Raul Portanova Daisson Portanova Dcio Scaravaglioni Andrize Caldeira

Raul Portanova Daisson Portanova Décio Scaravaglioni Andrize Caldeira Cristina Ferreira Aline Portanova PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA DIREITO SOCIAL, AS DESIGUALDADES DA NORMA

DECRETO 20. 910/32 • Parcelas devidas pelo Poder Público • Decreto 20. 910/32, cuja legislação é aplicável nos casos gerais e quando é pólo passivo a fazenda pública. • “Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram. • Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio salvo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças. ”

Curso da Prescrição • Art. 4º - Não corre prescrição durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la. ” Dec. 20910/32 • Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada. Lei 9. 784/99

Prescrição administrativa • “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. ” Lei 9. 784/99

Qualidade de segurado • “Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade. • § 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos. ” Lei 8213/91

Decadência x Direito Adquirido • Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Redação dada pela Lei nº 10. 839, de 2004) • Art. 103 -A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (Incluído pela Lei nº 10. 839, de 2004) •

Antinomia - exclusão • • • Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9. 528, de 1997) - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; . (Incluído pela Lei nº 9. 528, de 1997) II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; . (Incluído pela Lei nº 9. 528, de 1997) III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. . (Incluído pela Lei nº 9. 528, de 1997) Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Redação dada pela Lei nº 10. 839, de 2004) Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. . (Incluído pela Lei nº 9. 528, de 1997)

Motivação do ato • “Tipo de Documento: ACÓRDÃO Registro no STJ: 9000133637 Classe: RESP Descrição: RECURSO ESPECIAL Número: 16284 UF: PR Decisão: Tipo de Decisão: POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Data da Decisão: 16 -12 -1991 Código do Órgão Julgador: T 1 Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA • Ementa: • ADMINISTRATIVO - SILENCIO DA ADMINISTRAÇÃO PRAZO PRESCRICIONAL. • A TEORIA DO SILENCIO ELOQUENTE E INCOMPATIVEL COM O IMPERATIVO DE MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. • SOMENTE A MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DA ADMINISTRAÇÃO PODE MARCAR O INICIO DO PRAZO PRESCRICIONAL. • Relator: HUMBERTO GOMES DE BARROS”

Impossibilidade formal • Lei 8. 870, em seu Art. 24, § único, que: • ‘Art. 24. . • parágrafo único. O segurado de que trata o caput deste artigo que vinha contribuindo até a data da vigência desta Lei receberá, em pagamento único, o valor correspondente à soma das importâncias relativas às suas contribuições, remuneradas de acordo com o Índice de Remuneração Básica dos Depósitos de Poupança com data de aniversário no primeiro dia, quando do ASTAMENTO DA ATIVIDADE QUE ATUALMENTE EXERCE. ”

Negativa de direito prestação única • • • APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006. 71. 99. 002572 -5/RS EMENTA PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. PECÚLIO. 1. O pecúlio é benefício de prestação única, prescrevendo a partir de cinco anos contados da data do afastamento definitivo do trabalho, sendo devida a devolução dos valores integrais pagos a título de contribuições previdenciárias ao aposentado por idade ou tempo de serviço que voltar a exercer atividade abrangida pelo Regime Geral da Previdência Social, quando dela se afastar. 2. Não havendo manifestação dos autores dentro do prazo de 5 anos, está prescrito o direito de restituição do vertido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 15 de agosto de 2007. Desembargador Federal Luís Alberto d' Azevedo Aurvalle Relator

Decadência para qualquer fim? • • • “Feitas essas transcrições, pergunta-se: Pode a lei estabelecer prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação de segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício? Não, evidentemente que não. E por quê? Porque os direitos relativos à revisão do ato de concessão do benefício são direito a uma prestação, e não direito potestativos. De acordo com a classificação de Chiovenda direitos a uma prestação são aqueles direitos que têm por finalidade um bem da vida a ser obtido mediante uma prestação, positiva ou negativa, do sujeito passivo, ao passo que direitos potestativos são poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influirem , com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras pessoas, sem o concurso de vontade delas, havendo aquilo que se costuma chamar de sujeito passivo total. Nesse sentido, considerando que os direitos relativos à revisão do ato de concessão de benefício previdenciário têm por finalidade um bem da vida a ser obtido mediante uma prestação do INSS, que, afinal, alterará, para maior, o valor dos proventos do benefício, cuidam-se, sem dúvida, de direitos a uma prestação. Sim, mas e o que tem essa classificação de direitos a ver com a argüição de decadência amparada na alteração da redação do art. 103 da lei 8. 213/91?

• • Tudo, pois os direitos a uma prestação são tuteláveis por meio de ações condenatórias, e não de ação constitutivas, sendo, por isso, insuscetíveis de decadência. Veja-se, a propósito, o seguinte excerto do artigo de AGNELO AMORIM FILHO, intitulado Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis: “A concepção dos direitos potestativos induziu a substituição da tradicional classificação das ações, oriunda do Direito Romano, e que levava em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exercício da ação (ações reais, pessoais, mistas e prejudiciais), por uma outra classificação que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial pleiteado <<Classificação das ações segundo a carga de eficácia>>, conforme conceituou Pontes de Miranda (<<Tratado de Direito Privado>>, 5/483). De acordo com essa orientação, Chiovenda classificou as ações em três grupos principais: condenatórias, constitutivas e declaratórias (<<Instituições>>, 1/67). Lança-se mão da ação condenatória quando se pretende obter do réu uma determinada prestação (positiva ou negativa), pois, <<correlativo ao conceito de condenação é o de prestação>>. Deste modo, um dos pressupostos da ação de condenação é << a existência de uma vontade de lei que garanta um bem a alguém, impondo ao réu a obrigação de uma prestação. Por conseqüência, não podem jamais dar lugar a sentença de condenação os direitos potestativos >> (Chiovenda, ob. cit. , 1267).

• • Já a ação constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura obter, não uma prestação do réu, mas a criação de um estado jurídico, ou a modificação ou a extinção de um estado jurídico anterior. Por aí se verifica, de pronto, que as duas mencionadas espécies de ação correspondem exatamente, com vigorosa precisão, àqueles dois grandes grupos nos quais Chiovenda divide os direitos: as ações condenatórias são meio de proteção daqueles direitos suscetíveis de violação (<<direitos a uma prestação>>) e as ações constitutivas são o meio de exercício daqueles direitos insuscetíveis de violação (direitos potestativos). ”(grifei) Ora, os direitos a uma prestação, tuteláveis través de ações condenatórias, são suscetíveis apenas da prescrição, e não da decadência, já que o prazo decadencial configura prazo para o exercício de direitos potestativos. E, como já mencionado, o direito à revisão do ato de concessão de benefício previdenciário (ou seja, de um direito à concessão já exercido e, se for o caso, até adquirido) não constitui direito potestativo, mas sim, direito a uma prestação. Assim sendo, se a Medida provisória 1. 523 -9/97, reedições posteriores e Lei 9. 528/97 contivessem apenas o disposto no caput, o ato com força de lei estaria estabelecendo um prazo decadencial quando, juridicamente, o prazo poderia apenas ser precricional (sic), devendo-se então, como refere AGNELO AMORIM FILHO no trabalho retro mencionado, seguir o conselho de Carpenter: << em artigos de lei, o erro, quando é demasiado grande, não prejudica, pois pode ser ladeado>>. Aliás, seguindo exatamente este conselho é que o intérprete tem distinguido o art. 178 do Código Civil hipóteses de decadência quando a lei fala apenas em prescrição.

• • • No entanto, a Medida provisória 1. 523 -9/97, reedições posteriores e Lei 9. 528/97 contêm, também, o disposto no parágrafo único, ou seja, estabelecem, também, um prazo prescricional. E só pelo disposto na nova redação do art. 103 da lei 8. 213/91 já surgiria a dúvida: pode um mesmo direito e/ou ação estar sujeito a decadência e a prescrição. Claro que não, porque, como visto, os direitos a uma prestação sujeitam-se somente a prazos prescricionais e os direitos potestativos sujeitam-se apenas a prazos decadenciais. Na verdade, o caput da nova versão do art. 103 da lei 8. 213/91 tem como objetivo matar um direito de ação, que não configura meio de exercício de direito potestativo, é insuscetível de decadência, e se, do contrário, fossem admitidos os efeitos da decadência, estar-se-ia contrariando o disposto nos incisos XXXV e XXXVI do art. 5º da Constituição Federal de 1988, vez que o ato normativo não pode, a seu bel prazer excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, assim como não pode prejudicar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito , formados no momento da concessão do benefício, inviabilizando a revisão judicial. Destarte, o caput do art. 103 da Lei 8. 213/91, com a redação hoje consolidada pela Lei 9. 528/97, além de sumariamente injurídico e nada científico, é inconstitucional, razão pela qual não tem aplicabilidade. ” – negrito final da defesa{Fonte – Sentença 016 -98/2. JOÃO MAXIMILIANO BOHN x INSS, P. Nº 97. 18523 -0}

Função social e paradigmas • • • • RECURSO ESPECIAL Nº 450. 352 - RS (2002/0091763 -2) RELATOR : MINISTRO FERNANDO GONÇALVES RECORRENTE : MONTPÉPIO DOS FUNCIONÁRIOS DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE ADVOGADO : LUCIANA FARIAS E OUTROS RECORRIDO : MARIA FRANCISCA SILVINO ADVOGADO : HÉLIO NEUMANN SANT ANNA E OUTROS EMENTA PREVIDÊNCIA PRIVADA. PENSÃO. DIFERENÇAS. PARCELAS. PRESCRIÇÃO. PRAZO. CINCO ANOS. 1 - Em tema de previdência privada o prazo prescricional é de cinco anos, razão pela qual prescritas estão, na espécie, todas as parcelas anteriores ao último qüinqüênio precedente à propositura da ação. 2 - Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Barros Monteiro e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Brasília, 03 de fevereiro de 2004 (data de julgamento).

• • Ag. Rg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 687. 288 - RS (2005/0102285 -3) RELATOR : MINISTRO SIDNEI BENETI EMENTA AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL QUE NÃO ALCANÇA O FUNDO DO DIREITO. EXTENSÃO AOS INATIVOS DE PARCELAS CONCEDIDAS AOS EMPREGADOS EM ATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA E REEXAME DE PROVA. SÚMULAS 5 E 7/STJ. JUROS DE MORA. DIREITO INTERTEMPORAL. I - Consoante dispõe o artigo 535 do Código de Processo Civil, destinam-se os embargos de declaração a expungir do julgado eventuais omissão, obscuridade ou contradição, não se caracterizando via própria à rediscussão do mérito da causa. II - Versando a discussão sobre obrigação de trato sucessivo, representada pelo pagamento de suplementação de aposentadoria, a prescrição alcança tão-somente as parcelas vencidas anteriormente ao qüinqüênio que precede o ajuizamento da ação, e não o próprio fundo do direito. III - Decidida a extensão das parcelas reclamadas à aposentadoria do recorrido com base na interpretação das normas estatutárias e no exame das circunstâncias fáticas pertinentes ao caso, não pode a questão ser revista em âmbito de especial, a teor dos enunciados 5 e 7 da Súmula deste Tribunal.