SCUOLA SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA La filiazione ed i

SCUOLA SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA La filiazione ed i nuovi assetti delle relazioni familiari Roma, mercoledì 19 novembre 2014 Prof. Roberto Carleo Dalla potestà alla responsabilità genitoriale

La responsabilità dei genitori nei nuovi assetti familiari �Responsabilità e diritto del figlio alla “famiglia” con riferimento alla rete parentale: ingresso a nuovi modelli di famiglia (da tempo Falzea 1988). �La famiglia da “isola” lambita dal diritto (Jemolo 1949) ad “arcipelago” (Busnelli 2002). �Riconosciuta rilevanza della c. d. famiglia “liquida” (Messinetti, 2005). �Dalla famiglia protettiva alla famiglia partecipativa. �Dal diritto di famiglia “altro” al diritto comune (per tutti Ferrando 2013, Patti 2008). 2

Relazione illustrativa �Scelta di valorizzare il profilo della “Assunzione di responsabilità da parte dei genitori nei confronti del figlio” �Indica una “situazione giuridica complessa idonea a riassumere i doveri, obblighi e i diritti derivanti per il genitore dalla filiazione che viene a sostituire il tradizionale concetto di potestà” �“Tale modifica terminologica dà risalto alla diversa visione prospettica che nel corso degli anni si è sviluppata” �“I rapporti genitori figli non devono essere più considerati avuto riguardo al punto di vista dei genitori, ma occorre porre in risalto il superiore

Dalla potestà alla responsabilità • Significato sostanziale o discutibile cambiamento lessicale (Rescigno, 2013)? • Rilievo della sua genesi: Il Regolamento CE n. 2201/2003 • Passaggio dal profilo statico e “verticale” che segna l’appartenenza alla famiglia al profilo dinamico e “orizzontale” che esalta gli aspetti relazionali

Regolamento CE n. 2201/2003 �Complesso dei “diritti e doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisone giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore riguardanti la persona o i beni di un minore. Il termine comprende, in particolare, il diritto di affidamento e il diritto di visita” 5

Ambito di applicazione del Regolamento �Utile esemplificazione delle materie relative alla responsabilità genitoriale che rientrano nell’ambito di applicazione del regolamento: art. 1, comma 2, lett. a), b), c), d), e) a) Diritto di affidamento e diritto di visita b) Tutela, curatela e altri istituti analoghi c) La designazione e le funzioni di qualsiasi persona o ente aventi la responsabilità della persona o dei beni del minore o che lo rappresentino o lo assistano d) Collocazione del minore in una famiglia affidataria o in un istituto e) Misure di protezione legate all’amministrazione, alla conservazione o all’alienazione dei beni del minore

Approccio funzionale �Responsabilità genitoriale: concetto onnicomprensivo. �Approccio unitario di tipo funzionale che si allarga dai rapporti tra genitori e figli alle misure di protezione. � Dovrebbe contribuire al superamento delle difficoltà insite nella distinzione fra il primo ambito (art. 333 c. c. inteso come limitazione della responsabilità genitoriale) e il secondo (art. 2, l. 184/1983 inteso come misura di protezione). 7

CEFL �Attenzione ai principi sulla responsabilità genitoriale formulati dalla Commission of European Family Law (dicembre 2007). �L’importanza dei principi nel diritto di famiglia (v, già Giorgianni, Mengoni, Rodotà). �Letture sistematiche improntate alla compatibilità dei valori (Perlingieri, Nicolussi).

specificati da regole nel nostro ordinamento Apertura del common core anche ai terzi (in particolare al cd. terzo genitore) A) menzione espressa del partner del genitore con il quale il minore convive nella gestione quotidiana (principio 3: 17). B) intrattenimento dei rapporti personali: “contatto” relazione da conservare nell’interesse del minore che può riguardare non solo i parenti, ma che rileva positivamente anche nei riguardi delle “persone con le quali il minore ha uno stretto rapporto personale” (Principio 3: 25. 3). 9

Attenzione ai nuovi significati �Rilevanza concreta della impostazione nuova: potenzialità espansiva di ordine sistematico. �“L’opera che attende la dottrina e la giurisprudenza è vasta e complessa perché si richiede di ricostruire un sistema mediante elementi normativi nuovi retti a principi ispiratore differenti da quelli precedentemente operanti. Non vi è dubbio che il nuovo criterio ordinante è il valore prioritario concesso

Responsabilità e Filiazione La responsabilità come situazione giuridica complessa idonea a riassumere doveri, obblighi, diritti derivanti dalla filiazione a prescindere dalla tipologia di struttura familiare (irrilevanza anche della convivenza). • Netta scissione fra matrimonio e filiazione: conferma la linea di tendenza che segna il passaggio dalla tutela della istituzione alla tutela della persona � I diversi titoli della filiazione: generazione (filiazione biologia), adozione (filiazione sociale), consenso alla procreazione assistita (filiazione per consenso). � Possibile capovolgimento di prospettiva: responsabilità come fondamento dei rapporti parentali. Rapporto che si instaura tra soggetti i quali in tanto rivestono il ruolo di figli e genitori in quanto tra loro sussista e si realizzi il rapporto espressione della •

Favor veritatis e favor legitimitatis, �Linea di tendenza volta a far corrispondere realtà naturalistica dei rapporti e loro qualificazione formale (art. 30, c. 1 Cost. ). �Ragionevole equilibrio tra favor veritatis e favor legitimitatis. � Valori socio-affettivi della genitorialità: riconoscimento di compiacenza (art. 263, c. c. ), consenso alla procreazione assistita (L. 40/2004). �Favor legitimitatis non è inteso a tutela del decoro e della integrità della famiglia ma come interesse del figlio alla certezza e stabilità del proprio status.

Il passaggio dalla potestà alla responsabilità � Le diverse letture che oscillano tra il considerare il mutamento un mero omaggio all’Europa che ha richiesto nuova terminologia ad un mutamento sostanziale di rilevante importanza � Indubbiamente la potestà come ufficio e funzione era già sostanzialmente vicina alla responsabilità , che, tuttavia ha un carattere diverso proprio per la visione dinamica che la contraddistingue � Responsabilità: segna il passaggio dal regolamento di poteri (potestà) al concreto esplicarsi di una attività (responsabilità) che vede nel dialogo fra i genitori (impegno al reciproco riconoscimento del ruolo) lo strumento di coesione dei rapporti genitori/figlio (attenzione: non fra i genitori. Superamento della conflittualità come ostacolo all’affidamento condiviso) � Dialogo e ascolto (funzionali alla dimensione “partecipativa” che la nuova disciplina intende valorizzare) si pongono come strumenti di concretizzazione volti ad individuare le regole operative che rappresentano la modalità di applicazione che garantisce l’attuazione dei principi nel caso concreto, sia che i genitori convivano sia che si sia determinata 13 una frattura tra di loro o che non abbiano mai convissuto

Il rilievo dell’art. 315 bis c. c. �Significativamente la disciplina della responsabilità si apre con la norma che elenca i diritti e doveri del figlio: diritto inteso come interesse che attende soddisfazione dall’esercizio della responsabilità. �L’art. 315 bis c. c. assume il rango di norma definitoria che esprime il contenuto, non definito, della responsabilità. � Responsabilità come impegno alla effettiva realizzazione dei diritti del figlio: nuove frontiere (v. slide successiva)

Possibile mutamento della struttura del diritto: la responsabilità come rapporto �“… gli obblighi che gravano sui 15 componenti del gruppo familiare instaurano un relazione legale la cui violazione può comportare una responsabilità di tipo contrattuale. Sicché la violazione del dovere implica un risarcimento del danno non patrimoniale per la violazione di un rapporto e non per la violazione di un diritto” (Vettori 2007)

Responsabilità e doveri “personali” � Responsabilità, al pari della potestà, è connotata da un profilo “interno” che si riferisce ai poteri e doveri personali ed uno “esterno” che attiene alla rappresentanza e alla gestione degli interessi economici del figlio (problemi legati al superamento del limite temporale della responsabilità) � La responsabilità funzionalizzata all’interesse del minore e alla formazione della sua personalità trova il suo aspetto centrale nei profili personali, che ovviamente si intersecano con profili patrimoniali (mantenimento) � Art. 147 e 315 -bis c. c. norme definitorie del contenuto della relazione � Ai diritti “tradizionali”: mantenimento, istruzione, educazione, (art. 30 Cost. ) ai quali, anche nell’art. 147 c. c. riformulato viene espressamente affiancata l’assistenza morale, l’art. 315 -bis c. c. aggiunge nuovi diritti (crescere in famiglia, mantenere rapporti significativi con i parenti e ascolto come diritto sostanziale) che trovano, attraverso

Diritto all’assistenza morale � Novità alla quale la dottrina attribuisce grande rilievo. �Alcuni ritengono sussista una codificazione del “diritto all’amore” (Falzea, Bianca, Bellelli). 17

Diritto di crescere in famiglia �Prevalenza della dimensione relazionale e 18 partecipativa che valorizza la significatività del rapporto (che significativamente si protrae oltre la maggiore età). �Responsabilità genitoriale: si compone anche di azioni positive finalizzate al passaggio dalla protezione del minore alla promozione e sviluppo della sua personalità. �Dimensione relazionale conferma la rilevanza del rapporto e quindi della nuova struttura che potrebbe avere rilevanza concreta in tema di responsabilità (violazione non di un diritto, ma del rapporto e dell’interesse in esso leso).

Ingresso nel sistema della famiglia degli affetti �Attenzione alla famiglia moltiplicata: la famiglia “dei figli” non è necessariamente la famiglia composta da ambedue i genitori, essere”collocato” dentro o fuori la famiglia ricomposta da ciascuno dei genitori non deve incidere sullo sviluppo del minore in termini di diritto agli affetti familiari. �Idea plurale della famiglia intesa come complementarietà tra diversi contesti materiali.

Diritto di mantenere rapporti significativi con i parenti �Rilevo della famiglia allargata anche ai parenti (ovviamente anche per i figli nati fuori del matrimonio). �Nuova stabilità della famiglia “liquida”: si rinviene anche nel suo dovere essere intesa in senso più ampio come garanzia di affetti che i genitori hanno la responsabilità di preservare. �Rapporti con gli ascendenti art. 317 bis: permangono dubbi sull’autonomo diritto degli ascendenti di adire il giudice.

Responsabilità e profili “esterni”(cenni) �Rilettura delle regole su rappresentanza dei genitori, amministrazione dei beni dei figli e usufrutto legale sugli stessi per consentire all’autonomia privata di limitare la bigenitorialità nelle nuove dinamiche familiari, escludendo uno dei genitori (Al Mureden 2014): a) ex art. 324 c. c. , comma 3, n. 3 dall’usufrutto legale; b) ex art. 356 c. c. dall’amministrazione dei beni attribuiti a minori per donazione o testamento. �Ratio dell’art. 328 c. c. che già dal ‘ 75 tutela il figlio del genitore passato a nuove nozze, stabilendo che quest’ultimo conserva l’usufrutto legale con l’obbligo di accantonare in favore del 21 figlio l’eccedenza rispetto alle spese per il suo

La bigenitorialità come principio generale � La nuova legge, a differenza di altre legislazioni europee (v. principio CEFL 3: 10), ha inteso ribadire in maniera espressa - con la disciplina sull’affidamento condiviso, recepita dal legislatore della riforma - il carattere neutro della responsabilità genitoriale rispetto alle vicende relative al rapporto tra i genitori. � Valenza più ampia e specifica come diritto alla conservazione del patrimonio affettivo anche con i parenti. � Carattere residuale dell’affidamento esclusivo e permanenza del diritto del figlio a mantenere rapporti continuativi con ambedue i genitori. Non si supera la necessità di un dialogo, che deve comunque sussistere per le scelte importanti e per la straordinaria amministrazione.

Struttura orizzontale del rapporto genitori/figli � Dimensione egualitaria e partecipativa. Assume rilievo determinante, in quanto modifica la struttura del diritto che, riconoscendo uguale dignità a tutti i membri della famiglia, prospetta la configurazione di diritti relazionali, riconosciuti al singolo in sé considerato e nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità. � Superamento della concezione del rapporto unilaterale di soggezione del figlio (come soggetto/oggetto, incapace e da tutelare) alla potestà e riconoscimento dei diritti della personalità del minore. � Il diritto relazionale della personalità riguardante il rapporto tra genitori e prole (art. 8 CEDU, artt. 5, 7. 8 comma 1, 9, 10, 18, 19 Conv. N. Y. ; art 30 Cost. , art. 147, art. 315 e 315 bis c. c. ) si realizza nella cura morale e materiale dei primo con i figli, che, a loro volta, hanno il

Dalla proclamazione dei diritti alla loro attuazione �Linee di tendenza apparentemente contraddittorie: A) rispetto dell’autonomia della famiglia , limite alle ingerenze esterne: particolarmente significativo in tal senso l’accresciuto rilievo che assume l’ ASCOLTO del MINORE Rispetto della varietà delle situazioni concrete B)Protezione dei soggetti deboli e intervento pubblico Interesse del minore come cerniera tra pubblico e privato: garanzie processuali dei diritti

Giudice come garante del rispetto dei diritti delle persone: difficoltà operative � La corrispondenza biunivoca tra i diritti della personalità (genitori-figlio) mette in rilievo la peculiarità della tutela giurisdizionale: non si tratta di attribuire la prevalenza di un soggetto nei confronti di un altro, ma accertata la dimensione del conflitto e le conseguenze prodotte sugli interessi dei soggetti coinvolti, il giudice valuta se la relazione soddisfa i diritti inviolabili delle persone coinvolte e bilancia conseguentemente gli interessi delle stesse. � Situazioni soggettive a contenuto non patrimoniale tutelabili attraverso forme idonee e ad assicurare la tempestività della tutela nell’immediatezza della violazione o la prevenzione di ulteriori effetti lesivi attraverso l’inibitoria. � Tendenza a trasformare il diritto della personalità in diritto al risarcimento dei danni non patrimoniali (Cass. Sez. I, 7 giugno 2000, n. 7713).

Nuove tutele nell’ottica della privatizzazione Privatizzazione intesa non solo come non ingerenza del Pubblico all’interno della famiglia, ma come superamento di una disciplina “speciale” che vede il diritto di famiglia “altro” e “diverso” rispetto al sistema del diritto civile.

Famiglia tra immunità e responsabilità �Ingresso prepotente della responsabilità civile. �Responsabilità (civile) per mancata assunzione della responsabilità (genitoriale): il fondamento della responsabilità aquiliana da illecito intrafamiliare è determinato (non solo dal mancato “adempimento” del rapporto ma) dall’automatismo tra procreazione e responsabilità genitoriale, nell’ipotesi in cui alla procreazione non segua il riconoscimento e l’assolvimento degli obblighi conseguenti alla condizione di genitore (Cass. 22. 11. 2013, n. 26205; Trib. Torino, 5. 6. 2014). 27 �Possibilità di superare la responsabilità extracontrattuale in una ottica di tutela del rapporto?

Nuovi dubbi �Ingresso del danno punitivo? (diverse letture dell’art. 709 -ter c. p. c. ) �Risarcimento commisurato al danno effettivamente subito e non alla gravità delle offese. �Problemi di quantificazione �Antichi dubbi sulla rilevanza sanzionatoria degli interventi ripropongono dubbi già sollevati in relazione agli artt. 330 e 333 c. c. ove si ritiene che si prescinda da indagini soggettive per incentrare l’attenzione sul pregiudizio o sul pericolo del pregiudizio del minore. Non rileva la volontarietà del comportamento: interventi

Politica sanzionatoria nei confronti dei genitori inadempienti �Art. 448 -bis c. c. ritenuto espressione di politica sanzionatoria che annovererebbe un catalogo di ampie previsioni. �Norma che si ritiene sarà di scarsa applicazione concreta e che ha suscitato più critiche consensi. �Medesima previsione accomuna alimenti (rispetto ai quali appare più congrua) e successione (creando al riguardo le maggiori perplessità).

Testo art. 448 -bis c. c. �Art. 448 -bis (Cessazione per decadenza 30 dell’avente diritto dalla responsabilità genitoriale sui figli) “Il figlio, anche adottivo, e, in sua mancanza, i discendenti prossimi non sono tenuti all’adempimento dell’obbligo di prestare gli alimenti al genitore nei confronti del quale è stata pronunciata la decadenza della responsabilità genitoriale e, per i fatti che non integrano i casi di indegnità di cui all’art. 463, possono escluderlo dalla successione”

Termini di riferimento soggettivi �Figli adottivi: status unico e superamento delle aggettivazioni; la puntualizzazione implica che il riferimento andrebbe fatto solo all’adozione in casi particolari e, poiché in tal caso il genitore non succede (art. 55. l. adoz. che richiama l’art. 304 c. c. ), sarebbe limitato agli alimenti. �Genitore decaduto dalla responsabilità/potestà che già non rientri nelle ipotesi di indegnità: discussa individuazione. 31

Divergenti letture � Dottrina concorde nelle critiche ma non nella interpretazione. � Fatti che non integrano i casi di indegnità: A) clausola aperta a ogni fatto pregiudizievole che costituisce palese violazione della responsabilità: es. fatti individuati come fonte di responsabilità risarcitoria (Sesta): amplia, ma comporta incertezza; B) delitti che comportano la perdita della responsabilità come pena accessoria alla pronuncia di condanna, ma non comportano una perdita automatica dei diritti successori: es. condanna all’ergastolo, mutilazione degli organi genitali femminili (Paradiso): rende l’ambito di applicazione estremamente ristretto. � Il tema apre al dibattito relativo all’automatismo della

Rilievo delle novità in una ottica di sistema �Allarga la possibilità di diseredazione anche agli eredi necessari. �Ulteriore deroga alle tradizionali regole che governano la successione dei legittimari. �Amplia il dibattito sulla necessità di rompere la rigidità di regole non più adeguate alla molteplicità di modelli familiari. 33