ROZPORZDZANIE OPRNIONYM MIEJSCEM HIPOTECZNYM KLAUZULE UMOWNE NOWY KSZTAT

ROZPORZĄDZANIE OPRÓŻNIONYM MIEJSCEM HIPOTECZNYM KLAUZULE UMOWNE

NOWY KSZTAŁT HIPOTEKI A OMH • Podstawowe znaczenie samej hipoteki (kwota i waluta). • Dopuszczalne zmiany wierzytelności zabezpieczonej (wysokości wierzytelności, waluty, oprocentowania, terminu) a także podstawienie innej/ kolejnej wierzytelności w ramach hipoteki (z zasady bezterminowej). • Następny wierzyciel nie ma podstaw liczyć na jej wygaśnięcie. • Rozporządzenie omh w granicach wygasłej hipoteki nie pogarsza sytuacji osób trzecich i nie różni się zasadniczo od w/w działań. • Instytucja OMH potencjalnie jest użyteczna zarówno dla właściciela jak i wierzyciela. • Ochrona przed jej wyeliminowaniem z obrotu jest uzasadniona.

UPRAWNIENIE DO ROZPORZĄDZANIA OMH • Nie jest to system stałych miejsc hipotecznych, skorzystanie z OMH zależy od woli właściciela; • Właściciel staje się dysponentem pierwszeństwa hipotek; • Wprowadza wyjątek od zasady prior tempore potior iure, obowiązującej dla ograniczonych praw rzeczowych (art. 249 k. c. w zw. z art. 11 i 12 Ukwh); • Eliminuje ius successionis hypothecariae – prawo awansu hipotek dalszych; • Umowna modyfikacja systemu jest ograniczona poprzez zakaz z art. 101 (8) Ukwh.

KLAUZULE UMOWNE • Dopuszczalność zobowiązań „pozytywnych” Art. 1019. Roszczenie wierzyciela hipotecznego o przeniesienie jego hipoteki na miejsce opróżnione przez inną hipotekę może być ujawnione w księdze wieczystej. W takim przypadku hipoteka uzyskuje przyrzeczone miejsce, z chwilą gdy stało się wolne • Niedopuszczalność zobowiązań „negatywnych” Art. 1018. Niedopuszczalne jest zastrzeżenie, przez które właściciel nieruchomości zobowiązuje się do nierozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym. (ryzyko, że klauzule negatywne stałyby się standardowymi i przywróciły system posuwania się hipotek naprzód).

CEL • Propozycja wykładni zapewniającej pełną realizację uprawnienia właściciela umożliwiającą: - podjęcie optymalnej dla niego decyzji bądź w przedmiocie skorzystania z omh bądź o awansowaniu dalszej hipoteki; - uniknięcie zbędnych kosztów (braku zaufania i bezpiecznej procedury). • Ochrona zaufania wierzyciela do wyboru właściciela i uznanie działań sprzecznych z dobrą wiarą i zasadami uczciwego obrotu za nie chronione prawnie. • Ostatecznie wzrost bezpieczeństwa obrotu i ograniczenie kosztów transakcyjnych. Kluczowe znaczenie odpowiedniej wykładni przepisu o „klauzulach negatywnych” (znaczenie ratio zakazu).

RATIO ZAKAZU KLAUZUL NEGATYWNYCH • Swoboda właściciela w zakresie wykonania uprawnienia musi być chroniona. • Awans dalszych hipotek zależy de lege lata od decyzji właściciela. • Korzyść z opróżnienia miejsca hipotecznego ma przypaść właścicielowi nieruchomości a nie wierzycielowi, który zaakceptował zabezpieczenie na pozycji niższej i którego sytuacja w sposób nieuzasadniony się poprawia bez ekwiwalentu dla właściciela nieruchomości. • Jeśli wierzyciel jest skłonny finansować tylko pod warunkiem najwyższego pierwszeństwa hipoteki zakaz klauzul negatywnych staje się bezprzedmiotowy.

DECYZJA WŁAŚCICIELA CO DO OMH Art. 1014. 1. W razie wykreślenia hipoteki bez jednoczesnego wpisania na jej miejsce innej hipoteki, właściciel nieruchomości może zachować uprawnienie do rozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym, jeżeli jednocześnie z wykreśleniem hipoteki uprawnienie to zostanie wpisane do księgi wieczystej. 2. Do wykreślenia wygasłej hipoteki oraz do wpisu uprawnienia do rozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym potrzebne jest oświadczenie właściciela nieruchomości.

UPRAWNIENIE WŁAŚCICIELA DOTYCZĄCE OMH • Zasadnicze uprawnienia właściciela: - do skorzystania z omh (wykonywania uprawnienia do rozporządzania omh); - do niekorzystania z omh. • Korzystanie z omh : - Ustanowienie hipoteki na omh; - Przeniesienie na omh; - Zarezerwowanie samego omh. • Niekorzystanie z omh: - Spowodowanie posunięcia się hipotek naprzód; - Proste wykreślnie hipoteki jeśli nie ma dalszych hipotek.

ZAKAZ ZOBOWIĄZAŃ NEGATYWNYCH • Art. 1018. ”Niedopuszczalne jest zastrzeżenie, przez które właściciel nieruchomości zobowiązuje się do nierozporządzania opróżnionym miejscem hipotecznym. ” Niedopuszczalne a zatem sprzeczne z prawem – sankcja nieważności (58 par 1 k. c. ).

KLAUZULE ZAKAZANE • Zawierające zobowiązania do niedysponowania w ogóle; • Zawierające zobowiązania szczegółowo określone (na czyjąś rzecz, dotyczące określonego omh) lub rodzajowe); • Zawierające wszelkie postanowienia zmierzające do osiągnięcia tego samego rezultatu (ograniczenie właściciela) włącznie z sankcjami umownymi należy uznać je za mające na celu obejście ustawy i w konsekwencji nieważne: - sankcje prawne (np. wypowiedzenie umowy) lub - ekonomiczne (kara pieniężna, wzrost oprocentowania).

UPRAWNIENIE CZY OGRANICZENIE? • Praktyczne rezultaty restrykcyjnej wykładni przepisów o zakazie klauzul negatywnych prowadzą do ograniczenia samego właściciela w jego decyzji, czy zamierza z uprawnienia korzystać. • Kluczowe : jak chronić zaufanie wierzycieli do podjętej przez właściciela decyzji i zawartą w tym przedmiocie umowę? • Właściwa wykładnia zakazu osadzona w ratio legis umożliwi właścicielom pełną korzyść z przyznanego uprawnienia i będzie sprzyjać bezpieczeństwu obrotu i redukcji kosztów transakcyjnych.

DOPUSZCZALNOŚĆ ZOBOWIĄZAŃ POZYTYWNYCH • Art. 1019. ”Roszczenie wierzyciela hipotecznego o przeniesienie jego hipoteki na miejsce opróżnione przez inną hipotekę może być ujawnione w księdze wieczystej. W takim przypadku hipoteka uzyskuje przyrzeczone miejsce, z chwilą gdy stało się wolne. ” • Zobowiązanie do przeniesienia konkretnej hipoteki na o. m. h. jest dopuszczalne. • Nie musi ono być wpisane w kw. • Jeśli nie jest wpisane, to musi być zabezpieczone (sankcje za działanie sprzeczne z roszczeniem).

POWSTRZYMANIE SIĘ OD DZIAŁAŃ SPRZECZNYCH Z PRZYJETYM ZOBOWIĄZANIEM • Przyjęte zobowiązania „pozytywne” zawierają implicite zobowiązanie „negatywne” - inaczej właściciel byłby uprawniony do działania sprzecznie z przyjętym zobowiązaniem. • Restrykcyjna wykładnia przepisów o klauzulach negatywnych prowadzi do wniosku, że właściciel może postępować nielojalnie (kilku osobom obiecać to samo OMH), nie można mu tego zakazać, a jedynie zabezpieczyć się poprzez wpis roszczenia (proceduralnie). • Art. 59. k. c. W razie zawarcia umowy, której wykonanie czyni całkowicie lub częściowo niemożliwym zadośćuczynienie roszczeniu osoby trzeciej, osoba ta może żądać uznania umowy za bezskuteczną w stosunku do niej, jeżeli strony o jej roszczeniu wiedziały albo jeżeli umowa była nieodpłatna. Uznania umowy za bezskuteczną nie można żądać po upływie roku od jej zawarcia.

ROSZCZENIE A ZOBOWIĄZANIE NEGATYWNE • Zabezpieczenie umowne : zobowiązaniu do przeniesienia na OMH (niezależnie czy wpisanemu w kw) może towarzyszyć zobowiązanie do powstrzymania się od działań sprzecznych z treścią zobowiązania w szczególności nierozporządzania OMH na rzecz kogo innego. • Klauzulę takie należy uznać za dopuszczalne, choćby ze względu na art. 59 k. c. Zobowiązaniu mogą towarzyszyć sankcje umowne np. wypowiedzenie lub wzrost oprocentowania. • Zabezpieczenie proceduralne: wpis roszczenia – kolizję zobowiązań rozstrzyga art. 20 w zw. 11 i 12 Ukwh – pierwszeństwo ma prawo wpisane, a w razie wpisu kilku wpisane wcześniej.

PROCEDURA I KOSZTY • Wniosek o wpis hipoteki dalszej (wpis 200 zł. ); • Zobowiązanie do przeniesienia na miejsce opróżnione (notarialne poświadczenie podpisu - 1/10 taksy notarialnej nie więcej niż 300 zł. ); • Wniosek o wpis roszczenia o przeniesienie na omh (150 zł. ); • Wniosek o wykreślenie hipoteki (100 zł. ) wraz z wnioskiem o wpis przeniesienia na miejsce opróżnione (60 zł) oraz wykreślenia skonsumowanego roszczenia (75 zł), • 585 zł. + 1/10 taksy/ 585 zł + 300 = 885 zł.

GRANICE MIEJSCA • W przypadku gdy hipoteka, po której powstaje miejsce jest w innej walucie i/lub niższej kwocie ustanawiane bywają dwie hipoteki – jedna adekwatna do miejsca a druga na najniższej pozycji. • Koszty wzrastają o dodatkowy wpis tj. 200 zł. • 785+1/10 taksy/ 1085 zł.

FUNKCJONALNOŚĆ • Przeniesienie na miejsce opróżnione pozwala właścicielowi zaoferować miejsce opróżnione wyższe od istniejącej hipoteki wpisanej poniżej bez zgody tego uprawnionego. • Pozwala właścicielowi bez szkody dla interesów dalszego uprawnionego (jego sytuacja się nie zmienia) uzyskać finansowanie czy zrestrukturyzować swoje zadłużenie. • W takim przypadku koszty procedury znajdują uzasadnienie w funkcjonalności. • W tym przypadku rozporządzanie omh znajduje swój zasadniczy sens.

FUNKCJONALNOŚĆ • Większość hipotek jest ustanawiana jako jedyne obciążenie i dotyczy spłaty jedynego obciążenia. • Zagwarantowane ma zostać najwyższe pierwszeństwo hipoteki. • W takim przypadku hipoteka następująca po wykreślanej może uzyskać pierwszeństwo w dwojaki sposób: - albo poprzez posuniecie naprzód, - albo zajęcie miejsca hipotecznego. • W interesie właściciela jest metoda pierwsza.

KOSZTY PRZY POSUNIĘCIU SIĘ NAPRZÓD • • Wniosek o wpis (200 zł) Wniosek o wykreślenie (100 zł) Razem 300 zł / Nie ma opłat notarialnych Nie ma wątpliwości co do potrzeby ustanawiania dwóch hipotek – jednej adekwatnej do miejsca a innej do wierzytelności. (koszty obciążają właściciela – dłużnika)

DOPUSZCZALNOŚĆ USTALENIA WARUNKÓW FINANSOWANIA PRZEZ WIERZYCIELA • W kw wpisana jest hipoteka wygasła (rezerwuje OMH) Dopuszczalne jest uzależnienie decyzji o finansowaniu (zawarcia umowy) od wykreślenia hipoteki i nie dokonywania rezerwacji OMH • W kw wpisane jest OMH Dopuszczalne jest uzależnienie decyzji o finansowaniu (zawarcia umowy) od zrzeczenia się OMH i jego wykreślenia. (odmienna waluta, za mała kwota, za duża kwota – ryzyko hipoteki z równym pierwszeństwem).

NAJWYŻSZE PIERWSZEŃSTWO HIPOTEKI • Wierzycielowi jest zasadniczo wszystko jedno w jaki sposób znajdzie się na najwyższej pozycji. Nie akceptuje dalszej pozycji zaspokojenia tylko pierwszą. • Sednem umowy jest najwyższe pierwszeństwo hipoteki (zabezpieczeniem będzie hipoteka o najwyższym pierwszeństwie/ na pierwszym miejscu). • Awans hipotek jest prostszy i mniej kosztowny dla ustanawiającego zabezpieczenie (właściciela/dłużnika). • Jak chronić zaufanie wierzyciela do intencji właściciela? aspekt umowny (klauzule) aspekt proceduralny. • Jak rozumieć zakaz klauzul negatywnych, aby OMH nie stało się kulą u nogi właściciela?

KONTROLA KLAUZUL UMOWNYCH Indywidualne negocjowanie klauzuli np. „Zapewnię hipotece banku najwyższe pierwszeństwo poprzez : a) wykreślenie hipoteki banku spłacanego b) przeniesienie na omh po hipotece banku spłacanego. ” Właściciel decyduje, że woli z powodów kosztowych spowodować posunięcie hipotek naprzód (ma do tego prawo). Wierzyciel godzi się i nie wpisuje roszczenia do kw, ale wprowadza sankcje za nielojalne postępowanie. (należy uznać, że nie są niedopuszczalne).

BEZPIECZEŃSTWO PROCEDURY PRZY WYGASŁEJ HIPOTECE Złożenie przez właściciela wniosku o wykreślenie powinno być wystarczającą gwarancją dla wierzyciela, że właściciel nie będzie dysponował OMH (art. 29 Ukwh – moc wsteczna wpisu od chwili złożenia wniosku). Wykreślenie hipoteki na skutek wcześniejszego wniosku stanie się skuteczne z mocą wsteczną od chwili jego złożenia i hipoteka dalsza awansuje. Późniejszy wniosek o wpis uprawnienia do rozp. OMH jest jak się wydaje bezprzedmiotowy (powinien zostać oddalony) pomimo, że złożony przed wykreśleniem hipoteki przez sąd. (wystarczające gdy wypłata środków następuje po złożeniu wniosku o wykreślenie)

REFINANSOWANIE – SPŁATA POPRZEDNIKA W KW wpisana jest hipoteka na zabezpieczenie wierzytelności podlegającej spłacie. Umówiono się o najwyższe pierwszeństwo hipoteki banku refinansującego. Złożenie wniosku o wpis hipoteki i wypłata środków następuje przed złożeniem wniosku o wykreślenie poprzedniej hipoteki (refinansowanie – trzeba najpierw wypłacić środki). Wyboru drogi awansu dokonał właściciel ze względu na koszty. Dopuszczalność pobierania przez wierzyciela oświadczenia o zrzeczeniu się przez właściciela prawa do rozporządzania omh ( w chwili całkowitej spłaty to miejsce już powstaje) oraz zobowiązania do zaniechania działań, które przeszkodzą uzyskaniu najwyższego pierwszeństwa przez hipotekę.

KONTROLA KLAUZUL • Kontrola czy nastąpiło niedopuszczalne ograniczenie właściciela nastąpi w razie sporu w procesie; • Niedopuszczalność klauzul negatywnych należy wiązać wyłącznie z tymi sytuacjami, w których właściciel jest istotnie uprawniony do wprowadzenia innej osoby na omh, gdy • wierzyciel zaakceptował zabezpieczenie na dalszej pozycji i chce w sposób nieuzasadniony przypisać sobie korzyści z awansu w przyszłości zobowiązując właściciela do nierozporządzania miejscem hipotecznym, jakie może ewentualnie powstać. • Jest to zespół okoliczności możliwy do ustalenia w procesie przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności. • W opisanej sytuacji wierzyciel powinien zapewnić sobie roszczenie o przeniesienie na OMH.

CZYNIENIE UŻYTKU Z PRAWA • Art. 58 par 2 k. c. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. • Art. 5 k. c. Nie można czynić ze swojego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zachowanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. • III - 1: 103 DCFR Good faith and fair dealing • Obowiązek działania zgodnie z zasadami dobrej wiary i uczciwego obrotu.

CEL • Wykładnia przepisu o „klauzulach negatywnych” uwzględniająca znaczenie ratio wprowadzenia instytucji rozporządzania omh i zakazu klauzul negatyqnych: • Zapewnia pełną realizację uprawnienia właściciela umożliwiającą: - podjęcie optymalnej dla niego decyzji bądź w przedmiocie skorzystania z omh bądź o awansowaniu dalszej hipoteki; - uniknięcie zbędnych kosztów (braku zaufania i bezpiecznej procedury). • Zapewnia ochronę zaufania wierzyciela do wyboru właściciela drogi zapewnienia mu najwyższego pierwszeństwa i uznanie działań sprzecznych z dobrą wiarą i zasadami uczciwego obrotu ze strony dłużnika za nie chronione prawnie. • Wpływa ostatecznie na wzrost bezpieczeństwa obrotu i ograniczenie kosztów transakcyjnych.

Izabela Makowska DZIĘKUJĘ ZA UWAGĘ