plantilla. �Ergo…se aplica art. 44 ET. Responsabilidad solidaria cedente/cesionaria. �No es válido CC exime cesionaria deudas. �Requisito: que tenga entidad económica. �¿La tiene? ? . Problema que la S. Moralo XVII Encuentro 15

SSTS más recientes. Asunto Somoza �STS 24/10/2018, rcud. 2842/2016. Subroga a toda la plantilla de la saliente. Excepto a dos trabajadoras. �STS 8/1/2019, rcud. 2833/2016: ◦ OJO, con la cuestión de la prueba de asunción de mayor parte plantilla. …los parcos HP. . no permiten concluir que haya asumido una parte esencial de la plantilla…pero. . solo consta el despido actor … lo que posibilita concluir que lo asumido conforma una entidad económica …quien tenía la carga de probar es la empresa. �STS 5/3/2019, rcud. 2892/2017. vigilantes asume a 3. S. Moralo XVII Encuentro De 4 16

CC de aplicación. �STS 27 -2 -2018, rec. 724/2016 �Típica adjudicación limpieza urbana. CC Estatal Limpieza Pública, Viaria, Riegos, Recogida…. �. . los trabajadores de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio. . �Art. 82. 3 ET los CC ET obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación. �El CC no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación. �En su contenido normativo no cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. S. Moralo XVII Encuentro 17

…las matizaciones/excepciones… I � STS 21/10/2010, rcud. 806/2010. CEEs. CC Limpieza. � STS 2/2/2017, rcud. 2012/2015. CEEs (cita muchas). � La cuestión de los CEEs y el CC limpieza. Recordemos que los CEEs: ◦ Tienen CC propio. ◦ Solo pueden contratar trabajadores con X grado discapacidad. � Se les aplica CC limpieza. . incluso aunque no vengan comprendidos en su ámbito aplicativo al no tratarse de empresas de limpieza. � Si CEE concurre a una contrata de limpieza …. . nada impide a los CEEs subrogarse en los contratos de otros trabajadores, sean éstos o no personas con discapacidad. � Del mismo modo, la empresa entrante, que no es S. Moralo discapacitados XVII Encuentro 18 CEEs debe asumir a los trabajadores

Reasunción de servicios. AAPP �Reversión de contratas: reasunción servicio previamente descentralizado por una A. P. Puede ser o no una transmisión de empresa. �NO es transmisión de empresa: ◦ Mera sucesión servicio sin transmisión medios STJUE de 20 de enero de 2011, As. Martín Valor. SSTS de 17 de junio y 11 de julio 2011 (Rcuds. 2855 y 2861 de 2010), de 17 de noviembre de 2014 (Rcud. 79/2014) y de 17 de junio de 2015 (Rcud. 1548/2014). S. Moralo XVII Encuentro 19

Reversión contratas. �STJUE 20/1/2011. C-463/09. Asunto Clece. �Ay. Rescinde limpieza y contrata a 5 trabajadores para hacerla por sí mismo: ◦ 1º) Directiva es aplicable AAPP, que ejercen actividad CON y SIN ánimo lucro. ◦ 2º) Solo si la transmisión tiene por objeto: Una entidad económica que mantenga su identidad etc… �NO se aplica cuando Ay. pone fin al contrato y realiza por sí mismo los trabajos contratando nuevo personal. S. Moralo XVII Encuentro 20

Reversión. ADIF servicio información Atocha. �STS 26/9/2017, rcud. 3533/2015. No hay transmisión infraestructura. � 1º) Si hay transmisión medios relevantes. Art. 44 ET. � 2º) Actividad descansa mano de obra. � 3º) No hay CC imponga sucesión a AAPP. � 4º) Tampoco puede entenderse que existiese transmisión de clientela. S. Moralo XVII Encuentro 21

STJUE 26/11/2105 - c-509/14. Aira Pascual �Mantenimiento unidades de transporte intermodal. �Infraestructura material relevante, grúas, locales, maquinaría… �No obsta que hayan pertenecido siempre a ADIF. � Los puso a disposición de la contratista. S. Moralo XVII Encuentro 22

SSTS. Aira Pascual. �STS 26/3/2019, rcud. 1916/2017. Servicio comedor escuelas Ayuntamiento. Lo venía subcontratando y lo revierte. �No se hace cargo de los trabajadores. �El Ayuntamiento presta servicio con su propio personal…pero con la infraestructura ya existente. �Actividad que NO se basa en la mano de obra. Conjunto medios materiales. �Medios materiales son propiedad del Ayuntamiento, pero eso no impide la sucesión. �STS 17/1/2019, rcud. 2637/2016; 10/10/201, rcud. 27 67/2016. Reversión servicio cocina cuartel militar. �STS 4/7/2018, rcud. 2609/2017. Reversión servicio limpieza Ayuntamiento. Hay un conjunto medios organizados. Opera sucesión. S. Moralo XVII Encuentro 23

STJUE 13/6/2019, C-317/18. �Ay. Remunicipaliza empresa pública. �Cargo de confianza: ◦ TJUE. Es trabajador a efectos Directiva. NO está excluido. ◦ Aunque el ordenamiento interno le dispense menor protección en otro ámbitos. �Subrogación en las mismas condiciones: ◦ No cabe someter al trabajador a un procedimiento público de selección. ◦ No cabe alterar/empezar un nuevo vínculo (menor salario). S. Moralo XVII Encuentro 24

Supuestos que SI � a) Ayuntamiento asume asistencia geriátrica tras cesar adjudicataria (STS 11 -6 -2012, rec. 1886/2011); � b) Traspaso fondo comercial, de los medios humanos y materiales , (STS 12 -5 -2010, rec. 136/2007); � c) Arrendamiento locales cocina con todos los instrumentos sin que sea obstáculo que el título sea un contrato de arrendamiento, (STS 12 -12 -07, rec. 3994/2006); � d)Para realizar servicios de informática, lo que excluye la noción de negocio aparente y la ausencia de posición empresarial real, (STS 7 -2 -2012, rec. 199/2010); � e) Sin que la mera exclusión de una minoría de trabajadores rompa la identidad económica en el proceso de transmisión, (STS 27 -2 -2012, rec. 202/2010). � f) Gestión impagados entidad bancaría (STS 8 -6 -2016, rec. 224/2015 (BSbd); 20 -12 -2017, rec. 165/2016 (BS)). � g) Rescate comedores Mº Defensa: cocinas infraestructura (STS 19 -12 -2017, rec. 2657/2016). S. Moralo XVII Encuentro 25

Supuestos que NO �a) Ejecución de obras y mantenimiento para un empresario principal, no consta acreditado que se haya producido transmisión alguna de los elementos patrimoniales , (STS 23 -11 -2016, rec. 795/2015); �b) Ayuntamiento rescata servicio de limpieza , no actúa como otro contratista del sector que obtenga una nueva adjudicación ni que suceda en la contrata a otro contratista anterior, ni consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el ayuntamiento de una parte sustancial de la plantilla de la contratista. ( STS 26 -7 -2012, rec. 3627/2011). S. Moralo XVII Encuentro 26

Nueva LCSP � Art. 130. 3 LCSP. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general. � Art. 308. 2 LCSP. A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la S. Moralo XVII Encuentro relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa 27

Extraña previsión del art. 130. 6 LCSP. … sin perjuicio de la aplicación deel art. 44 ET… �… el pliego contemplará la obligación del contratista de responder de salarios y cotizaciones aún en el supuesto de que se resuelva el contrato sean subrogados por el nuevo contratista… �… sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. ? ? . � La Administración retendrá las cantidades debidas al contratista saliente para garantizar el pago y no reintegrará la garantía definitiva hasta su abono. �Es una obligación para la AAPP. � S. Moralo XVII Encuentro 28

¿Cambia situación con la nueva LCSP? . �Probablemente NO �Adecuada Interpretación 130. 3 LCSP: �Expresión CC se refiere al convenio colectivo siempre que resulte de aplicación AAPP. S. Moralo XVII Encuentro 29

Sucesión en el concurso. �STS ◦ 23/1/2019, rcud. 1690/2017. Competencia orden social. adquirente no es parte concurso. La �STS 17/1/2019, rcud. 3593/2016: ◦ Adjudicación unidad productiva. Auto JC exonera a la adjudicataria. ◦ El art. 44 ET es imperativo. ◦ El art. 148 4 LC no excluye responsabilidad. ◦ El interés del concurso no prevalece. �STJUE 16/5/2019, C-509/17. El adjudicatario no puede elegir a los S. Moralo XVII Encuentro 30

Sucesión y Despido Colectivo � No se puede acumular a la acción de despido colectivo del art. 124 LRJS. �Son hechos posteriores al DC realizados por personas distintas. (SSTS 02 -10 -2018, rec. 155/2017; 1207 -2017, rec. 20/2017). �Excepción STS 24/10/2017, rec. 107/2017. Forma parte del despido S. Moralo XVII Encuentro 31

Cuestiones procesales �Extensión ejecución: 240. 2 LRJS. �Basado en hechos o circunstancias jurídicas sobrevenidos, con posterioridad a la constitución del título objeto de ejecución. �De mediar oposición y ser necesaria prueba, a través del trámite incidental previsto en el art. 238. �STS 20 -7 -2016, rec. 2432/2014. No que la sociedad estuviere constituida antes del título. �Sino que el momento en el que se produce la situación que da lugar S. Moralo XVII Encuentro 32

S. Moralo XVII Encuentro 33