Qu tiene de nuevo el nuevo Cdigo Civil

  • Slides: 80
Download presentation
“ ¿Qué tiene de “nuevo” el nuevo Código Civil y Comercial? Implicancias para la

“ ¿Qué tiene de “nuevo” el nuevo Código Civil y Comercial? Implicancias para la práctica clínica”. Milagros Pierri Alfonsín Asociación Escuela Argentina de Psicoterapia para Graduados 4 de noviembre del 2015

Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial

Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial

Punto de Partida: O Familia: concepto vinculado a la cultura y no a la

Punto de Partida: O Familia: concepto vinculado a la cultura y no a la no naturaleza

OSi el concepto de «familia» NO es «natural» , sino «cultural» , OENTONCES: NO

OSi el concepto de «familia» NO es «natural» , sino «cultural» , OENTONCES: NO existe un MODELO UNIVERSAL E INMUTABLE OSINO: MUCHOS Y MUY DIVERSOS TIPOS DE FAMILIA

Diversos tipos de familias

Diversos tipos de familias

Diversos tipos de familias

Diversos tipos de familias

Diversos tipos de familias

Diversos tipos de familias

Diversos tipos de familias

Diversos tipos de familias

Diversos tipos de familias

Diversos tipos de familias

familia

familia

¿Hasta dónde debe el Derecho ingresar a esa vida familiar que tantas y tan

¿Hasta dónde debe el Derecho ingresar a esa vida familiar que tantas y tan variadas formas presenta en la realidad?

Fundamentos del Código Civil y Comercial: O Es un Código para una sociedad MULTICULTURAL.

Fundamentos del Código Civil y Comercial: O Es un Código para una sociedad MULTICULTURAL. O Se trata de regular una serie de opciones de vida propias de una sociedad PLURALISTA , en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender. O NO: « derecho de familia» , O SÍ : « derecho de las familia. SSSSS» ( Art. 14 CN: «protección integral de la familia»

Fundamentos del Código Civil y Comercial: O Es un Código: O INCLUSIVO O PLURALISTA

Fundamentos del Código Civil y Comercial: O Es un Código: O INCLUSIVO O PLURALISTA O IGUALITARIO

SOCIEDAD MULTICULTURAL EN EL CÓDIGO CIVIL 1) De la «patria potestad» a la «responsabilidad

SOCIEDAD MULTICULTURAL EN EL CÓDIGO CIVIL 1) De la «patria potestad» a la «responsabilidad parental» 2) Autonomía progresiva de los NNYA 3) Filiación por TRA : Necesidad de comprender que la reproducción sin sexo ha generado un tercer elemento que es el que funda la filiación: la voluntad procreacional- independiente del aporte genético- ( consentimiento médico y protocolizado - libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión. )

LA REGLA… En todos los casos en que se recurre a las TRA (persona

LA REGLA… En todos los casos en que se recurre a las TRA (persona casada o no, heterosexual u homosexual, que ha recurrido a TRA homólogas o heterólogas) la filiación se determina por la voluntad expresada a través de los consentimientos legales con independencia de quién haya aportado los gametos.

SOCIEDAD MULTICULTURAL EN EL CÓDIGO CIVIL 1) Matrimonio: efectos del sistema igualitario: Se veda:

SOCIEDAD MULTICULTURAL EN EL CÓDIGO CIVIL 1) Matrimonio: efectos del sistema igualitario: Se veda: toda discriminación en razón de la orientación sexual de sus integrantes ( Ley 26. 618) y del género ( Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer- Art. 75 inc 22 CN) . Los cónyuges van a poder elegir entre el sistema vigente de comunidad o por el de separación de bienes 2) Divorcio « sin culpa» . Supresión de las causales subjetivas del divorcio. De « Divorcio culpable» a «Divorcio Remedio» . La ley no da «armas» a los cónyuges para «pelearse y destruirse» en los Tribunales. Un buen divorcio constituye un elemento central para un buen funcionamiento de las relaciones entre padres e hijos tras la ruptura de la pareja

SOCIEDAD MULTICULTURAL EN EL CÓDIGO CIVIL 7) Progenitor «Afín» : aquel que sin ser

SOCIEDAD MULTICULTURAL EN EL CÓDIGO CIVIL 7) Progenitor «Afín» : aquel que sin ser el padre o madre vive el día a día cotidiano con este niño de su pareja. En este sentido, se prevé la atribución de cooperar en la crianza y cuidado de los niños/as, la de actuar en casos de urgencia, etc; obviamente, si hay desacuerdo, prevalece el criterio del progenitor, todo ello sin afectar los derechos de los que tienen la responsabilidad parental de ese niño. Asimismo, el progenitor afín tiene deber de alimentos a favor de los hijos de su cónyuge o conviviente, deber subsidiario, pues los principales responsables son sus padres.

1) De la “patria potestad” a la “ responsabilidad parental”

1) De la “patria potestad” a la “ responsabilidad parental”

CONTEXTO: Evolución legal Cod Civ. originario: “derechos” de los padres sobre los hijos legítimos.

CONTEXTO: Evolución legal Cod Civ. originario: “derechos” de los padres sobre los hijos legítimos. Ejercicio: patriarcal. ü Ley 10. 903 (1919): “derechos y obligaciones”. Ejercicio: patriarcal ü Ley 23. 264 (1985) - Deberes y derechos - Titularidad: Ambos. Ejercicio: quien ejerza “tenencia” - Finalidad: protección y formación integral - Preferencia materna (206) ü

CAMBIOS CULTURALES Modelo tradicional de familia O Estructura rígida en cuanto a roles y

CAMBIOS CULTURALES Modelo tradicional de familia O Estructura rígida en cuanto a roles y funciones O Patriarcal O Niños objetos de tutela Familias contemporáneas O Diversidad familiar O Flexibilidad roles O Impacto DDHH en las relaciones familiares

“PATRIA POTESTAD” EN EL CÓDIGO CIVIL

“PATRIA POTESTAD” EN EL CÓDIGO CIVIL

22 TITULARIDAD (CC) Matrimonial Extramatrimonial Ambos progenitores

22 TITULARIDAD (CC) Matrimonial Extramatrimonial Ambos progenitores

Modelo familiar § “Tenencia” unipersonal: - Un progenitor “tiene” y decide - Padre no

Modelo familiar § “Tenencia” unipersonal: - Un progenitor “tiene” y decide - Padre no conviviente “visita” y supervisa - Quiebre de la pareja modifica la relación paterno filial §¿Cuál de los dos? - Preferencia legal materna (206)

Evolución jurisprudencial: “tenencia” compartida Rechaza acuerdos: Orden público Admite acuerdos: autonomía e interés del

Evolución jurisprudencial: “tenencia” compartida Rechaza acuerdos: Orden público Admite acuerdos: autonomía e interés del niño Impone de oficio: interés del niño Aún con residencias distantes (dentro o fuera del país) 24

TEXTO RESPONSABILIDAD PARENTAL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

TEXTO RESPONSABILIDAD PARENTAL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

PATRIA POTESTAD 26

PATRIA POTESTAD 26

Capítulo 1. Concepto ARTÍCULO 638. - Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el

Capítulo 1. Concepto ARTÍCULO 638. - Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado. 27

ELEMENTOS DISTINTIVOS 1) responsabilidad: eje del conjunto de deberes y derechos 2) de ambos

ELEMENTOS DISTINTIVOS 1) responsabilidad: eje del conjunto de deberes y derechos 2) de ambos progenitores: principio de coparentalidad; en un pie de igualdad, sin preferencias de género sobre el otro, sean del mismo o diferente sexo, 3) finalidad: la protección, desarrollo y formación integral de los niños, niñas y adolescentes, receptando el principio de autonomía progresiva al incorporar el desarrollo a la fórmula del derogado art. 264 Cód. Civil.

Principios generales ARTÍCULO 639. Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se rige por los

Principios generales ARTÍCULO 639. Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de 29

PRINCIPIOS CONVENCIONALES ü INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ü AUTONOMÍA PROGRESIVA ü DERECHO NNA A

PRINCIPIOS CONVENCIONALES ü INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ü AUTONOMÍA PROGRESIVA ü DERECHO NNA A SER

NO al « niño tirano» OC N 17/2002 CIDH: « la capacidad de decisión

NO al « niño tirano» OC N 17/2002 CIDH: « la capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a los 16 años a fin de determinar su ISN» ( Art. 26, segundo párrafo)

Especificaciones y silencios ARTÍCULO 640. - Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental. Este

Especificaciones y silencios ARTÍCULO 640. - Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental. Este Código regula: a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental; b) el cuidado personal del hijo por los progenitores; c) la guarda otorgada por el juez a un tercero. 32

1. Ejercicio ARTÍCULO 641. - Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la

1. Ejercicio ARTÍCULO 641. - Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición; 33

b) en caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos

b) en caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; 34

c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad

c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor; e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades. 35

PRINCIPIO GENERAL Ejercicio conjunto: Ambos progenitores, convivan o no REGLA COMÚN Presunción legal: los

PRINCIPIO GENERAL Ejercicio conjunto: Ambos progenitores, convivan o no REGLA COMÚN Presunción legal: los actos realizados por uno de los progenitores cuentan con la conformidad del otro, excepto los supuestos que requieren consentimiento expreso (art. 645). -La expresa oposición impide aplicar la presunción. - Aplicación ámbito extrajudicial EXCEPCIONES UNILATERAL por acuerdo de progenitores o decisión judicial ISN MODALIDADES AL EJERCICIO CONJUNTO por acuerdo de progenitores o decisión judicial ISN UNILATERAL Muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación o suspensión del ejercicio de RP UNILATERAL Hijos de un solo vínculo filial UNILATERAL Hijos con doble vínculo filial, pero uno establecido por sentencia. Excepción: por acuerdo de los progenitores o decisión judicial. ISN

ENTONCES: PRINCIPIO DE COPARENTALIDAD Cambio de paradigma en el ejercicio de la responsabilidad parental

ENTONCES: PRINCIPIO DE COPARENTALIDAD Cambio de paradigma en el ejercicio de la responsabilidad parental ( uno de los cambios más novedosos del CC) Desafío para los padres que plantea el nuevo CC: APRENDER A COMPARTIR EL CUIDADO DE SUS HIJOS

ENTONCES: PRINCIPIO DE COPARENTALIDAD ¿Qué significa « compartir» el cuidado de los hijos? Colaborar,

ENTONCES: PRINCIPIO DE COPARENTALIDAD ¿Qué significa « compartir» el cuidado de los hijos? Colaborar, participar, acompañar la crianza. COOPERAR con el otro en un esfuerzo conjunto para que NNYA crezcan en forma saludable y alcancen un desarrollo pleno. CAMB IO en la terminología empleada.

IMPACTO DEL NUEVO CÓDIGO CIV Y COMN EN LAS RELACIONES PARENTALES. Permite incorporar en

IMPACTO DEL NUEVO CÓDIGO CIV Y COMN EN LAS RELACIONES PARENTALES. Permite incorporar en la conciencia de los progenitores la coparentalidad, tan favorable al niño como a sus padres. Padres y madres deben aceptar que la ley no asigna preferencias para el cumplimiento de las funciones parentales por razones de género. YA no « padres con DERECHOS SOBRE sus hijos» YA no «padres presentes vs. Padres periféricos» . GRAN impacto en la vida de los hijos (especialmente cuando sus padres no conviven)

IMPACTO DEL NUEVO CÓDIGO CIV Y COMN EN LAS RELACIONES PARENTALES. ANTES: CC: en

IMPACTO DEL NUEVO CÓDIGO CIV Y COMN EN LAS RELACIONES PARENTALES. ANTES: CC: en caso de separación de hecho, separación o divorcio de los padres, «la patria potestad» era ejercida UNILATERALMENTE por aquel que tenía asignada legalmente la « tenencia» de los hijos ( sin perjuicio del derecho a la comunicación). 2 CONSECUENCIAS DE ESTA SOLUCIÓN: 1) jurídicamente: aquel que ejercía la «patria potestad» concentraba el poder de decisión; el otro tenía la posibilidad de «manifestar su oposición» . 2) Extrajudicialmente: el progenitor que NO ejercía la «patria potestad» carecía de facultades para impulsar cualquier iniciativa frente a la inactividad del otro progenitor, debiendo recurrirse, en todos los casos, - por oposición o por acción- a la vía judicial. La «TENENCIA» otorgaba exclusividad en la custodia real y la convivencia efectiva del NNYA Este sistema normativo convalidó el mito popular de que «la tenencia» debía ser, como regla, otorgada a la mujer.

IMPACTO DEL NUEVO CÓDIGO CIV Y COMN EN LAS RELACIONES PARENTALES. Esas disposiciones :

IMPACTO DEL NUEVO CÓDIGO CIV Y COMN EN LAS RELACIONES PARENTALES. Esas disposiciones : MODELO FAMILIAR Y SOCIEDAD que NO COINCIDE con el PRESENTE Y NO son las que mejor se adecuan al funcionamiento de las relaciones parentales de hoy. El ejercicio unilateral mantiene el conflicto siempre latente y refuerza la confrontación entre los adultos. Deja a los hijos entrampados en abusos del progenitor al que se le atribuyó su cuidado. Favorece la apatía o deserción del deber asistencial por parte del progenitor que no tiene asignadas las funciones de cuidado. HOY EN DÍA no existen argumentos que permitan afirmar, a priori, que la mujer ejerce esta tarea mejor que el hombre.

EL DERECHO HUMANO A LA COPARENTALIDAD

EL DERECHO HUMANO A LA COPARENTALIDAD

COPARENTALIDAD Responde a un sistema familiar democrático en el que cada uno de sus

COPARENTALIDAD Responde a un sistema familiar democrático en el que cada uno de sus miembros ejerce su rol sobre la base de la IGUALDAD y RESPETO recíproco. Importa una dinámica vincular entre los padres y sus hijos que persigue mantener las responsabilidades parentales en cabeza de ambos adultos. Importancia de que la ruptura de los adultos tenga la menor incidencia posible en la vida de los hijos.

MARCO NORMATIVO -COPARENTALIDAD CDN: Preámbulo : reconoce el derecho de todo niño a alcanzar

MARCO NORMATIVO -COPARENTALIDAD CDN: Preámbulo : reconoce el derecho de todo niño a alcanzar un «pleno y armonioso desarrollo de su personalidad» en el marco de un contexto familiar donde participen activamente sus dos progenitores « en un ambiente de felicidad, amor y comprensión» . Art. 7: derecho del niño « en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos» . Art. 9: « Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables que tal separación es necesaria en el interés superior del niño» Art. 18: garantiza el principio por el cual « ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño»

MARCO NORMATIVO -COPARENTALIDAD ESTA ES LA SOLUCIÓN QUE MEJOR COMULGA CON LA EFECTIVA SATISFACCIÓN

MARCO NORMATIVO -COPARENTALIDAD ESTA ES LA SOLUCIÓN QUE MEJOR COMULGA CON LA EFECTIVA SATISFACCIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ( Art. 3 CDN) Le asegura el mantenimiento de una relación estrecha y fluida con ambos padres. Tb relacionado con: principio de IGUALDAD de los progenitores en las materias relacionadas con los hijos: Convención sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación de la Mujer (CEDAW, Art. 16) que obliga a los Estados partes a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares. Ley 26. 061: Art. 7: « el padre y la madre tienen responsabilidades comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos» .

MÁS IMPLICANCIAS DE LA REGLA ORO DEL EJERCICIO COMPARTIDO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

MÁS IMPLICANCIAS DE LA REGLA ORO DEL EJERCICIO COMPARTIDO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

- El ejercicio de la responsabilidad parental es COMPARTIDO con prescindencia si los padres

- El ejercicio de la responsabilidad parental es COMPARTIDO con prescindencia si los padres viven juntos no separados. - Las decisiones respecto de los hijos dejan de ser prioridad de uno y pasan a ser un derecho-deber de ambos. - ALTO VALOR SIMBÓLICO de esta fórmula legal : procura que ambas figuras parentales tengan protagonismo en la crianza y que ninguno se sienta excluido.

- Conforme Art. 641 incs a y b CC: en todos los casos de

- Conforme Art. 641 incs a y b CC: en todos los casos de ejercicio conjunto rige la presunción de que los actos realizados por uno de los progenitores cuentan con la conformidad del otro. - Esta presunción es una garantía para los terceros: Directores de hospitales y escuelas, que muchas veces quedan desorientados respecto de quién toma las decisiones sobre los niños. - A partir de ahora, resultará suficiente la conformidad de UN SOLO PROGENITOR para acceder a aquello que les fue requerido, excepto que reciban una comunicación fehaciente- aun extrajudicial- del otro, poniendo en conocimiento su oposición y desvirtuando así la presunción legal.

Esta presunción NO AUTORIZA al que tiene el cuidado del hijo a tomar decisiones

Esta presunción NO AUTORIZA al que tiene el cuidado del hijo a tomar decisiones relevantes de modo unilateral o inconsulto. ( Ej: mudar de domicilio, decidir cuestiones de salud que exceden lo cotidiano, decidir unilateralmente actividades extraescolares, viajes, etc) Es decir: Si el ejercicio es compartido, a falta de acuerdo, cualquier iniciativa de uno de los progenitores que afecte el normal desenvolvimiento de la función por el otro, debe ser AUTORIZADA JUDICIALMENTE. EXCEPCIÓN AL EJERCICIO COMPARTIDO: -si los padres lo acuerdan, sea por razones de organización familiar o personal ( razones de distancia, trabajo , etc) -si el juez lo decide en interés del niño.

PADRES: son los que tienen la amplia voluntad para resolver sobre la situación de

PADRES: son los que tienen la amplia voluntad para resolver sobre la situación de sus hijos. Subsidiariedad de directivas legales y judiciales sobre los criterios de atribución). Solo a falta de acuerdo entre los progenitores. PERO: LÍMITE DE LA AUTONOMÍA DE VOLUNTAD de los progenitores : INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ( Art. 3 CDN, Art. 3 Ley 26. 061, Art. 2 Ley 114) JUEZ puede realizar objeciones a algunas de las estipulaciones de los progenitores si afectan el bienestar de los hijos.

EL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

EL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

CUIDADO PERSONAL ARTÍCULO 648. - Cuidado personal. Se denomina cuidado personal a los deberes

CUIDADO PERSONAL ARTÍCULO 648. - Cuidado personal. Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo. ARTÍCULO 649. Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos.

MODALIDADES: DEFINICIONES ARTÍCULO 650. - Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado personal compartido

MODALIDADES: DEFINICIONES ARTÍCULO 650. - Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado. Si no hay acuerdo, el juez debe priorizar la modalidad COMPARTIDA INDISTINTA ( art. 656 CC)

CUIDADO: ATRIBUCIÓN ARTÍCULO 651. - Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores

CUIDADO: ATRIBUCIÓN ARTÍCULO 651. - Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo. ARTÍCULO 652. -Derecho y deber de comunicación. En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo.

CUIDADO PERSONAL: regla y excepciones compartido No conviven alternado indistinto unilateral 55

CUIDADO PERSONAL: regla y excepciones compartido No conviven alternado indistinto unilateral 55

Criterio de asignación judicial ARTÍCULO 653. - Cuidado personal unilateral. Deber de colaboración. En

Criterio de asignación judicial ARTÍCULO 653. - Cuidado personal unilateral. Deber de colaboración. En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro. b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber 56 de colaboración con el conviviente.

IGUALDAD Art. 656. …. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe

IGUALDAD Art. 656. …. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición. .

 • “…Es preciso eliminar al máximo posible los prejuicios personales de todos los

• “…Es preciso eliminar al máximo posible los prejuicios personales de todos los operadores que intervienen en el proceso de ruptura de unos padres, respecto a la conveniencia o inconveniencia de una custodia compartida (jueces, abogados, psicólogos, trabajadores sociales). En estos temas tan próximos a nuestra vida cotidiana, resulta a veces inevitable extrapolar experiencias propias o próximas y adoptar posturas generalizadoras que impiden o entorpecen una decisión adecuada”. Dolors Viñas Maestre, Indret

DEBERES DE LOS PROGENITORES �Deber de cuidado (646) �Prohibición de malos tratos (647) �Deber

DEBERES DE LOS PROGENITORES �Deber de cuidado (646) �Prohibición de malos tratos (647) �Deber de colaboración (653) �Deber de información (654) �Plan de parentalidad: - acordado (655) o - fijado judicialmente (modalidad compartido indistinto) (656) 59

2) Autonomía progresiva de los NNYA

2) Autonomía progresiva de los NNYA

Nuevos Desafíos : la capacidad progresiva O Uno de los principales desafíos del modelo

Nuevos Desafíos : la capacidad progresiva O Uno de los principales desafíos del modelo de "protección integral de derechos" - CDN- es la necesidad de equilibrar : O el derecho de NNYA a participar en las decisiones y asumir las responsabilidades para las cuales tiene competencia, O con el derecho a recibir protección adecuada por parte del poder público y los particulares.

Nuevos desafíos : la capacidad progresiva O El ejercicio de cierto grado de autodeterminación

Nuevos desafíos : la capacidad progresiva O El ejercicio de cierto grado de autodeterminación es un requerimiento del desarrollo O PERO también precisa de un marco adecuado de protección que impida que NNy. A se expongan innecesariamente; O ENTONCES: se los protege permitiéndoles el adecuado ejercicio de su autonomía O Y TAMBIÉN se posibilita el ejercicio de la autonomía protegiéndolos debidamente para que no corran riesgos inútiles o irrazonables. O Se trata de una interacción dinámica que debe responder a las características de cada etapa y a las capacidades personales,

Nuevos desafíos: la capacidad progresiva O Afirmar que a medida que los NNYA crecen

Nuevos desafíos: la capacidad progresiva O Afirmar que a medida que los NNYA crecen y adquieren discernimiento para comprender el sentido de sus acciones, alcanzan competencias cada vez mayores para asumir responsabilidades que afectan su propia vida, implica una correlativa disminución en la necesidad de dirección y orientación por parte de sus padres, así como en el ejercicio del deber de contralor del Estado. O En este sentido, la capacidad progresiva de NNy. A se expresa tanto en el ámbito público como en el privado, denotando la necesidad de reconocer distintos grados de participación sea frente a sus progenitores u otros adultos, como frente al Estado.

¿Qué se entiende por « evolución de las facultades? » O «Capacidad progresiva» :

¿Qué se entiende por « evolución de las facultades? » O «Capacidad progresiva» : Conceptos jurídicos indeterminados o abstractos …. de ahí que sea necesario establecer o determinar en qué consiste esta autonomía progresiva. O Necesidad también de definir : O ¿qué se entiende por "evolución de facultades" o "desarrollo psicofísico « ? ¿Qué es la madurez? O Para ello, el discurso jurídico se ha mostrado insuficiente: APOYO otras disciplinas: en especial en los estudios de la psicología evolutiva.

¿Qué es la «madurez» ?

¿Qué es la «madurez» ?

¿Qué se entiende por « evolución de las facultades? » ? O Dos enfoques

¿Qué se entiende por « evolución de las facultades? » ? O Dos enfoques teóricos opuestos en torno del desarrollo infantil que influyen en la interpretación de esta noción de "evolución de facultades": O las teorías convencionales : Piaget, quien explica que el arribo a la adultez implica un proceso en el cual el niño pasa por distintas etapas de desarrollo físico, mental y espiritual. Se discriminan seis períodos que señalan la aparición de estas estructuras construidas sucesivamente. En lo que aquí interesa, en la última etapa, es decir, a partir de la adolescencia, el niño comienza a tener un nivel operatorio formal que le permite manejarse no sólo en el mundo de lo concreto inmediato, sino también en el mundo de lo posible, a través de la formulación de hipótesis abstractas que le otorgan una capacidad de autonomía de juicio característica de la inteligencia reflexiva completa. El adolescente, por oposición al niño, es un individuo que reflexiona fuera del presente y elabora teorías sobre todas las cosas, complaciéndose particularmente en las consideraciones inactuales. Suposición de que hay «un orden natural» O y las teorías culturales: reprochan la incapacidad de las convencionales de reflejar la complejidad de factores que inciden sobre la adquisición de competencias por parte de los niños, y ven al desarrollo infantil como el producto de determinados procesos económicos, sociales, culturales y ambientales vinculados en

¿Qué se entiende por « evolución de las facultades? » ? O La conjunción

¿Qué se entiende por « evolución de las facultades? » ? O La conjunción de ambas teorías sobre el desarrollo infantil serálo que nos permita delimitar los alcances de la expresión "evolución de las facultades" sobre la cual se asienta el principio de capacidad progresiva. O las enseñanzas de los modelos convencionales : aportan base genérica de suma utilidad a la hora de pensar en una legislación que ponga en marcha este principio con alcances generales. O Por otra parte, las teorías culturales demuestran la particularidad de cada niño y su entorno, y sirven entonces de fundamento para reflexionar sobre la flexibilidad que demanda el reconocimiento de la capacidad progresiva y la necesidad de contemplar variantes o alternativas en los distintos supuestos que se regulen. O El Código Civil y Comercial combina las enseñanzas de ambas combina teorías y, a partir de ellas, construye un sistema de capacidad que se estructura sobre ciertas reglas genéricas pero que también delega en los aplicadores la determinación de la madurez de NNy. A para el ejercicio de sus derechos frente a un contexto determinado.

La capacidad progresiva en el Código Civil y Comercial Art. 23: "Toda persona humana

La capacidad progresiva en el Código Civil y Comercial Art. 23: "Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial". Art. 24 inc. b) enuncia entre los incapaces de ejercicio a "la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2 da. de este Capítulo. . . ". Esta Sección 2 da. del capítulo 2 relativo a capacidad, trata concretamente lo referido a la persona menor de edad, y en el art. 26 —primera parte- dispone que "La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada".

¿Cuál es la regla? ¿Los NNYA ejercen los actos por sí mismos o a

¿Cuál es la regla? ¿Los NNYA ejercen los actos por sí mismos o a través de sus representante. S? O Presunción de capacidad y de madurez del adolescente para el ejercicio de los derechos humanos o personalísimos, siendo la incapacidad o, mejor dicho, la restricción de la capacidad, la excepción a la regla cuando se verifica que NNy. A carecen de madurez suficiente para decidir en forma autónoma.

Presunción de capacidad y de madurez O Esta presunción «es iuris tantum: quien se

Presunción de capacidad y de madurez O Esta presunción «es iuris tantum: quien se oponga a la autodeterminación del adolescente deberá acreditar su falta de madurez para el acto en cuestión, teniendo en especial consideración la complejidad y trascendencia de dicho acto. O Por exclusión, antes de los 13 años, como regla, los niños carecen de autonomía o capacidad para tomar decisiones. O Sin embargo, a la luz del mandato convencional y de lo que resulta de los arts. 24 y 639 del CCy. C. , antes de esa edad podrán decidir de manera autónoma si se demuestra un grado de madurez suficiente, que no se presume y por ende deberá acreditarse en cada caso en concreto. O Ello sin perjuicio de lo que surge de algunas disposiciones aisladas, como ocurre con la edad de 10 años para brindar el consentimiento en la adopción.

ENTONCES: O Reestructuración del sistema de representación legal, necesaria y universal de los progenitores

ENTONCES: O Reestructuración del sistema de representación legal, necesaria y universal de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad, tal como se advierte en el citado art. 639. O Así la representación —como fenómeno jurídico en virtud del cual una persona actúa en nombre y en interés de otra que no puede hacerlo por sí misma , sólo queda reservada para aquellos supuestos donde por su falta de madurez y por la complejidad de la cuestión a dilucidar los NNy. A no puedan decidir por sí. O En los demás casos, los progenitores u otros responsables prestan al niño la asistencia o apoyo, cumpliendo una función meramente asistencia o apoyo, complementaria respecto de su decisión. Se ha definido la asistencia como "un medio de control por parte de un tercero, de modo que la persona actúa por sí sin que se la reemplace o sustituya, pero tiene que contar con la conformidad o asentimiento del asistente, quien lo prestará si considera que el acto no es dañoso para el asistido" O En este sentido, asistencia y representación tienen alcances bien diferenciados, en tanto esta última implica un mecanismo de sustitución de la voluntad de NNy. A, mientras que la primera prevé un acompañamiento justificado con miras a la protección de NNy. A en el desarrollo de su personalidad.

Contenido: AUTONOMÍA PROGRESIVA OSegún edad y grado de madurez suficiente, ejercen por sí actos:

Contenido: AUTONOMÍA PROGRESIVA OSegún edad y grado de madurez suficiente, ejercen por sí actos: 1. autorizados por ordenamiento juridico 2. Cuidado del propio cuerpo §ASISTENCIA LETRADA Y DERECHO A SER OIDO 72

MAYORÍA ANTICIPADA PARA EL ACTO MÉDICO O Se basa en la premisa de que

MAYORÍA ANTICIPADA PARA EL ACTO MÉDICO O Se basa en la premisa de que las personas adquieren conciencia sobre el propio cuerpo mucho antes de arribar a la mayoría de edad generalmente estipulada por las leyes. O Origen del concepto : en Gran Bretaña, en virtud caso "Gillick vs. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority» ( 1986) a raíz de la oposición formulada por una madre de cinco niñas menores de 16 años para que se les proveyeran métodos anticonceptivos sin su autorización. O Para rechazar la petición, la Corte aseveró que "los derechos de los padres existen sólo para beneficio de los hijos y para permitirles cumplir sus deberes" y que "el derecho de los padres a elegir si sus hijos seguirán o no un tratamiento médico concluye cuando los hijos están en condiciones de aprehender la opción propuesta" pues la competencia o capacidad legal para consentir o negar un tratamiento anticonceptivo no depende sólo de la edad, sino también de la madurez del NNy. A y de su idoneidad para comprender las consecuencias de su decisión

Mayoría anticipada para el acto médico en el nuevo Código Civil O Art. 26

Mayoría anticipada para el acto médico en el nuevo Código Civil O Art. 26 "Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. O Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. O A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo".

Doble criterio de distinción: O Dos variables: O a) una subjetiva, vinculada con franjas

Doble criterio de distinción: O Dos variables: O a) una subjetiva, vinculada con franjas etarias móviles; y O b) una objetiva, relacionada con el tipo y complejidad del acto médico. O La flexibilidad del sistema se halla precisamente en la movilidad de los límites cronológicos, pues la ley estipula presunciones iuris tantum que pueden ser cuestionadas de evaluarse la madurez o inmadurez en cada caso concreto, y en la caracterización del acto como invasivo o no invasivo, comprometedor del estado de salud o riesgoso. Ambas cuestiones serán resueltas por el juez.

Doble criterio de distinción EDAD TRATAMIENTO No invasivo 13 A 16 Por sí solos

Doble criterio de distinción EDAD TRATAMIENTO No invasivo 13 A 16 Por sí solos 16 a 18 Equiparado al adulto para decisiones de cuidado del propio cuerpo TRATAMIENTO De riesgo Consentimiento y asistencia de los progenitores Equiparado al adulto para decisiones de cuidado del propio cuerpo 76

Algunos ejemplos del ejercicio de los derechos personalísimos….

Algunos ejemplos del ejercicio de los derechos personalísimos….

Actos Normativa Consideraciones/argumentos Principio general o regla Art. 26 primer párrafo La persona menor

Actos Normativa Consideraciones/argumentos Principio general o regla Art. 26 primer párrafo La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. Vacunación Art. 26 tercer párrafo Adolescentes de 13 a 16, presunción de autonomía, acto no invasivo Extracción de sangre y otros Art. 26 tercer párrafo estudios no invasivos (ecografía, radiografía, etc) Adolescentes de 13 a 16, presunción de autonomía, acto no invasivo Testeo HIV sida Art. 26 tercer párrafo Adolescentes de 13 a 16, presunción de autonomía, acto no invasivo Preservativos y anticonceptivos Art. 26 tercer párrafo Adolescentes de 13 a 16, presunción de autonomía, acto no invasivo Colocación de yeso o bota por Art. 26 tercer párrafo esguince o fractura Adolescentes de 13 a 16, presunción de autonomía, acto no invasivo

Colocación de DIU Art. 26 4 to párrafo Adolescente de 13 a 16, consentimiento

Colocación de DIU Art. 26 4 to párrafo Adolescente de 13 a 16, consentimiento adolescente- asentimiento de uno de los representantes legales, actos invasivos Operación quirúrgica (tratamiento Art. 26 4 to párrafo oncológico, operación riesgosa) Adolescente de 13 a 16, consentimiento adolescente- asentimiento de uno de los representantes legales, actos invasivos Operación mutilante (ej, cambio de Excede el campo del cuidado del sexo) propio cuerpo Mayoría de edad Menor de edad: consentimiento de la persona menor de edad + autorización judicial tratamientos integrales hormonales Consentimiento de la persona menor de edad que cuenta con edad y grado de madurez y asentimiento de ambos progenitores Art. 5 y 11 de ley 26. 743

Ligadura de trompas o Excede el campo del cuidado del propio Mayoría de edad

Ligadura de trompas o Excede el campo del cuidado del propio Mayoría de edad vasectomía cuerpo Cirugía estética reparadora Tatuaje/piercing no Excede el cuidado al propio cuerpo Art. 26 4 to párrafo Art. 26 última parte Mayoría de edad 13 a 16 su consentimiento y asentimiento de uno de los representantes legales y 16 a 18 consentimiento sólo adolescente