Referent Dr Dennis Voigt Dr Hendrik Skistims MELCHERS

Referent: Dr. Dennis Voigt Dr. Hendrik Skistims MELCHERS Rechtsanwälte, Frankfurt www. melchers-law. com GDD-Erfa-Kreis Hessen, Herbsttagung | 10. 11. 2016 Werbung nach der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO)

2 GDD-Erfa-Kreis Hessen Dialogmarketing • Nutzung von Kommunikationskanälen zu Werbezwecken • • • UWG BGB Sonderregelung • Erhebung, Verarbeitung, Nutzung personenbezogener Daten • • BDSG (NOCH!) TMG (NOCH!) DS-GVO (BALD!) Sonderregelungen 2 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

3 GDD-Erfa-Kreis Hessen Nutzung von Kommunikationskanälen zu Werbezwecken • Briefwerbung • zulässig bis Widerspruch des Adressaten • Telefon, SMS, MMS, E-Mail: • Nur mit vorheriger, ausdrücklicher, transparenter, angemessener, aktiv erklärter Einwilligung des Adressaten • Ausnahme: Follow-Up-Werbung per elektronischer Post • Adresse bei Betroffenen im Rahmen des Verkaufs von Waren/Dienstleistungen erhoben • Werbung zu gleichen/ähnlichen/Waren oder Dienstleistungen • Hinweis auf Widerspruchsrecht bei Erhebung und jeder nachfolgenden Verwendung 3 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

4 GDD-Erfa-Kreis Hessen Erhebung, Verarbeitung, Nutzung personenbezogener Daten zu Werbezwecken • Art. 6 Abs. 1 lit a) DS-GVO: Einwilligung • Art. 6 Abs. 1 lit f) DS-GVO: berechtigtes Interesse • Art. 5 Abs. 1 lit b) i. Vm Art. 6 Abs. IV DS-GVO: Zweckänderung? 4 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

5 GDD-Erfa-Kreis Hessen Art. 7 DS-GVO: Einwilligung • Werbender trägt Beweislast für das Vorliegen der Einwilligung, Art. 7 Abs. 1 DS-GVO • Bei Verstoß gegen Vorgaben der DS-GVO ist Einwilligung unwirksam, Art. 7 Abs. 2 S. 2 DS-GVO • z. B. Wirksamkeit der Einwilligung vor Zugang der Bestätigung nach§ 28 Abs. 3 a BDSG • Keine Formerfordernisse, d. h. • Schriftlich • Elektronisch • Mündlich • Durch Auswahl technischer Einstellungen der Informationsgesellschaft möglich, solange eindeutige Erklärung im jeweiligen Kontext vorliegt, Erwägungsgrund 32, S. 2 5 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

6 GDD-Erfa-Kreis Hessen • Einwilligung muss durch eine eindeutige, bestätigende Handlung erfolgen, Erwägungsgrund 32, S. 1 • • Bisherige Praxis des Unterschiebens in AGB zulässig? • Erwägungsgrund 42, S. 2: Es muss durch Garantien sichergestellt werden, dass die betreffende Person weiß, dass und in welchem Umfang sie ihre Einwilligung erteilt • Betrifft die (schriftliche) Einwilligung noch andere Sachverhalte, muss das Ersuchen um die Einwilligung in verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache so erfolgen, dass das Ersuchen von den Sachverhalten klar zu unterscheiden ist, Art. 7 Abs. 2 S. 1 DS-GVO Auch konkludent : Verhaltensweise, mit der die betroffene Person in dem jeweiligen Kontext eindeutig ihr Einverständnis mit der beabsichtigten Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten signalisiert, Erwägungsgrund 32, S. 2 • Newsletterbox am Messestand? • Gewinnspielbox am Messestand? • Header/Pop-Up auf Webseite mit Hinweis auf Cookies? 6 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

7 GDD-Erfa-Kreis Hessen • Erfolgt die Aufforderung zur Erteilung der Einwilligung auf elektronischem Weg, muss die Aufforderung in klarer und knapper Form und ohne unnötige Unterbrechung der Dienste, für die Einwilligung gegeben wird, erfolgen, Erwägungsgrund 32, S. 6 • Auf Widerrufsrecht muss vor Abgabe der Einwilligung hingewiesen werden, Art. 7 Abs. 3 DS-GVO bzw. zum Zeitpunkt der Erhebung, Art. 13 Abs. 2 lit d) DS-GVO (es sei denn der Betroffene verfügt bereits über die Daten, Art. 13 Abs. 4 DS-GVO) • Widerruf muss so einfach erklärt werden können, wie die Einwilligung, Art. 7 Abs. 3 S. 3 DS-GVO • U. U. gilt Art. 13 DS-GVO ergänzend (Pflichtinformationen bei Erhebung) 7 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

8 GDD-Erfa-Kreis Hessen Art. 7 DS-GVO: Einwilligung, Freiwilligkeit • Erwägungsgrund 32, S. 1: Die Einwilligung muss freiwillig erteilt werden, d. h. • Erwägungsgrund 42, S. 5: Erforderlich ist echte oder freie Wahl, so dass Verweigerung oder Rückzug der Einwilligung keinen Nachteil für den Erklärenden hat • Erwägungsgrund 43, S. 1: Bei klarem Ungleichgewicht ist Einwilligung keine Rechtsgrundlage, wenn in Anbetracht aller Umstände in dem speziellen Fall unwahrscheinlich ist, dass die Einwilligung freiwillig erteilt wird • Die Einwilligung gilt nicht als freiwillig erteilt, wenn (Erwägungsgrund 43, S. 2): • zu verschiedenen Verarbeitungsvorgängen keine gesonderte Einwilligung erteilt werden kann, obwohl dies im Einzelfall angebracht ist (s. o. , kein Unterschieben!) oder • die Erfüllung eines Vertrages von der Einwilligung abhängig ist, obwohl diese 8 Einwilligung für die Erfüllung nicht notwendig ist (kein Koppeln!) © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

9 GDD-Erfa-Kreis Hessen • Problem bei Freiwilligkeit: Kostenlose Dienste • Sondervorschriften für Einwilligung Minderjähriger im Rahmen des Angebots von Diensten der Informationsgesellschaft an Minderjährige: Art. 8 DS-GVO • Einwilligung ist grundsätzlich erst mit 16 Jahren wirksam • Mitgliedsstaaten können abweichende Regelungen erlassen • Mitgliedsstaaten können vorsehen, dass die Verarbeitung von besonderen personenbezogener Daten nicht auf die Einwilligung gestützt werden darf 9 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

10 GDD-Erfa-Kreis Hessen Art. 7 DS-GVO: Einwilligung, inhaltliche Anforderungen • Verantwortliche Stelle und Zweck der Verarbeitung müssen ausdrücklich genannt werden, Erwägungsgrund 42, S. 4 • Die Einwilligung muss alle Verarbeitungsvorgänge für einen bestimmten Zweck umfassen, Erwägungsgrund 32, S. 4 • Für jeden Verarbeitungszweck muss eine gesonderte Einwilligung eingeholt werden, Erwägungsgrund 32, S. 5 • Es gelten die Anforderungen der Richtlinie 93/13/EWG, Erwägungsgrund 42, S. 3 (Transparent und angemessen) 10 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

11 GDD-Erfa-Kreis Hessen Einwilligung im Sinne der DS-GVO • Eine Einwilligung ist nur dann eine Einwilligung im Sinne der DS-GVO wenn sie • Aktiv • Bewusst • Freiwillig • Informiert • Transparent sowie mit angemessenem Inhalt vorformuliert und • Dokumentiert erteilt wurde. 11 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

12 GDD-Erfa-Kreis Hessen Fortgeltung bisher erteilter Einwilligungen unter der DS-GVO Beschl. des Düsseldorfer Kreises vom 13. /14. 09. 2016: • Bisher erteilte Einwilligungen gelten fort, sofern sie der Art nach den Bedingungen der DS-GVO entsprechen (Erwägungsgrund 171, S. 3 DSGVO) • Bisher rechtswirksame Einwilligungen erfüllen grundsätzlich diese Bedingungen. Informationspflichten nach Artikel 13 DS-GVO müssen dafür nicht erfüllt sein. . • Besondere Beachtung verdienen allerdings die folgenden Bedingungen der DS-GVO; sind diese Bedingungen nicht erfüllt, gelten bisher erteilte Einwilligungen nicht fort: • Freiwilligkeit („Kopplungsverbot“, Artikel 7 Absatz 4 in Verbindung mit Erwägungsgrund 43 DS-GVO), • Altersgrenze: 16 Jahre (soweit im nationalen Recht nichts anderes bestimmt wird; Schutz des Kindeswohls, Artikel 8 Absatz 1 in Verbindung mit Erwägungsgrund 12 38 DS-GVO). © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

13 GDD-Erfa-Kreis Hessen • Gestaltungshinweise zur datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung in Formularen, Stand Januar 2016* • Erfordernis einer eindeutigen Überschrift – nach DS-GVO wohl Transparenzgebot • Eindeutige Formulierung der Einwilligung als solche – nach DS-GVO bewusste Handlung erforderlich • Hervorhebung – nach DS-GVO kein Unterschieben mehr möglich • Platzierung auf dem Antragsformular – nach DS-GVO bewusste und eindeutige Handlung erforderlich • Trennung zwischen Datenschutzhinweisen und Einwilligung – nach DSGVO bewusste und eindeutige Handlung • Klare Zuordnung • d. h. kein Aufblähen der Einwilligung mit Handlungen, die bereits nach Gesetz zulässig sind – nach DS-GVO können alle Alternativen von Art. 6 nebeneinander angewendet werden, dies kann zu Konflikten führen; aber: bei plausiblen Unklarheiten kann Verarbeitung mit aufgenommen werden * https: //www. lda. bayern. de/media/info_einwilligung. pdf, zuletzt 07. 11. 2016 13 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

14 GDD-Erfa-Kreis Hessen Art. 6 Abs. 1 lit f) DS-GVO: Zur Wahrung berechtigter Interessen • Art. 6 Abs. 1 lit f) DS-GVO: „Die Verarbeitung ist zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Personen, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt. “ • Erwägungsgrund 47, S. 7: „Die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung kann als einem berechtigten Interesse dienenden Verarbeitung betrachtet werden. “ • Erwägungsgrund 47, S. 3: Zwecke müssen für den Betroffenen bei Erhebung vernünftigerweise absehbar gewesen sein. 14 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

15 GDD-Erfa-Kreis Hessen Interessenabwägung: • Stellungnahme 06/2014 der Art. 29 -Gruppe zum Begriff des berechtigten Interesses des für die Verarbeitung Verantwortlichen gemäß Art. 7 der Richtlinie 95/46/EG*: • Identifikation des Interesses (rechtmäßig, hinreichend klar formuliert, real bestehend) • Datenverarbeitung hierfür erforderlich? • Interessenabwägung (Bewertung des Interesses des Verantwortlichen, mögliche Nachteile für den Betroffen, Art der betroffenen Daten, Stellung der Beteiligten, Art der Datenverarbeitung (umfassend oder verbreiterungspotential), begründete Erwartungen des Betroffenen, sonstige Folgen für den Betroffenen) • Ggfls. Ergreifen weiterer Schutzmaßnahmen *http: //ec. europa. eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinionrecommendation/files/2014/wp 217_de. pdf 15 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

16 GDD-Erfa-Kreis Hessen Art. 5 Abs. 1 lit b) i. Vm Art. 4 DS-GVO: Zweckänderung • Erwägungsgrund 50, S. 1: „Ist die Weiterverarbeitung mit den Erstzwecken vereinbar, ist keine gesonderte Rechtsgrundlage erforderlich, als die für die Erhebung der personenbezogenen Daten. “ • Sitzung der Ad-Hoc-Arbeitsgruppe Werbung und Adresshandel der deutschen Aufsichtsbehörden am 11. 05. 2016: • Art. 6 Abs. 1 lit f) DS-GVO ist speziellere Rechtsgrundlage • Auch sprachlich eher nicht als Ermächtigungsgrundlage ausformuliert 16 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

17 GDD-Erfa-Kreis Hessen Anwendungshinweise der Datenschutzaufsichtsbehörden zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten für werbliche Zwecke, September 2014 * • Sitzung der Ad-Hoc-Arbeitsgruppe Werbung und Adresshandel am 11. 05. 2016: • Bisher besteht kein Änderungsbedarf • Fachvertreter regten an, die Anwendungshinweise mit Auslegungsregelungen zur DS-GVO zu ergänzen *https: //www. lda. bayern. de/media/ah_werbung. pdf 17 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

18 GDD-Erfa-Kreis Hessen Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) • Art. 288 Abs. 2 Satz 1 AEUV: • Nicht nur hinsichtlich der Ziele, sondern auch hinsichtlich der zu ergreifenden Form und Mittel verbindlich • Auswirkung auf nationale Gesetzgebung: • Kein Geltungs-, sondern lediglich Anwendungsvorrang 18 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

19 GDD-Erfa-Kreis Hessen Anwendungsvorrang • Wird ausgelöst, wenn nationale Vorschriften im „Widerspruch“ zu den Vorgaben der DS-GVO stehen. • Nicht gegeben bei • Ergänzenden Regelungen (Art. 2 Abs. 2 AEUV) oder • Explizite Spielräumen in der Datenschutzgrundverordnung. • Ferner zu beachten: Normwiederholungsverbot 19 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

20 GDD-Erfa-Kreis Hessen Art. 95 DS-GVO – Ausnahmevorbehalt für Rechtsakte, die auf RL 2002/58/EG beruhen • RL 2002/58/EG: elektronische Kommunikationsdienste • RL 2002/21/EG: Dienst, der „ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen besteht” • Ganz: TKG • Überwiegend: § 11 Abs. 2 TMG • Datenschutzrechtliche Ausführungsvorschriften des TMG basieren überwiegend auf RL 95/46/EG 20 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

21 GDD-Erfa-Kreis Hessen Übersicht datenschutzrelevante Reglungen / Informationspflichten für Werbezwecke • BDSG: • TMG: • UWG: §§ 4 a, 28 Abs. 3, 3 a §§ 6 Abs. 1 Nr. 4, 12 ff. § 7 Abs. 2 Nr. 3 i. Vm Abs. 3 21 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

22 GDD-Erfa-Kreis Hessen Auswirkungen DS-GVO auf nationales Recht • § 4 a BDSG – Einwilligung • Freiwillige, informierte Einwilligung • Unzulässige Normwiederholung zu Art. 6 Abs. 1 lit. a) i. Vm Art. 7 DS-GVO • Inhaltliche Wirksamkeitsanforderungen an die Einwilligung • Umstände der Erteilung sowie Widerrufsmöglichkeit • Kein Widerspruch zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 i. Vm Abs. 3 UWG 22 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

23 GDD-Erfa-Kreis Hessen Auswirkungen DS-GVO auf nationales Recht • §§ 28 Abs. 3, 3 a BDSG – Erlaubnistatbestand für Werbezwecke • Verarbeitung zu Werbezwecken zulässig, wenn • Betroffener eingewilligt hat oder • Listenmäßige Zusammenfassung der Daten besteht • Widerspruch zu Art. 6 Abs. 2, 3 DS-GVO i. Vm Art. 6 Abs. 1 lit. c) und e) • § 28 Abs. 3 b Kopplungsverbot 23 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

24 GDD-Erfa-Kreis Hessen Auswirkungen DS-GVO auf nationales Recht • § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG • Preisausschreiben und Gewinnspiele mit Werbecharakter müssen als solche klar erkennbar sein • Basiert auf RL 2002/31/EG (Richtlinie über den elektronischen Rechtsverkehr) 24 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

25 GDD-Erfa-Kreis Hessen Auswirkungen DS-GVO auf nationales Recht • § 12 TMG – Grundsätze • Abs. 1 und 2: Grundsätze der Rechtmäßigkeit der Verarbeitung für Telemedien (Einwilligung oder gesetzliche Erlaubnis) • Abs. 3: Subsidiaritätsklausel: • Vorschriften außerhalb des TMG ergänzend anwendbar • Widerspruch, da DS-GVO als außerhalb des TMG bestehendes Recht vorrangig anwendbar 25 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

26 GDD-Erfa-Kreis Hessen Auswirkungen DS-GVO auf nationales Recht • § 13 TMG – Pflichten des Diensteanbieters • Abs. 1: Informations- und Unterrichtungspflichten des Diensteanbieters • Widerspruch / Wiederholung zu Art. 12, 13 und 14 DS-GVO • Abs. 2 und 3: Möglichkeit der elektronischen Einwilligung für Telemedien • Widerspruch zu Art. 7 DS-GVO (Vorbehaltlose Möglichkeit elektronischer Einwilligung) • Weitestgehende Verdrängung von Abs. 4 bis 8 26 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

27 GDD-Erfa-Kreis Hessen Auswirkungen DS-GVO auf nationales Recht • § 14 TMG – Bestandsdaten • Verarbeitung zu Zwecken der Begründung, inhaltlichen Ausgestaltung und Änderung des Vertragsverhältnisses • „Teilmenge“ und damit partielle Normwiederholung zu Art. 6 Abs. 1 lit. b) DS-GVO, der generelle Verarbeitung für Erfüllung eines Vertrages oder Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen vorsieht 27 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

28 GDD-Erfa-Kreis Hessen Auswirkungen DS-GVO auf nationales Recht • § 15 – Nutzungsdaten • Abs. 1: Verarbeitung für die Inanspruchnahme eines Dienstes oder Abrechnung • Widerspruch zu Art. 6 Abs. 1 lit. b) DS-GVO • Eu. GH, Urt. v. 19. 10. 2016. C-582/14: Unvereinbarkeit von § 15 Abs. 1 mit Art. 7 lit. f) RL 95/46/EG • § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG 28 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

29 GDD-Erfa-Kreis Hessen Auswirkungen DS-GVO auf nationales Recht • § 15 – Nutzungsdaten • Abs. 3: Verarbeitung zu Werbezwecken erlaubt, wenn Pseudonym erstellt wird und Nutzer nicht widerspricht • (Teil-) Umsetzung von Art. 5 Abs. 3 RL 2002/58/EG (? ) • RL 2002/58/EG gilt nur für Verarbeitungssituationen auf dem Endgerät • RL 2002/58/EG fordert nur Opt-in • Widerspruch, da § 15 Abs. 3 TMG fordert Pseudonymisierung bei Telemedien 29 © Dr. Dennis Voigt | Dr. Hendrik Skistims | 10. 11. 2016

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