Reforma Trabalhista Dilogo das Fontes Prof Dr Paulo

Reforma Trabalhista Diálogo das Fontes Prof. Dr. Paulo Cesar Baria de Castilho

Sumário da palestra • Da (in)constitucionalidade da Lei 13. 467/17 • Diferença entre fundamento legal e fundamento jurídico • O direito como objeto cultural • Diálogo das fontes “Quanto à reforma trabalhista: ” • Interpretação das leis • Critérios para edição de Súmulas • A inserção da alínea “F” no revogado artigo 702 da CLT • Aplicar “A lei como ela é” • Aplicação prática da teoria do diálogo das fontes • Honorários de advogado: conceito de sucumbência recíproca • Conclusão

01. Da (in)constitucionalidade da Lei 13. 467/17 • Toda lei nasce com presunção de constitucionalidade. • Função da norma: regular o comportamento livre do Homem. • Toda lei cria, altera ou extingue um direito. • Críticas à EC 20/98: Competência à Justiça do Trabalho para executar contribuições previdenciárias de oficio.

02. Diferença entre fundamento legal e fundamento jurídico Ø Fundamento legal: o direito positivado numa norma jurídica. Ø Fundamento jurídico: a ideia (princípio), dentro do sistema jurídico, que autorizou que aquela norma fosse positivada. O fundamento legal não pode contrariar o fundamento jurídico. Luta. Teu dever é lutar pelo Direito. Mas no dia em que encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça. Eduardo Couture A realidade é muito mais fértil do que a imaginação do legislador!

03. O direito como objeto cultural O direito é um objeto cultural. Sua elaboração, portanto, reflete o estado de espírito de um povo, num determinado momento histórico. A imutabilidade nunca foi “marca registrada” do Direito. Ao contrário, como diria o civilista francês Georges Ripert: “Quando o direito ignora a realidade, esta se vinga e ignora o direito!” Do espírito das leis – Montesquieu – Livro publicado em 1. 748 Qual é o espírito da lei ? ? ?

04. Diálogo das fontes A teoria do diálogo das fontes idealizada pelo jurista alemão Erik Jayme pressupõe que a norma seja interpretada de forma sistemática e coordenada, procurando dar sentido ao sistema jurídico cada vez mais congestionado de normas, inclusive, com fontes legislativas plúrimas como é o caso do Direito do Trabalho. Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

04. 1. Diálogo das fontes § 1 o O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. § 2 o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. O direito do trabalho brasileiro, como se sabe, é um sistema híbrido, entre o positivismo jurídico (basta observar o que a CLT tem 922 artigos) e o sistema consuetudinário anglo-saxão (vez que temos mais de 1000 Súmulas e Orientações jurisprudenciais – OJ’s expedidas pelo C. Tribunal Superior do Trabalho – TST, sem levar em consideração as Súmulas de Jurisprudência dos 24 Tribunais Regionais do Trabalho espalhados pelo país).

05. Interpretação das leis • O texto normativo é apenas o “ponto de partida” do trabalho hermenêutico. • A norma é o resultado (e não o objeto) da interpretação. • O legislador cria a lei e o juiz a interpreta, de acordo com o sistema jurídico. • O controle difuso de constitucionalidade existe na ordem jurídica ocidental há mais de 200 anos (caso Marbury v. Madison, 5 U. S. 1 137 - 1803 -, decidido pela Suprema Corte dos Estados Unidos).

06. Critérios para edição de Súmulas Art. 702. Ao Tribunal Pleno Compete: I – f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial.

06. 1. Critérios para edição de Súmulas Posição do STF sobre o tema: Estatuto da OAB (Lei 8. 906/1994): continha regramento que alterava a ordem de sustentação oral pelo advogado (artigo 7º, IX). - “nenhum poder estranho aos Tribunais dispõe de legitimidade jurídico constitucional para regular, em sede normativa, a própria ordem dos trabalhos judiciários” (STF – ADI 1. 105 -7, Pleno, DJ 27/4/2001). - Esse mesmo julgamento foi relembrado pela suprema corte em 2006, para reiterar que “nem o Poder Executivo e nem o Poder Legislativo podem editar normas sobre os trabalhos internos das Cortes Judiciárias” (STF, ADI 2. 790 -3, Pleno, DJ 12/5/2006). (g. n. ).

07. A inserção da alínea “F” no revogado artigo 702 da CLT A jurisprudência atual, iterativa e notória do TST entende que o art. 702 da CLT foi revogado pela Lei 7. 701/1988, consoante os seguintes arestos: • Incólume, portanto, o artigo 5º, II, LIII e LIV da Constituição Federal, sendo impossível se falar em violação ao art. 702, § 2º, "c", da CLT, vez que tal dispositivo foi revogado pela Lei n. º 7. 701/88. (Ag-AIRR – 184010. 2006. 5. 02. 0081, 2ª Turma, DEJT 28/10/2010). • Ademais, impossível a pretendida violação do art. 702, § 2º, "c", da CLT, uma vez que foi revogado pela Lei nº 7. 701/88. (Ag-AIRR - 95040 -49. 2005. 5. 02. 0035, 3ª Turma, DEJT 3/6/2011). • Registre-se que o art. 702 da CLT foi revogado pelo art. 16 da Lei nº 7. 701/1988. (TST – RR – 173735 -98. 1995. 5. 09. 5555, 4ª Turma, DJ 22/2/2008). (. . . )

07. 1. A inserção da alínea “F” no revogado artigo 702 da CLT (. . . ) De plano, registre-se que o artigo 702 da CLT foi revogado pelo artigo 16, da Lei nº 7. 701/1988 (RR – 161579 -47. 1995. 5. 09. 0072, 5ª Turma, DEJT 26/8/2011). […] é de se destacar que a norma mencionada pelo recorrente, art. 702 da CLT, encontra-se tacitamente revogada pela Lei nº 7. 701/88 […] (Ag-AIRR – 152620. 2012. 5. 01. 0263, 6ª Turma, DEJT 5/12/2014). Por outro lado, é impossível falar em violação do art. 702, § 2º, "c", da CLT, porquanto tal dispositivo foi revogado pela Lei 7. 701/88 (Ag-AIRR – 30454056. 2006. 5. 02. 0089, 7ª Turma, DEJT 17. 12. 2010). Impossível falar em violação ao art. 702, § 2º, "c", da CLT, porquanto tal dispositivo foi revogado pela Lei n. º 7. 701/88 (Ag-AIRR — 226440 -12. 2004. 5. 02. 0072, 8ª Turma, DEJT 27/8/2010).

08. Aplicar “A lei como ela é” Aplicar a Lei 13. 647/17 como ela é equivale, na medicina, a transplantar o rim de um elefante a um ser humano. Aplicar o Art. 702, letra f , da CLT seria transplantar o rim de um elefante a um defunto. (Fonte: Flávio da Costa Higa é juiz do Trabalho em Coxim (MS) e professor da Ematra-MS. Publicado na Revista Consultor Jurídico. Disponível em: < https: //www. conjur. com. br/2017 out-19/flavio-higa-reforma-trabalhista-prejudica-criacao-sumulas >. Consulta em 20. 10. 2017.

09. Aplicação prática da teoria do diálogo das fontes Adotado em alguns países europeus, o trabalho intermitente é novidade no Brasil e aqui também é conhecido como contrato zero hora. Na Alemanha, é chamado de trabalho a pedido (Arbeit Auf Abruf), enquanto na Itália é conhecido como Lavoro intermittente ou a chiamata e nos países anglo-saxões de just-in-time workers e zero-hour contracts.

09. 1. Aplicação prática da teoria do diálogo das fontes O conceito de trabalho intermitente no Brasil foi definido pelo próprio legislador da Reforma Trabalhista, que fez inserir o § 3º, do art. 443 da CLT: Art. 443: . . . § 3º: Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.

09. 2. Aplicação prática da teoria do diálogo das fontes Naquilo que interessa ao nosso objeto de estudo, dispõe o art. 452 -A, da CLT que: Art. 452 -A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. § 6º: Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: I – remuneração; II – férias proporcionais com acréscimo de um terço; III – décimo terceiro salário proporcional; IV – repouso semanal remunerado; e V – adicionais legais.

09. 3. Aplicação prática da teoria do diálogo das fontes § 7º: O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6º deste artigo. § 8º: O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.

10. Honorários de advogado: conceito de sucumbência recíproca Art. 791 -A: Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. § 1 o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. § 3 o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

10. 1. Honorários de advogado: conceito de sucumbência recíproca Caso prático: O reclamante pede R$ 100 mil reais a título de indenização por danos morais e o juiz acolhe em parte o pedido e determina o pagamento de R$ 10 mil reais. Houve sucumbência recíproca suficiente para determinar o pagamento de honorários pelo reclamante? Mesmo ganhando em parte o empregado poderá ser devedor na ação? (Fonte: SILVEIRA, Rodrigo Dias da. Honorários advocatícios sucumbenciais na Justiça do Trabalho após a Reforma Trabalhista. Uma tentativa de interpretação equânime. Disponível em: < http: //ostrabalhistas. com. br/author/rodrigo-dias-da-fonseca/ >. Consulta em 1. 9. 2017.

11. Conclusão Na feliz expressão do Professor Lourival Vilanova, O jurista é o ponto de intersecção entre a teoria e a prática, entre a Ciência e a experiência. Esse é o nosso desafio!

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