Safe harbors bij misbruik van recht en EUrecht

Safe harbors bij misbruik van recht en EU-recht: ten einde (raad)? Daniël Smit ACTL / Uv. A afternoon seminar Amsterdam 25 juni 2019

Wat is er aan de hand? • Geleidelijke paradigma shift bij bestrijding misbruik van recht (T Denmark / N Luxembourg; Engie) • “DNA-benadering” geen nationale grondslag vereist (zie eerder al AUER en Italmoda) omgekeerde directe werking • Overkill underkill; beide moeten lidstaten voorkomen • Form substance • Hv. J eist dus maatwerk bij bestrijding misbruik van recht 1/9

Safe harbors en Europese misbruikdoctrine • Europese misbruikdoctrine kent 2 cumulatieve toetsen: • Substance-toets (objectieve toets) • Motieftoets (subjectieve toets) • Safe harbors impliceren mechanische toetsing geen maatwerk EU-rechtelijk dus problematisch • Oplossing: bewijsvermoedens 2/9

Bestaat er wél een Europese safe harbor? • Objectieve toets • Significant people functions = in ieder geval voldoende; brievenbus- doorstroom of schijnvennootschap in ieder geval niet, maar waar ligt precies de grens? • Rechters omliggende landen (BFH Duitsland; VG Oostenrijk) lijken lat niet erg hoog te leggen • Subjectieve toets • Naar het “totaalplaatje” van concern kijken (Deister/Juhler) • Voordeel MDR afzetten tegen andere voordelen (Foggia) • Pro rata bij “goede” aandeelhouders (Thin Cap GLO) • Waar stoppen met “wegdenken”? 3/9

Wat betekent dit voor de safe harbors ex art. 4 lid 3 Wet Div. bel? Acute override? • Automatische acute override door Europees misbruikconcept? • In beginsel: ja, rechter moet strijdige wet negeren, zelfs als in nadeel (Europese “bulldozerbenadering”): Taricco-arrest • Tenzij dit in strijd zou komen met beginsel van nonretroactiviteit: M. A. S. -arrest (punt 60) • Of met grondwettelijk legaliteitsbeginsel: M. A. S. -arrest (punt 59) • Weging uiteindelijk aan nationale rechter (≠ staatssecretaris) • Hv. J bepaalt wel de randvoorwaarden; Gmin Zagłębia Miedziowego-arrest 4/9

Materiële en territoriale reikwijdte van (mogelijke) override • MDR TAAR miv 2016: codificatie of stap-terug naar minimumstandaard: alleen nog override in sprekende gevallen? • Hoe dan ook geen generieke plicht om fiscaal misbruik te bestrijden • Plicht om voordelen MDR te weigeren ≠ generieke plicht om misbruik inhoudingsvrijstelling te bestrijden • Dus geen override indien buiten scope MDR (o. a. non-EU, nietinhoudingsplichtige coöperatie; <% DBV) • Evenmin override op basis van Leur Bloem-doctrine • Tenzij GAAR ex art. 6 ATAD: ziet ook op dividendbelasting? Zo ja: art. 6 ATAD = EU-misbruikdoctrine? = Opening Pandora’s box? 5/9

Staatssteun • EC notice (2016) en Engie: underkill bij fiscale misbruikbestrijding kan verboden staatssteun zijn; bepaalde grofheid is echter toegestaan (UK CFC group financing exemption) • Kernvraag: wat is de hoofdregel? Heffing div. bel of inhoudingsvrijstelling? • Heitkamp-arrest (uitzondering op uitzondering = onderdeel hoofdregel): geen selectiviteit (hoofdregel “herleeft”) 6/9

Conclusie • Safe harbor niet langer houdbaar bewijsvermoedens wel • Maar volgens mij geen acuut gevaar voor ondernemingsstructuren, zolang safe harbor niet wordt aangepast • Niettemin geen absolute zekerheid; mogelijke risico’s ivm: • Europese “bulldozerbenadering” (m. n. intra-EU) • Art. 6 ATAD (m. n. non-EU) • Staatssteun (intra-EU & non-EU) 7/9

Ten einde raad. . ? • Oplossing: • Technisch: (veel) substance creëren (SPF) • Pragmatisch: wees geen sprekend geval & documenteer goed 8/9

Ten einde raad. . ? • Of neem contact met mij op… ; ) t: +31 6 29 08 43 55 @: d. s. smit@uvt. nl; daniel. smit@nl. ey. com : https: //www. linkedin. com/in/daniel-smit-5304726/ 9/9

Safe harbors bij misbruik van recht en EU-recht: ten einde (raad)? Daniël Smit ACTL / Uv. A afternoon seminar Amsterdam 25 juni 2019