Referenser i offentliga upphandlingar Rttspraxis Frbundsjurist Ulf Palm

Referenser i offentliga upphandlingar Rättspraxis Förbundsjurist Ulf Palm Sveriges Kommuner och Landsting Avdelningen för juridik Tfn. 08 -452 79 81 E-post: ulf. palm@skl. se Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet i samverkan

EG-domstolens dom 2008 -01 -24 mål C-532/06 (”Lianakis”) • En grekisk kommun upphandlade en konsulttjänst avseende viss stadsplanering • Tilldelningskriterierna var följande: - Den sakkunniges styrka och erfarenhet av projekt som utförts under de tre föregående åren, - konsultföretagets personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsrymnden. • EG-domstolen erinrade om att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelning av kontrakt är två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser 2

”Lianakis” (forts. ) • Kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet utgår ifrån kriterierna avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk förmåga (se 11 kap. 7 -11 §§ LOU) • Tilldelning av kontrakt genomförs mot bakgrund av de kriterier som anges i artikel 36. 1 (se 12 kap. 1 § LOU), nämligen ekonomiskt mest fördelaktiga anbud eller lägsta pris • Vad beträffar de aktuella kriterierna ansåg EGdomstolen att de rörde sig om sådana som avsåg leverantörens förmåga att utföra projektet och således inte utgjorde kriterier för tilldelning av kontrakt 3

Kammarrättens i Stockholm dom 2008 -12 -19, mål nr 5512 -08 • Öppen upphandling av ramavtal avseende byggarbeten • Kvalificeringskrav: Minst tre utförda eller pågående referensuppdrag med godkänt resultat • Tilldelningskriterier: Pris (max 80 poäng) och referensobjekt (max 20 poäng) • Referenstagningen avsåg frågor rörande anbudsgivarens kvalitet som leverantör i fråga om produktivitet, förmåga att hålla tider, bemötande, kvalitén på anbudsgivarens yrkesmän, snabbhet i leveranser och redovisning samt referentens förtroende för anbudsgivaren 4

Kammarrättens dom (forts. ) • Länsrätten ansåg att referensupptagningen var ägnad att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och godtog utvärderingskriteriet • Kammarrätten hänvisade till EG-domstolens dom C -532/06 (”Lianakis”) och att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott resultat av projektet i fråga inte kan utgöra utvärderingskriterier • De av den upphandlande myndigheten tillämpade utvärderingskriterierna måste enligt kammarrätten huvudsakligen vara att hänföra till anbudsgivarens kvalifikationer och inte till föremålet för kontraktet varför anbudsutvärderingen måste anses ha påverkats av ovidkommande hänsyn (stred mot 1 kap. 9 § LOU) 5

Kammarrättens i Göteborg dom 2008 -12 -29, mål nr 5910 -08 • Upphandling av ett ledningsnät • Utvärderingskriterierna som var viktade var - A. Anbudssumman - B. Anbudsgivarens organisation, förmåga, utbildning och erfarenhet av liknande arbete - C. Genomförandebeskrivning innehållande metodbeskrivning och kvalitetskritiska moment, materialförsörjning och logistik, referenser och tidplan - D. Kvalitets- och miljöledningssystem • Länsrätten ansåg, med hänvisning till EG-domstolens dom i mål C-532/06 (”Lianakis”) att kriterier som är att hänföra till anbudsgivarens organisation eller kapacitet, såsom krav på kvalitets- och miljösystem, är att hänföra till kvalificeringsfasen. Upphandlingen skulle göras om. 6

Kammarrättens dom (forts. ) • Kammarrätten delade länsrättens bedömning vad gäller delkriteriet D • Kammarrätten hänvisade till EG-domstolens domar i mål C-315/01 (”GAT”) och C-532/06 (”Lianakis”) och konstaterade att det inte finns något generellt förbud mot att låta referenser utgöra ett utvärderingskriterium • En sådan utvärdering av referenser som var aktuell i målet stred därmed enligt kammarrätten inte i sig mot gällande bestämmelser eller grundläggande upphandlingsprinciper. Kammarrätten upphävde länsrätten dom och avslog ansökan. 7

Kammarrättens i Göteborg dom 2009 -02 -03, mål nr 7332 -08 • Upphandlingen avsåg renhållningstjänster • Referenser var ett av utvärderingskriterierna • Anbuden skulle innehålla en komplett referenslista med erfarenhet från kunder för de senaste tre åren • Referenserna kunde ge som högst 10 poäng • Den leverantören som ansökte om överprövning menade att kriterier som huvudsakligen avsåg att bedöma anbudsgivarens förmåga att utföra projektet inte kunde utgöra kriterier för tilldelning av kontrakt • Länsrätten avslog ansökan • Kammarrätten som hänvisade till EG-domstolens mål C-532/06 (”Lianakis”) konstaterade att det inte finns något hinder mot att använda referenser i utvärderingsfasen 8

Kammarrättens dom (forts. ) • Frågor som ställdes till referenspersonerna avsåg anbudsgivarnas administrativa hantering av tjänsten, aktivt arbete med förbättringar av arbetsmiljön, leverans av rätt tjänst i rätt tid, dialog med beställaren och service mot abonnenterna samt entreprenörens prisvärdhet • Nämnda kriterier kunde enligt kammarrätten inte huvudsakligen avses hänförliga till anbudsgivarnas kvalifikationer och tekniska och yrkesmässiga kapacitet, utan till föremålet för upphandlingen, dvs. den tjänst som anbudsgivaren erbjuder 9

Kammarrättens dom (forts. ) • Referenstagningen som skett i anbudsutvärderingen hade enligt kammarrätten således syftat till att utröna hur anbudsgivaren tidigare utfört sin tjänst och hur nöjda tidigare kunder varit med tjänsten och inte till att reda ut anbudsgivarens erfarenhet, kvalifikationer och resurser som sådana. Ansökan avslogs. 10

Kammarrättens i Sundsvall dom 2009 -02 -13, mål nr 3474 -08 • Upphandlingen avsåg ramavtal för entreprenadarbeten (förenklad upphandling) • Utvärderingskriterierna var pris (max 70 poäng) och referenser för arbetsledare & personal (max 30 poäng) • Referenterna kontaktades och fick svara på ett antal frågor. Omdömena skulle grunda sig på uppdrag som var likvärdiga med det uppdrag som var föremål för upphandlingen • Referenterna skulle betygsätta anbudsgivarna utifrån ett antal påståenden enligt följande; Stämmer väl (5 poäng), stämmer (4 poäng), stämmer i viss mån (3 poäng), stämmer dåligt (2 poäng), stämmer inte alls (1 poäng) 11

Kammarrättens dom (forts. ) Följande påståenden skulle besvaras av referenterna: • Arbetsledaren har mycket god förmåga att organisera, planera och driva arbeten och projekt • Arbetsledaren har mycket god förmåga att hålla tider och överenskommelser för utförda arbeten och projekt • Arbetsledaren har mycket god förmåga att hålla beställaren informerad och kunnig om status i pågående projekt. • Personalen har mycket hög kompetens och kunnande inom sitt yrkesområde. • Personalen har mycket god förmåga att informera och kommunicera med beställarens ombud 12

Kammarrättens dom (forts. ) • Personalen håller mycket hög kvalitet på utförda arbeten och har aldrig anmärkningar som leder till att utförda arbeten måste ändras, korrigeras eller göras om • Kammarrätten anförde att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga utgör kriterier som avser anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet och inte kriterier för tilldelning av kontrakt (EGdomstolens dom i mål. C-532/06, ”Lianakis”) • Referenserna hade enligt kammarrätten inhämtats i syfte att bedöma leverantörernas förmåga att utföra uppdraget och var därmed att hänföra till anbudsgivarens kvalifikationer. Förfarandet stred mot 1 kap. 9 § LOU. Ej PT i Regeringsrätten 13

Kammarrättens i Stockholm dom 2009 -07 -03, mål nr 3014 -09 • Upphandlingen avsåg tunnelbaneverksamheten i Stockholm (”Veolia”) • Utvärderingskriterierna var Totalpris och Kvalitet (max 10 poäng) där kvalitén bedömdes i form av ett fiktivt prispåslag på anbudspriset • Prispåslaget var 20 miljoner SEK för varje procentenhet som understeg 100 % av maxpoängen • 90 % av maxpoängen gav således ett påslag på 10 x 20 miljoner=200 miljoner SEK • Utvärderingskriteriet Kvalitet byggde på en bedömning av den information som anbudsgivaren lämnade i anbudet (10 poäng = utmärkt och 5 poäng = nöjaktigt) 14

”Veolia” (forts. ) • Sökanden Veolia hävdade bl. a. att utvärderingsmodellen saknade viktning av utvärderingskriterierna och att en upphandlande enheten använt otillåtna tilldelningskriterier som huvudsakligen avsåg anbudsgivarnas erfarenhet som hör till kvalificeringsfasen och inte utvärderingen av anbud • Veolia ansåg vidare att anbudsutvärderingen var godtycklig (obegränsat utrymme att välja poäng) • Länsrätten godtog utvärderingsmodellen med kvalitetsbristpåslag 15

”Veolia” (forts. ) • Länsrätten framhöll inledningsvis att det inte är länsrättens uppgift att göra en ny utvärdering utan att bedöma om det förekommit fel i samband med utvärderingen av anbuden • Det föreligger enligt länsrätten inte heller något hinder mot att använda bevis på erfarenhet som medel vid utvärderingen så länge sådana bevis kan kopplas till föremålet för upphandlingen och därmed komma den upphandlande enheten till godo 16

”Veolia” (forts. ) • Utvärderingskriteriet kvalitet hade tre underkriterier 1. Anbudsgivarens lösning för verksamhetens ledning och organisation (kompetens, dimensionering, personalutveckling m. m. ) 2. Anbudsgivarens lösning för att leverera punktlig trafik 3. Anbudsgivarens lösning avseende kundmiljöer och kundservice • Länsrätten anförde att frågor vilken företagsledning m. m. som en leverantör kan erbjuda för det uppdrag som upphandlingen avser och som syftar till att fastställa vilken kvalitet som kan erbjudas den upphandlande enheten måste anses tillåtna i utvärderingsfasen 17

”Veolia” (forts. ) • Kriterierna tog enligt länsrätten sikte på lösningar avseende det specifika uppdraget att bedriva tunnelbaneverksamheten, dvs. föremålet för kontraktet och inte på anbudsgivarens förmåga och kapacitet • Kriterierna hade enligt länsrätten således haft relevans vid bedömningen och identifieringen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och någon sammanblandning av urvalskriterierna och tilldelningskriterierna hade inte skett • Domen överklagades till kammarrätten som meddelade prövningstillstånd • Kammarrätten beslutade att inhämta yttrande från Konkurrensverkets såvitt gäller frågan om viktning av tilldelningskriterierna Totalpris och Kvalitet 18

”Veolia” (Forts. ) • Konkurrensverket fann i sitt yttrande att den inbördes viktningen av utvärderingskriterierna med kvalitetsprispåslag inte stod i strid med reglerna i LOU eller LUF • Kammarrätten fann i likhet med Konkurrensverket att SL genom att i förfrågningsunderlaget inte uttrycka viktningen av tilldelningskriterierna totalpris och kvalitet i procent, kovtdelar eller liknande, inte frångått vad som anges i artikel 55. 2 i försörjningsdirektivet (12 kap 2 § LOU) • När det gäller påståendena om otillåtna tilldelningskriterier (bevis på erfarenhet m. m. ) och godtycklig anbudsutvärderingen delade kammarrätten länsrättens bedömning. Överklagandet avslogs • Domen har överklagats och Regeringsrätten har interimistiskt stoppat upphandlingen 19