Schuldeiserbescherming bij vennootschappen VRG Alumnidag 12 maart 2021

Schuldeiserbescherming bij vennootschappen VRG Alumnidag 12 maart 2021 Prof. dr. Joeri Vananroye en dr. Gillis Lindemans Instituut Handels- en Insolventierecht (KU Leuven) Advocaten balie Brussel (Quinz)

eigenaar aandeelhouder usus fructus abusus 2

eigenaar aandeelhouder usus fructus abusus aansprakelijk goederen dienen tot verhaal 3

eigenaar aandeelhouder usus fructus abusus aansprakelijk niet aansprakelijk goederen dienen tot verhaal goederen afscheiden 4

eigenaar aandeelhouder usus fructus abusus aansprakelijk niet aansprakelijk goederen dienen tot verhaal goederen afscheiden 5

eigenaar aandeelhouder usus fructus abusus doelgebonden beheer aansprakelijk niet aansprakelijk goederen dienen tot verhaal goederen afscheiden 6

Bij vennootschappen met rechtspersoonlijkheid zijn er geen schuldenaars, enkel schuldeisers en aandeelhouders Schuldeisersbescherming is ‘corporate social responsibility’ voorbij de mooie woorden 7

WAAROM NIET VEMOGENSSPLITSING? moral hazard verhaalsfrustratie opportunisme WAAROM WEL VEMOGENSSPLITSING? aandeelhouders Inc. handelsfonds 8

aandeelhouders Inc. handelsfonds 9

EXTERNE EN INTERNE VERMOGENSSPLITSING externe vermogenssplitsing aandeelhouders Inc. interne vermogenssplitsing 10

EXTERNE EN INTERNE VERMOGENSSPLITSING aandeelhouders Inc. enige aandeelhouder interne vermogenssplitsing Inc. 11

HET “NIET-VENNOOTSCHAPSRECHT ” VOLSTAAT NIET OM DE OUTSIDERS TE BESCHERMEN Niet-vennootschapsrecht hangt af van aansprakelijkheid om negatieve effecten voor derden te internaliseren Beperkte aansprakelijkheid laat toe dit weer te externaliseren Geldt zeker bij de ‘beperkte aansprakelijkheid in het kwadraat’ van de vennootschapgroep 12

WELKE GRENZEN? § objectieve aandeelhoudersaansprakelijkheid • • achterstelling: ‘eerst vennootschapsschuldeisers dan aandeelhouders’ ‐ vereffening ‐ uitkeringsregels minimumkapitaal als minimale invulling van achterstelling § bestuursaansprakelijkheid : ‘luister niet te veel naar de aandeelhouder’ § vennootschapsbelang § wettelijke specialiteit: ‘geen cadeaus’ § actio pauliana 13

WELKE GRENZEN? § actio pauliana • minder relevant bij rechtspersonen dan bij natuurlijke personen zakelijke werking ‘werkt’ niet bij vooral immateriële ondernemingswaarde • méér relevant bij rechtspersonen dan bij natuurlijke personen beperkte aansprakelijkheid verhoogt risico 14

UITDAGINGEN § “Opt out” uit bescherming door keuze van toepasselijke recht? § Wat betekents subordinatie nog als geen solvabiliteitsvereiste? § De vennootschapsgroep als meest voorkomende vennootschapsvorm § Reorganisatie als beperkte aansprakelijk ‘on steroids ’ • ‘continuiteit redden’ • in praktijk : schuldeisers leveren in, aandeelhouders behouden claim 15

UITKERINGSTESTS 16

HET “AANSTOOTGEVENDE DIVIDEND” Schuldeiser A Natuurlijke persoon (Ultieme) controle Schuldeiser B Rechtspersoon 17

UITKERINGSTESTS IN HET WVV Comm. V. (4: 24) « werkelijke en gerealiseerde winst » NV nettoactief - gestort kapitaal - onbeschikbare reserves BV nettoactief (- onbeschikbaar eigen vermogen) (7: 212) (5: 142 -144) CV (6: 115 -117) Buitenlandse rechtsvorm (art. 110 WIPR) liquiditeitstest gekozen recht ? Twe e Rich de tlijn Nieu w Corr (? ) ectie s? 18

BV-LIQUIDITEITSTEST Art. 5: 143. Het besluit van de algemene vergadering tot uitkering heeft slechts uitwerking nadat het bestuursorgaan heeft vastgesteld dat de vennootschap, volgens de redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, na de uitkering in staat zal blijven haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden over een periode van ten minste twaalf maanden te rekenen van de datum van de uitkering (…) 19

SANCTIE Art. 5: 144. Indien komt vast te staan dat de leden van het bestuursorgaan wisten of, gezien de omstandigheden, behoorden te weten (…) zoals bepaald in artikel 5: 143, zijn zij tegenover de vennootschap en derden hoofdelijk aansprakelijk voor alle daaruit voortvloeiende schade. De vennootschap kan elke uitkering die in strijd met de artikelen 5: 142 en 5: 143 is verricht terugvorderen van de aandeelhouders of alle andere personen ten behoeve van wie de uitkering is beslist, ongeacht hun goede of kwade trouw. NV 20

ACTIO PAULIANA ALS UITKERINGSTEST G. Lindemans, ‘Een dubbele bodem: de actio pauliana als uitkeringstest’, TRV/RPS 2019, 882 -892. 21

WETTELIJKE GRONDSLAG [Schuldeisers] kunnen ook in hun eigen naam opkomen tegen de handelingen die hun schuldenaar verricht heeft met bedrieglijke benadeling van hun rechten. Artikel 1167 BW Handelingen of betalingen verricht met bedrieglijke benadeling van de rechten van de schuldeisers kunnen niet worden tegengeworpen onverschillig op welke datum zij hebben plaatsgehad. Artikel XX. 114 WER 22

VERHAALSBENADELING Verarming Hindering Rangdoorbraak Opeisbare schuldvordering Insolventie Feitelijk tekort Persoonlijk nadeel 23

VOORWAARDEN Verhaalsbenadeling (supra ) Subjectief element (infra) Geen exceptie Niettegenwerpelijkheid “Anterioriteit” 24

ZAKELIJK WERKENDE BESCHERMING Schuldeiser Faillissementsboedel Schuldenaar Derde Relativiteit 25

BIJ RECHTSPERSONEN: “VEIL PIERCING” BV Schuldeiser Aandeelhouder 26

SUBJECTIEF ELEMENT Verhaalsbenadeling Subjectief element Geen exceptie Niettegenwerpelijkheid 27

“OBJECTIEF” SUBJECTIEF ELEMENT “Bedrog” • Motivering • Vennootschapsbelang (bij rechtshandelingen) “Abnormaal en met wetenschap van benadeling” 28

WETENSCHAP VAN BENADELING Verarming Hindering Rangdoorbraak Opeisbare schuldvordering Insolventie Feitelijk tekort Persoonlijk nadeel 29

INSOLVENTIERISICO ALS GRAADMETER LOUTER GEDOGEN Benadeling louter theoretisch MOGELIJKE INVULLINGEN WETENSCHAP VAN BENADELING Benadeling aannemelijk Benadeling waarschijnlijk Benadeling onafwendbaar Benadeling zeker BENADELING ENKEL BIJ BEDROG PAULIANEUS STEEDS MEER BENADELENDE HANDELINGEN OOK ZONDER BEDROG PAULIANEUS 30

PAULIANA KLEURT “SCHEMERZONE” VOOR INSOLVENTIE LOUTER GEDOGEN ENKEL BIJ BEDROG PAULIANEUS Rechts tre toerek ekse ening STEEDS MEER BENADELENDE HANDELINGEN OOK ZONDER BEDROG PAULIANEUS 31

CRITERIA “ABNORMALITEIT” GEMEENRECHTELIJKE PAULIANA § Gelijkwaardigheid prestaties: redelijkheidstoets § Juridische verplichting: verplicht < vrijwillig < afwijkend < verboden § Band van controle tussen partijen: direct of indirect § Haast of heimelijkheid Bevestigd in rechtspraak actio pauliana en buitenlandse equivalenten 32

ACTIO PAULIANA ALS UITKERINGSTEST Dividenden en andere eigenlijke uitkeringen • • Geen redelijk gelijkwaardige tegenprestatie Controlerelatie Openlijk Toegelaten ≈ (ruim) een jaar LOUTER GEDOGEN Benadeling louter theoretisch MOGELIJKE INVULLINGEN WETENSCHAP VAN BENADELING Benadeling aannemelijk Benadeling waarschijnlijk Benadeling onafwendbaar Benadeling zeker BENADELING ENKEL BIJ BEDROG PAULIANEUS STEEDS MEER BENADELENDE HANDELINGEN OOK ZONDER BEDROG PAULIANEUS 33

UITKERINGSTESTS IN HET WVV… EN DE ACTIO PAULIANA Ongeacht kwade trouw NV balanstest liquiditeitstest Ongeacht kwade trouw BV CV Buitenlandse rechtsvorm nettoactieftest en liquiditeitstest gekozen recht solvabiliteitstest en liquiditeitstest Ongeacht kwade trouw Verjaring liquiditeitstest Rechtstreeks verhaal werkelijke en gerealiseerde winst Elke rechtshandeling Comm. V. Ongeacht kwade trouw 34

PAULIANA GEEFT INVULLING AANSPRAKELIJKHEID ALS FLEXIBELER ALTERNATIEF § Pauliana is zelf geen aanspraak op schadevergoeding (<-> Cass. ) § Paulianeus handelen is wel onrechtmatig § Pauliana als bron van rechtsvinding voor zorgvuldigheidsnorm • Bestuurders / insiders • Kredietgevers (bv. LBO) • … 35

… EN DE CONTROLE VAN DE COMMISSARIS ‘Het komt ons voor dat deze voorzichtige doctrine, hierin gevolgd door de rechtspraak, de commissaris ertoe moet aanzetten de louter mathematische toepassing van de uitkeringscriteria binnen de NV aan te vullen met een marginale toetsing met betrekking tot (i) de actualiteitswaarde van de cijfers waarop de nettoactieftest wordt toegepast en (ii) de mate waarin de voorgenomen uitkering de liquiditeit van de vennootschap zal aantasten. ’ L. Acke, 5 maart 2021, https: //www. ibr-ire. be/nl/actueel/news-detail/de-uitkeringstesten-en-wat-met-de-nv 36

BEREIK VAN DE ACTIO PAULIANA 37

• Openlijke en verkapte uitkeringen • Wrongful trading • Kredietaansprakelijkheid • Fusies en splitsingen • Aandeelhoudersaansprakelijkheid … Intersentia, 2019 38

CONTACT Medialaan 28/B 1800 Vilvoorde, Belgium • Joeri Vananroye joeri. vananroye@quinz. be • Gillis Lindemans gillis. lindemans@quinz. be