Responsabilidad civil y Derecho Constitucional Ada Kemelmajer de

Responsabilidad civil y Derecho Constitucional Aída Kemelmajer de Carlucci, 2016

La historia de un pueblo no es sino la historia de sus generaciones y éstas no consisten en la mera cuestión de la sangre fluyendo en el tiempo, como las olas en el cauce del río. Se dice que una nueva generación ha llegado cuando cambia el tono de la sensibilidad, la línea de la actitud, el ritmo de la marcha.

Para concebir un ordenamiento jurídico reducido a una sola norma particular sería necesario elevar a norma particular el mandato neminem laedere (Bobbio) El operador jurídico debe armonizar los tres pilares en los que se soporta el ordenamiento jurídico: seguridad, legalidad y razonabilidad.

1. El CCy. C y 1. la Constitución a) Visión tradicional: majestuosa indiferencia. Derecho Constitucional: Hombre v/ Estado Derecho Civil: Relaciones entre particulares v La ley, metro supremo v Realidad política, siempre cambiante. El “Code” francés, constitución civil

2. Tres cuestiones implicadas 2. Primacía de la Constitución y de ü los tratados Ámbito de aplicación de los derechos ü fundamentales. Efectos horizontales ü Vías procesales de tutela. El amparo. El recurso extraordinario. Los conflictos entre tribunales “supremos”

Si la sentencia apelada se basa en disposiciones de derecho común, con la expresa exclusión de argumentos de naturaleza constitucional y la cuestión ha sido resuelta en forma contraria a las pretensiones que el recurrente fundó en disposiciones de la ley fundamental, ha quedado acreditada, prima facie, la cuestión federal (CSN, 1/7/1997)

3. Artículos de la CN referidos a daños a) Obligación de reparar prevista en la CN. Artículo 17. - La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Art. 41: El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

b) Eximente prevista en la CN.

Puede la ley declarar no indemnizable un daño antijurídico? Jurisprudencia francesa. Art. 8 ley 28/10/1982. "Ninguna acción por reparación de daños y perjuicios causados por un conflicto colectivo de trabajo o en ocasión de él, puede ser intentada contra los asalariados, los representantes del personal, elegidos o designados, ni las organizaciones sindicales, salvo las acciones por reparación de daños causados por una infracción penal o daños causados por hechos manifiestamente no susceptibles de vincularse al ejercicio del derecho de huelga o al derecho sindical. Estas disposiciones son aplicables a los procedimientos en curso y comprenden los que se encuentran en la Corte de Casación".

Desde la perspectiva del autor del daño culposamente causado, la ley puede prever su irresponsabilidad, pero, para no violar el derecho de la víctima, debe determinar otro sujeto responsable.

Todos los daños son resarcibles? Resarcir todos los daños implicaría poner en tela de juicio todas las acciones y decisiones de las personas, sin que haya un ámbito de resguardo del individuo exento de la ley, lo que se traduce en una necesaria limitación de la autonomía personal, que tan celosamente procura tutelar el art. 19 de la constitución nacional JUAREZ FERRER, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral, ed. Hammurabi Bs As, 2015, pág. 43 (algunos ejemplos dudosos) art. 587 CCy. C

La existencia de un derecho de daños fuertemente protectorio de los más débiles no implica la extensión desmesurada de su campo de acción, sino que puede realizarse a través de una opción políticoconstitucional

4. La relectura de los textos. Las responsabilidades profesionales. Los daños reclamados. CSN 1/4/1997, Víctima ama de casa.

ARTÍCULO 660. - Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención.

5. El alterum non laedere y la C. N. Prolongación del valor seguridad jurídica. Consecuencia de la violación de un derecho amparado. Consecuencia del derecho de propiedad y del valor justicia. Derechos humanos. Fondo común legislativo. Reconocimiento de la Corte Federal

El alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el código civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica

ARTÍCULO 1°. - Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

ARTÍCULO 2°. - Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

6. La reparación plena.

El CCy. C ARTÍCULO 1740. - Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.

Terminología: plena / integral Gramaticalmente: casi sinónimos Integral: global, total Pleno: lleno, completo

SE AFIRMA QUE, JURÍDICAMENTE: Plena: Lo que el ordenamiento manda cubrir Íntegra: Los daños efectivamente sufridos

La CSN menciona por primera vez el concepto de pleno resarcimiento en 1957, caso el Marini c-Nación (art. 184 C de C) (Fallos 237 -305) Las llamadas tres vertientes

Los micro sistemas cerrados y abiertos. v El proceso de descodificación Otro producto, quizás no deseado, pero permitido, de este proceso de dispersión y especialización legislativo, es que el derecho privado se ha convertido en una suerte de río revuelto en el que ha habido atentos pescadores de privilegios y excepciones JUAREZ FERRER, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral, ed. Hammurabi Bs As, 2015, pág. 50

Los microsistemas reparatorios se han caracterizado por ser, en general, modificaciones in peius del sistema resarcitorio general, instrumentadas a través de a imposición de topes indemnizatorios, tarifaciones acotadas, exclusión de ciertos daños, trabas al acceso a la justicia

Fundamentos del anteproyecto : Como todo principio, debe lograrse su satisfacción en la mayor medida posible, lo que no es incompatible con que, en situaciones delimitadas, pueda armonizarse con otros principios y establecerse una limitación por medio de leyes especiales”

Tres sentencias de la CSN del mismo día 5 -8 -1986 Santa Coloma c Empresa Ferrocarriles Argentinos, Fallos 308 -1160 ( ED 112 -283) Gunther c Ejercito Argentino Fallos 308 -1118 Lujan c Estado Nacional Fallos 308 -1109

v La vertiente expropiatoria. .

v La vertiente laboral. indemnizaciones por riesgos del trabajo. * Pérdida de la acción contra un responsable * Baremos

TS España, 26/3/1997. a) Violación independencia del Poder Judicial (atribución judicial de la fijación del daño en concreto, especialmente si está protegido constitucionalmente b) Violación principio de igualdad t t De las víctimas. De los dañadores (Corte constitucional italiana, n° 132 del 6/5/1985, Coccia v/ Turkish Airlanes)

c) Violación del principio constitucional “todo el que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del perjuicio”. d) Atenta contra lo libertad de los pactos: seguro voluntario

v La llamada “vertiente militar”. La jurisprudencia vacilante de la Corte: Gunther y Luján (1986). La circunstancia de que el conscripto se encuentra en una relación de derecho público no invalida el funcionamiento de las reglas propias de la responsabilidad extracontractual cuando la ley específica no contiene disposición prohibitiva o limitativa que impida su aplicación.

Es inconstitucional no reparar la privación de la vida en sí misma?

Convención Americana de Derechos humanos Artículo 4. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

7 Una responsabilidad “disminuida”: Responsabilidad y medios de prensa Teoría de la real malicia: New York Times Co v/Sullivan (1964) n Honor. n La “figura pública”. Carga de la prueba de que las informaciones falsas lo fueron conocimiento de que eran falsas o con imprudente y notoria despreocupación sobre si eran o no falsas.

8. Responsabilidad y otros principios constitucionales: el acceso a la justicia y la dilación indebida de los procedimientos.

La legitimación y el derecho de acceso a la justicia

ARTÍCULO 1741. - Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

La dilación indebida de los procedimientos

ARTÍCULO 1775. - Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes casos:

Excepciones • a) si median causas de extinción de la acción penal; • b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado; c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad.

• Los precedentes • CSN, • 20/11/1973, Ataka c/Gonzalez; 28/4/1998, Zacarías c/ Prov. de Córdoba; • SCMza, 21/5/1998.

• UNA ERRÓNEA INTERPRETACIÓN • CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III 10/9/2015, AR/JUR/30564/2015. La sentencia que en una acción de daños resolvió suspender el llamado de autos para sentencia hasta el momento en que se dicte sentencia definitiva en sede penal, de conformidad con lo previsto por el art. 1101 del Cód. Civil derogado, que ahora quedó receptado por el art. 1775 del Cód. Civil y Comercial debe confirmarse, en tanto no se halla configurado ningún supuesto que permita apartarse del principio sentado respecto a la prejudicialidad penal.

• El tiempo transcurrido desde el inicio de esta causa se corresponde con las vicisitudes propias del proceso, y tampoco se ha acreditado -a la fecha- la existencia de una situación de dilación en sede penal, que lleve a presumir que el diferimiento de la sentencia de autos pueda provocar que ésta sea dictada en condiciones que resulten violatorias de la garantía de obtener un pronunciamiento judicial en un plazo razonable (causas vinculadas con los mismos hechos, 30/12/ 2004, en el local “República Cromañón”)

Comentario AR/DOC/3836/2015 Antes como ahora, no basta con enunciar los preceptos legales para obtener la suspensión del dictado de la sentencia en sede civil, puesto que se debe demostrar que el plazo de duración del proceso penal le generó un perjuicio lesivo que debe desterrarse. No acreditada estas circunstancias en el caso, no explicitado porque razón en esta instancia se frustra el derecho de la actora a ser indemnizada, lo decidido no ofrece reparos, ya que a la par que no se corporiza una aplicación de la norma en pugna con las de jerarquía constitucional destacada, tampoco por ello, la misma —en función de las particularidades del caso— permite ser tildada de ritualista, irrazonable, ni trasgresora de las normas de nivel superior.

9. Principios constitucionales y carga de la prueba

ARTÍCULO 1734. - Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.

ARTÍCULO 1735. - Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.

En la responsabilidad profesional. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala III, Mar del Plata, 15/09/2015, RC J 6065/15 Rige actualmente en materia de prueba el art. 1735 del Código Civil y Comercial de la Nación que prevé que el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla, quien de considerarlo pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa

Para casos como el de autos que deban ventilarse bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, los jueces debemos resolver la distribución de la carga de la prueba ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportar los elementos de convicción sobre la culpa o de la debida diligencia, lo que constituye una aplicación de la carga dinámica de la prueba

Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, múltiples fundamentos han justificado la aplicación de la carga dinámica de la prueba El Máximo Tribunal Nacional ha considerado aplicable dicha teoría con fundamento en que: ". . . las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, a los efectos de dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal. . . " (CSJN in re "Galli de Mazzuchi, Luisa Virginia c/ Correa, Miguel Ángel y otro", sent. del 6/2/2001; "Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S. A. y otros", sent. del 4/9/2001).

No obstante ello, habiéndose producido la prueba del presente juicio con anterioridad a la entrada en vigencia del art. 1735 del Código Civil y encontrándose comprometidos principios constitucionales como la defensa en juicio y el debido proceso, el presente caso debe regirse -en cuanto a la carga de la prueba- de conformidad con la ley procesal vigente al momento de la sustanciación del presente juicio (argumento arts. 18 y 43 de la Constitución Nacional, 15 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As. , 8. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 8, 9, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 542 del CPC, y 1735 del Cód. Civil y Com. de la Nación).

“En materia de mala praxis, donde se trata de situaciones complejas que no resultan de fácil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de "la carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida", que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (Fallos: 324: 2689, considerando III del Dictamen del Procurador General al cual se remite el Máximo Tribunal

La afectación de los principios constitucionales (reparación plena) en la faz ejecutoria

Los privilegios en el concurso. Los acreedores involuntarios y la prioridad de pago

1. Carencia de información 2. No tiene posibilidad de reclamar garantías adicionales 3. Dificultades en la negociación

EL LEADING CASE. “Debe adelantarse el pago de un crédito concursal por indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito pues someter el crédito de quien cuenta con 77 años de edad a la espera del acuerdo homologado importaría afectar el principio del derecho de propiedad amparado por el art. 17 de a Carta magna, ya que al finalizar la espera, la acreedora tendría 96 años, y por la expectativa de vida promedio traería como consecuencia el incumplimiento del acuerdo homologado” (Cámara 1° de Apelaciones de San Isidro, sala I, 18/5/2004, LLBA 2004 -818 y LL 2004 -E-739).

Confirmación por la S. C. Bs As Corresponde hacer lugar al pronto pago solicitado en virtud del crédito quirografario reconocido al peticionante como consecuencia del accidente de transito provocado por un vehículo de la empresa concursada pues en caso de serle oponible a la víctima el acuerdo preventivo homologado ésta cobrará el 40 % de su acreencia recién a las 96 años tornando ilusorio cualquier tratamiento que pueda efectivizarse sobre su minusvalía física en la afectación a su derecho a la salud.

Otro caso de pronto pago en la SCBs As, 17/6/2009 Persini, Ada Susana. Incidente de revisión en autos Racing Club. Concurso preventivo. Reclamo de alquileres, expensas comunes y facturas de servicios impagos, adeudados a una acreedora de 85 años

Analogía con deudas públicas consolidadas Corresponde declarar la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los arts. 24, 25, 30 y 32 de la ley de la provincia de Bs. As. En cuanto prevé la consolidación de la deuda pública, a las sumas reconocidas en concepto de valor vida a los hijos menores de edad de un paciente que falleció en un hospital municipal desde que, privados éstos de uno de sus progenitores como consecuencia de la responsabilidad del ente comunal, la aplicación de la norma cuestionada implica la dilación del pago de las sumas necesarias para su subsistencia Cám. Civ. Com Morón, sala II, 3/7/2008, La Ley Bs. As. , 2008 -783

Se encuentra en situación de desamparo e indigencia que excluye la indemnización del pago en bonos, quien a causa de las secuelas del accidente padece una incapacidad parcial y permanente del 20 % y una incapacidad psicológica del 100% que afecta su capacidad laborativa y que le impide obtener los recursos económicos necesarios para la subsistencia propia y la de su familia CSN 4/3/2008, JA 2008 -II-525

SIN EMBARGO Jurisprudencia posterior del mismo tribunal de primera instancia La Independencia s/Concurso preventivo. Incidente de medida cautelar pedida por Jorge Braulio Scheffler (Mayo 2006) Cabe preguntarse si el suscripto puede de un plumazo deshacer lo acordado en los autos principales creando preferencias temporales y dejando a un lado los efectos de la novación concursal. Cómo explicar a los otros acreedores que un matrimonio cuya condición socio económica aparece como conmovedora merece ser pagado

Si bien los incidentistas han invocado normas constitucionales para la procedencia de su pretensión, no debe dejarse de lado que la seguridad jurídica y el principio de legalidad son las piezas fundamentales de todo estado de derecho, las cuales se verían seriamente lesionadas si este decisorio accediera a lo peticionado

Pronto pago al acreedor niño, con discapacidad.

24/5/2007, Juzgado Nacional de 1ª instancia en lo Comercial de la Capital Federal nº 20, autos “Institutos Médicos Antártida S. A. s/ quiebra, LL 2007 -E-552, con nota de Francisco Junyent Bas, Se abrió el cielo Caso de mala praxis médica. Crédito $ 400. 000 ($20. 000 de los padres por gastos médicos) (parálisis cerebral con 100% de incapacidad irreversible, causada por sufrimiento fetal agudo, con afección de todos los órganos y especialmente el cerebro). 17 años de total incapacidad. Dilación de los procedimientos Vía intentada: “tutela de satisfacción inmediata del crédito” (art. 75 inc. 22 C. N. y art. 3 Ley 26061)

Inconvenientes procesales ◦ Los peticionantes reconocieron que era un crédito quirografario ◦ No plantearon la inconstitucionalidad del régimen de los privilegios Normativa invocada: constitución nacional; Convención internacional de los derechos del niño y de las personas con discapacidad

Decisión judicial Inconstitucionalidad por omisión por no preverlos como privilegiados No es razonable que la normativa concursal otorgue privilegio especial a la indemnización por accidente de trabajo (art. 24 inc. 2 LCQ. ) ocurrido por responsabilidad aquiliana de un tercero cuando el trabajador va en camino al trabajo extendiéndola objetivamente sobre el empleador, y no frente a la responsabilidad aquiliana del médico culpable de la mala praxis extendida objetivamente al instituto asistencial fallido.

Parte dispositiva de la decisión Hacer lugar al pedido de pronto pago del crédito del menor Brian M. Fava, en su porción reconocida en este decisorio con privilegio especial prioritario. Disponer -en el marco del proyecto de distribución final presentado en los autos principales- la constitución de una reserva con el alcance preferente aquí otorgado al crédito del menor, en los términos del art. 220 inc. 2º LCQ.

La cuestión llegó a la Cámara Nacional de Comercio 1/10/2013 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, Obra Social Bancaria Argentina s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación y pronto pago promovido por R. C. Cita Online: AR/DOC/552/2014 LL 2014 -B-90, con nota de Baracat, Edgard, Otra creación de los jueces activistas: el acreedor involuntario Doc. Jud. Procesal Año VI, 12/2014, n° 11, con nota de D’Onofrio, Héctor, Los derechos fundamentales frente a los privilegios legales de la LCQ

Si el crédito del menor discapacitado fuera sometido al trato igualitario correspondiente a los acreedores quirografarios o comunes de la obra social concursada, el sacrificio de aquél no resultaría igual al de éstos, sino que lo excedería notablemente y sin fundamental legal alguno, ya que la Convención de los Derechos del Niño, de rango constitucional, otorga a los menores un derecho prioritario

Vía procesal ◦ Pidieron pronto pago ◦ Rechazo del juez de primera instancia ◦ Apelación. Dictamen favorable de la fiscalía de Cámara ◦ Adhesión de la Cámara, con estos agregados

a) La sentencia del 25/8/2009 condenó a la obra social por mala praxis al nacer (2/3/2006) b) No se ignora que los privilegios nacen exclusivamente de la ley c) Sin embargo, al momento de determinar el orden justo de los privilegios, el legislador no puede obviar la necesidad de distinguir entre lo que no es igual

d) La interpretación de la ley concursal exige especial cuidado y flexibilidad e) El mismo legislador que sancionó la ley de concursos, ratificó la convención internacional de los derechos del niño y le dio jerarquía constitucional f) Por lo tanto, no se viola el numerus clausus de los privilegios, porque esa prioridad tiene rango constitucional

El comentarista El caso juzgado es otro ejemplo del empleo de aquella tendencia, tan en boga actualmente, en la que el magistrado para resolver el pleito o la controversia es invitado o impelido a utilizar el ingenio de valerse de normas constitucionales con estrecha o directa vinculación al caso para lograr una "interpretación concordante e integradora" de todo el orden jurídico.

Obra Social Bancaria Argentina s/ concurso preventivo s/ incidente de pronto pago Un caso anterior sobreseído por falta de interés, CNCom. , Sala por Schiavo Alejandro y otro D, 13/2/2013 Rechazo del pedido de pronto pago y de trato preferente del crédito de una menor, como así también el planteo de inconstitucionalidad del régimen de privilegios de la ley concursal. Ponderó que:

a) el crédito había sido cancelado en un porcentual superior al 70%, por lo que no existía actual sustento para el tratamiento del planteo. b) La sentencia verificatoria había asignado rango quirografario y la quejosa no había formulado pedido de revisión en los términos de la LCQ 37, lo que autorizaría a suponer que la parte consideró que su reclamo había sido sustancialmente satisfecho

Pronto pago por ser abogado enfermo que necesita rápida intervención quirúrgica 76911 CORREO ARGENTINO S. A. S/ CONC. PREV. S/ INCIDENTE DE VERIFICACION Y PRONTO PAGO (POR SEGURA CARLOS ALFREDO) Juzg. Nac. de 1ª Inst. en lo Comercial Nº 09, 2/5/2003 Si bien el suscripto tiene dicho en numerosos precedentes que es improcedente la concesión del pronto pago a favor del letrado del trabajador por el crédito verificado por honorarios regulados en sede laboral, sobre la base de abundante jurisprudencia del Superior, lo cierto es que en el caso concurren circunstancias excepcionales que ameritan apartarse de tal regla, en tanto se encuentra en juego la vida del incidentista quien debe realizarse una intervención quirúrgica de vital importancia para su subsistencia, conforme fuera ratificado por el especialista del Cuerpo Médico Forense en su informe de

El llamado acreedor involuntario BIBLIOGRAFIA

MICELLI, María, Las nuevas tutelas diferenciadas del derecho concursal. Los acreedores involuntarios, en La Ley Litoral 2011 -31 Graziabile, Darío, ¿Inconstitucionalidad del acuerdo preventivo homologado? , LLBA 2004 -818 Graziabile, Darío, La persona dañada en el concurso del civilmente responsable, en Protección jurídica de la persona; libro en homenaje a Julio Cesar Rivera, Bs. As. , ed. La Ley 2010, pág. 323

Truffat, Edgardo D. , Reflexiones sobre abuso y discriminación en la propuesta de acuerdo, con motivo de un fallo tan querible como erróneo, LL 2004 -F-790. Mosset Iturraspe, Jorge, “Otra muestra del derecho privado constitucional. La constitución avanza sobre los privilegios concursales” LL 2004 -E-739. Junyent Bas, Francisco, Se abrió el cielo. A propósito de los daños a la salud del menor y la inconstitucionalidad del régimen de privilegios concursales, LL 2007 -E-553; Parellada, C. El acreedor por daños extracontractuales en el proceso concursal, LL 2009 -C-905

Truffat, E. Daniel, La cuestión apremiante de los acreedores involuntarios en los concursos, ED 232 -921; Vaiser, Lidia, Los acreedores involuntarios en la ley concursal y en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, LL 2010 -C-816; Vaiser, Lidia, Un fallo tan querible como acertado, Rev. de Derecho concursal, Rosario, ed. Zeus, t. III, pág. 231 Favier Dubois (p) E. , Las preferencias concursales praeter legem y el acreedor involuntario, en Rev. Doc. Soc. y Concursal, t. XX, Errepar, n° 248, Julio 2008, pág. 628 Gebhardt, Marcelo, Créditos involuntarios o de origen extracontractual en los concursos, en Jurisconcursal, año III, n° 12/13, pág. 33) Boquín, Gabriela F y Ceratti, J. L. , El acreedor involuntario extracontractual concursal y el control de convencionalidad, en Rev. de las Sociedades y Concursos, año 10, Octubre 2008, n° 53, pág. 35

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ALGUNOS DAÑOS ESPECÍFICOS

Daños y discriminación. Ley 23592

Las batallas jurídicas por la igualdad se transforman en caminos graduales y accidentados que raramente alcanzan inmediatamente el objetivo ideal que mejor corresponde al principio de igualdad (Francesco Rizzi).

La metáfora es la de David (los grupos minoritarios y las asociaciones que los representan) contra Goliat (el legislador, el Estado). Aunque Goliat es más fuerte, David no se sustrae, sino estudia el modo de vencer a Goliat. Usa la honda (el derecho, entendido como sistema y no como disposición singular) para anular la desproporción de altura y fuerza física (del poder político e institucional) y vence. El derecho no es solo la norma escrita; es el resultado de su aplicación e interpretación por parte de todos los actores (legislador, asociaciones, sociedad civil, jueces). Si limitásemos el derecho a la norma emanada del poder legislativo, Goliat vencería siempre (Francesco Rizzi)

RIPERT, El régimen democrático y el derecho civil moderno, trad. José Cajica, 1951, pág. 14 Toda democracia es necesariamente actuante, pues tiene un ideal que jamás alcanza. Establece como principio el progreso indefinido de la sociedad y une este progreso al desarrollo de la civilización material. Para asegurar el progreso es necesario reformar sin cesar el derecho tradicional. La aristocracia puede conformarse con defender y conservar; la democracia, inevitablemente, debe conquistar y aumentar. De aquí la incesante transformación del derecho bajo la presión de la idea democrática

ARTICULO 1°. - Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

1. Arbitrariamente. Antijuridicidad 2. Impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe. A) Por acción u omisión (2° parágrafo) B) Autoría y causalidad

3. Efectos A) Dejar sin efecto B) Cesar en su realización C) Reparar

EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN

Una pregunta en el derecho argentino: ¿Requiere dolo? La discriminación es un típico ejemplo de delito civil, por lo que no es posible la comisión culposa. Si pudiera caber alguna duda sobre la intención discriminatoria, ella se clarifica con la intimación al discriminar para que cese en el acto arbitrario. - Si no rectifica su proceder, ya no podrá alegar la falta de dolo López Herrera, Eduardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Bs. As. , ed. Lexis Nexis, 2006, pág. 750

Kiper, Claudio, Discriminación y responsabilidad civil, Rev. Resp civil y seguros, año XIII, n° 5 Mayo 2011 pág. 3 1. Es probable que muchos actos discriminatorios sean realizados con dolo, pero eso no significa que la víctima deba probar el dolo del autor. Por ej. , quien omite poner las rampas para discapacitados no actúa con dolo, pero discrimina 2. En algunas ocasiones, la discriminación se presume; el dolo, en cambio, nunca se presume 3. Conforme los textos de las convenciones, son actos que tienen por objeto o por resultado producir la discriminación

Negativa a contratar en un bed and breakfast

Bull and another (Appellants) v Hall and another (Respondents) S. C. England, 27/11/2013 1. Is it lawful for a Christian hotel keeper, who sincerely believes that sexual relations outside marriage are sinful, to refuse a double-bedded room to a same sex couple? Does it make any difference that the couple have entered into a civil partnership? These are questions which would have been unthinkable less than two decades ago. That they can now be asked is a measure of how far we have come in the recognition of same sex relationships since the repeal of section 28 of the Local Government Act 1988, in Scotland in 2000 and in England Wales in 2003.

NEGATIVA MÉDICA A ATENDER A UNA PAREJA LESBIANA QUE QUIERE TENER UN HIJO POR TRHA

British Columbia Supreme Court, Canadá. Korn v/ Potter, 2/4/1996, cit. por John R. Williams, en Journal International de Bioéthique 1997, pág. 140 Confirma una decisión que hizo responsable a un médico que practica técnicas de reproducción humana asistida (Dr. Korn) y se negó a atender a una pareja de mujeres lesbianas bajo la excusa de que no quería quedar involucrado en un litigio si finalmente las mujeres se separaban. También alegó que por el código de Ética el médico puede rechazar a un paciente si el caso no presentaba urgencia alguna

Negativa a contratar una locación

Cám. Nac. Civ. sala I 11/10/2006, Doc. Judicial 2006 -3 -693, con nota de Osmar Domínguez y Marcos Fernández, LL 2006 -F-379, con nota de Gil Domínguez y ED 220 -266 con nota de Wetzler Malbrán Por ser judíos. Juez de primera instancia. Rechazo de la demanda (14/3/2006). FUNDAMENTOS A) Estos juicios presentan dificultad probatoria. B) Los dichos de la demandada a la inmobiliaria fueron manifestados en la intimidad sin contenido racista; estaban relacionados con el miedo por el atentado a las torres gemelas, tal como surge de la pericia psicológica.

C) Los actores reconocen que no tuvieron problemas en el trato directo con la propietaria. D) NO es discriminatorio que la demandada diga que la religión católica es la única verdadera. E) Los actores no han sido veraces en el beneficio de litigar sin gastos, por lo que se les concedió sólo el 20%. F) No corresponde afectar el derecho de propiedad de la locadora.

Revocado por la cámara OBSERVACIÓN La sentencia de la Cámara no obligó a la propietaria a contratar a un inquilino que no deseaba, sino a compensarlo por el daño moral ocasionado a raíz de no haber querido alquilarle. La solución no implica una restricción a la libertad de contratar en un sentido estricto. Aquellas personas que no deseen contratar sobre la base de convicciones que tengan efectos discriminatorios ¿pueden hacerlo?

¿Podría haber obligado a contratar? Ley 23. 592: “quien arbitrariamente impida igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

NEGATIVA A CONTRATAR. CONTRATO DE TRABAJO

Una empresa debe indemnizar a una persona que padece HIV por haber incurrido en una conducta de abierta discriminación en la etapa de selección de personal, pues se acreditó que la hizo transitar por un proceso de varias etapas que culminó en la realización de un análisis preocupacional a través del cual tomó conocimiento de su estado de salud, luego del cual decidió no contratarla Cám. Nac. Trab. Sala I, 30/10/2012, Resp. Civil y seguros, año XV, Junio 2013, pág. 77, con nota de Torrens Elgueta, Gonzalo; en JA 2013 -I-569 y en LL 2013 -A-209.

Un indicio grave La demandada afirmó que el actor no había superado el examen técnico tomado por la contadora de la empresa y que el actor informó sobre su estado de salud en la primera entrevista ¿Por qué se le pidió el examen pre-ocupacional?

OTROS REQUISITOS PARA CONTRATAR EN EL CASO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD

– CNCIV – SALA H – 29/03/2010, Rev. Resp. Civil y seguros, año XII, n° 8 Agosto 20100, con notas de Saux y Ghersi y en ED 238 -381 con nota de Luz María Pagano El acto jurídico que se proponía realizar el actor (obtener un crédito de la demandada) era un contrato de consumo. Por consiguiente la primera norma a la que hay que atender es la del Artículo 42 de la Constitución Nacional, en tanto dispone “que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno En consecuencia, la exigencia del Banco (presencia de dos testigos hábiles) tendió a salvaguardar el derecho del actor a recibir una información adecuada, y, a su vez, acreditar, que por un medio idóneo, el cumplimiento del deber de informar. ”

Art. 4 Convención sobre los derechos de personas con discapacidad, aprobada por ley 26. 378: no se considerarán discriminatorios en virtud de la presente convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad. No le bastaba al banco un testigo (el que lo acompañaba? )

Conclusiones