PsGraduao em Direito Tributrio OABRJ Mdulo 11 Impostos
Pós-Graduação em Direito Tributário OAB-RJ Módulo 11: Impostos municipais Aula 5 Prof. Gustavo da Gama Vital de Oliveira 1
ISS – agenciamento marítimo – DL 406/68 e LC 116/03 DL 406/68 – Lista de serviços – não havia previsão explícita de serviços de afretamento/agenciamento marítimo Municípios tributavam com base no item 50 da Lista ‘ 50. Agenciamento, corretagem, ou intermediação de bens móveis e imóveis não abrangidos nos itens 45, 46, 47 e 48; ’ LC 116/03 – previsão expressa do serviço ‘ 10 – Serviços de intermediação e congêneres. 10. 06 – Agenciamento marítimo. ’ 2
ISS – STJ – agenciamento marítimo “(. . . ) 2. No agenciamento marítimo ou de navios, a empresa de agenciamento atua em nome do armador (responsável pelo navio) e contrata os serviços portuários de que necessitam esses navios em águas brasileiras, provendo-lhes todas as necessidades. Essas funções não estão abrangidas pelos serviços especificados no item 50 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68. Precedentes desta Corte (REsp 271. 676/RS e REsp 246. 082/RJ). (. . . ) 4. Indevida a cobrança do ISS sobre agenciamento marítimo até o advento da LC 116/2003, quando foi expressamente incluído o serviço no item 10. 06. (. . . )” (REsp 792. 444/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 26/09/2007, p. 207) 3
ISS – afretamento de embarcação - STJ (Primeira Turma) – RESP 1054144 Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJ 09/12/2009 - decidiu pela não incidência do ISS nas três modalidades de afretamento de embarcações – afretamento a casco nu, afretamento por tempo e afretamento por viagem (Lei 9432/97) (invocou precedente da Segunda Turma no REsp 792. 444/RJ Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 26. 9. 2007) 4
ISS – afretamento de embarcação – STJ - RESP 1054144 “ 2. No que se refere à primeira espécie — afretamento a caso nu —, na qual se cede apenas o uso da embarcação, a Segunda Turma/STJ, ao apreciar o REsp 792. 444/RJ (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 26. 9. 2007), entendeu que "para efeitos tributários, os navios devem ser considerados como bens móveis, sob pena de desvirtuarem-se institutos de Direito Privado, o que é expressamente vedado pelo art. 110 do CTN". E levando em consideração a orientação do STF no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis (RE 116. 121/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, Rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, DJ de 25. 5. 2001), concluiu no sentido de que é ilegítima a incidência do ISS em relação ao afretamento a casco nu. ” 5
ISS – afretamento de embarcação – STJ - RESP 1054144 “No que tange às demais espécies, consignou-se no precedente citado que: "Os contratos de afretamento por tempo ou por viagem são complexos porque, além da locação da embarcação, com a transferência do bem, há a prestação de uma diversidade de serviços, dentre os quais se inclui a cessão de mão-de-obra", de modo que "não podem ser desmembrados para efeitos fiscais (Precedentes desta Corte) e não são passíveis de tributação pelo ISS porquanto a específica atividade de afretamento não consta da lista anexa ao DL 406/68". Assim, pode-se afirmar que em tais espécies contratuais (afretamento por tempo e afretamento por viagem) há um misto de locação de bem móvel e prestação de serviço. Contudo, como bem observado no precedente citado, a jurisprudência desta Corte — em hipóteses em que se discutia a incidência do ISS sobre os contratos de franquia, no período anterior à vigência da LC 116/2003 — firmou-se no sentido de que não é possível o desmembramento de contratos complexos para efeitos fiscais. ” 6
ISS – Serviços de reboque de embarcação - STJ Questão controvertida: incidiria o ISS nos serviços de reboque de embarcações na vigência do DL 406/608 ou somente após a LC 116/03? 7
ISS –Serviços de reboque de embarcação - STJ DL 406/68 – Lista de serviços – não havia previsão explícita de serviços de reboque “ 87. Serviços portuários e aeroportuários; utilização de porto ou aeroporto; atracação; capatazia; armazenagem interna, externa e especial; suprimento de água, serviços acessórios; movimentação de mercadorias fora do cais; ” 8
ISS – Serviços reboque de embarcação - STJ LC 116/03 – Previsão explícita do serviço de reboque de embarcações “ 20. 01 – Serviços portuários, ferroportuários, utilização de porto, movimentação de passageiros, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação, desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, serviços de apoio marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência, logística e congêneres. ” 9
ISS – Serviços de reboque de embarcações - STJ A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça era divergente acerca da viabilidade do ISS no serviço de reboque de embarcações com base no DL 406/68: 1) alguns julgados admitiam a incidência com base na interpretação extensiva do item 87 da lista; 2) outros julgados entendiam que somente foi possível a incidência do ISS a partir da LC 116/03 10
ISS – Serviços de reboque de embarcações- STJ A polêmica foi resolvida a favor da tese de que não seria possível a incidência do ISS no serviço de reboque de embarcações na vigência do DL 406/68, pela ausência de previsão expressa na lista de serviços Embargos de divergência 887360/BA (Primeira Seção, DJ 23/02/2011) – MUNICÍPIO DE SALVADOR x SAVEIROS CAMUYRANO SERVIÇOS MARÍTIMOS S/A 11
ISS – Serviços de reboque de embarcações “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. LISTA DE SERVIÇOS (DL 406/68). REBOCAGEM E ATRACAÇÃO. SERVIÇOS DIFERENCIADOS. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DENTRO DOS PAR METROS ESTABELECIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 1. Cumpre investigar se o ISS incide sobre o serviço de reboque de embarcações, ainda mais no caso dos autos em que não está previsto no item 87 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68, com a redação dada pela LC nº 56/87. (. . . ) 3. De uma forma simplista, o reboque tem a finalidade de facilitar a atracação de embarcações, razão pela qual não se trata, obviamente, de serviços congêneres. Tanto assim que a a LC nº 116 de 31. 07. 2007, revogadora da LC 56/87, em seu item 20. 01 incluiu, dentre outros, os serviços de reboque na referida Lista de Serviços, sem, contudo, excluir os de atracação, visto que não se trata de serviço idêntico. 4. Não há como fazer incidir o ISS sobre os serviços de rebocagem na vigência do Decreto-Lei nº 406/68, sob pena de estar criando exação contra o disposto no art. 108, § 1º, do CTN, tanto em face da ausência de expressa previsão legal, como por não ser idêntico ao serviço de atracação, o que, por conseguinte, inviabiliza a interpretação extensiva ou analógica da lista em comento. 5. Do cotejo entre as posições jurisprudências e os ensinamentos doutrinários infere-se que é imprescindível, portanto, a definição e a natureza do serviço a ser incluído no rol daqueles taxados pelo ISS, ainda mais quando isso se dá por força da interpretação extensiva. 6. Não basta a aparente semelhança para que se possa flexibilizar a taxatividade da referida lista; tampouco, a circunstância de o serviço de rebocagem estar atualmente sujeito ao ISS, por si só, não legitima a sua cobrança com base na legislação anterior. 7. Embargos de divergência providos, para excluir a incidência de ISS sobre serviços de rebocagem durante a vigência do DL 406/68. ” (EREsp 887. 360/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/02/2011, DJe 15/04/2011) 12
ISS – Praticagem – incidência no DL 406/68 “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. LISTA DE SERVIÇOS (DL 406/68). TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. SERVIÇOS DE PRATICAGEM. PRECEDENTES DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA. 1. É cediço no E. S. T. J e no S. T. F ser taxativa a lista de serviços do DL 406/89; o que não impede que à luz de cada serviço enumerado proceda-se à interpretação do dispositivo. 2. O item 87 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15. 12. 87, dispõe: "87. Serviços portuários e aeroportuários; utilização de porto ou aeroporto; atracação; capatazia; armazenagem interna, externa e especial; suprimento de água, serviços acessórios; movimentação de mercadorias fora do cais; " (. . . ) 9. A lista de serviços tributáveis pelo ISS, a despeito de taxativa, admite a interpretação extensiva intra muros, qual seja, no interior de cada um de seus itens, permitindo a incidência da mencionada exação sobre serviços correlatos àqueles expressamente previstos na aludida lista de serviços. Precedentes do STJ: RESP 121428/RJ, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 16. 08. 2004; RESP 567. 592/PR, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 15. 12. 2003 e RESP 256. 267/PR, Relator Ministro José Delgado, DJ de 18. 09. 2000. (. . . ) 11. In casu, tratando-se de serviços de atracação e desatracação de embarcações a esse gênero pertence a espécie de praticagem, que é o quanto basta para fazer incidir o imposto sobre serviços. (. . . )” (REsp 724. 111/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 24/09/2007) grifado 13
Notícias STJ – 11/04/2017 - ISS não incide sobre produção de vídeos por encomenda “O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) não incide sobre a produção de vídeo por encomenda. Ao rejeitar um agravo e manter a decisão monocrática do ministro Gurgel de Faria, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ratificou a tese de que o serviço de filmagem particular não se equipara à cinematografia profissional, atividade que possibilita a incidência do imposto. (. . . ) Os serviços passíveis de cobrança, segundo a lei, são os de “fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação, cópia, reprodução, trucagem e congêneres”, não havendo margem discricionária para enquadrar a produção de vídeos sob encomenda em um desses itens. (. . . )” 14
ISS - vídeos por encomenda “TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. PRODUÇÃO DE VÍDEOS POR ENCOMENDA. VETO PRESIDENCIAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PROIBIÇÃO. 1. O item 13. 03 da lista anexa à LC n. 116/2003 não autoriza a tributação pelo ISSQN do serviço de produção de filmes/vídeos por encomenda, porquanto essa atividade não se equipara aos serviços de cinematografia. 2. Não é adequada a interpretação extensiva de item da referida lista, tendo em vista a existência de veto presidencial ao item 13. 01, referente especificamente à "produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, videotapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres", de modo que não mais é adequado o raciocínio segundo o qual a encomenda do serviço de produção de vídeos atrairia a incidência do ISSQN (em vez do ICMS). (. . . ) (Ag. Int no REsp 1627818/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 06/04/2017) 15
ISS – LC 157/2016 – modifica lista de serviços da LC 116/03 “ 1. 03 - Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres. 1. 04 - Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres. 1. 09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12. 485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS). ” 16
ISS – LC 157/2016 – modifica lista de serviços da LC 116/03 “ 6. 06 - Aplicação de tatuagens, piercings e congêneres. 14. 14 - Guincho intramunicipal, guindaste e içamento. ” 17
ISS – LC 157/2016 – modifica lista de serviços da LC 116/03 25. 05 - Cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento. 18
Notícias STF – 18/01/2018 - Ação sobre ISS em cessão de uso de espaços para sepultamento é encaminhada ao relator “A presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Cármen Lúcia, determinou o encaminhamento ao gabinete do relator, ministro Gilmar Mendes, da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5869, na qual a Associação de Cemitérios e Crematórios do Brasil (Acembra) questiona o enquadramento da cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento. Para a ministra, não está configurada a urgência necessária para sua atuação durante o recesso do Tribunal (artigo 13, inciso VIII, do Regimento Interno do STF). A ADI foi ajuizada pela Acembra, com pedido de medida cautelar, contra a alteração na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003 – incluída pelo artigo 3º da Lei Complementar 157/2016 –, que sujeita a cessão de direito de uso de espaços para sepultamento à incidência do ISS. Para a associação, o dispositivo atacado viola o artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, sob o argumento de que a cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamentos “nitidamente não tem natureza de serviço, mas tão somente uma obrigação de dar/disponibilizar o espaço cedido”, e, portanto, jamais poderia ser enquadrada como fato gerador do ISS. De acordo com a entidade, o dispositivo constitucional fixa a competência municipal para tributar serviços de qualquer natureza, os quais deverão ser definidos em lei complementar. Sustenta que, como o próprio nome do tributo indica, não se trata de imposto sobre atividades de qualquer natureza, mas sim sobre serviços. “O que não se identifica e nem se qualifica, para efeitos constitucionais, como serviço, não pode ser alcançado pelo ISS”, argumenta. Por essas razões, a Acembra pede a concessão da medida cautelar para determinar a suspensão da eficácia do subitem 25. 05 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/2003, com redação dada pelo artigo 3º, da Lei Complementar 157/2016. No mérito, solicita a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo atacado. ” 19
ISS – LC 157/2016 – Município do Rio de Janeiro – Lei 6263/2017 LEI Nº 6. 263 DE 11 DE OUTUBRO DE 2017 Altera a Lei nº 691, de 24 de dezembro de 1984 – Código Tributário Municipal, em razão de modificações feitas na Lei Complementar federal nº 116, de 31 de julho de 2003, pela Lei Complementar federal nº 157, de 29 de dezembro de 2016. “Art. 2º Esta Lei entra em vigor em 1º de janeiro de 2018, ou em noventa dias após a data de sua publicação, o que ocorrer por último. ” 20
STF - RE 439796 – REPERCUSSÃO GERAL “(. . . ) A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento. ” (RE 439796, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, PUBLIC 17 -03 -2014) 21
ICMS – Importação e EC 33/2001 – Notícias STF 6/11/2013 - Concluído julgamento de REs sobre incidência de ICMS na importação de bens sem fins comerciais “(. . . ) Segundo o ministro Joaquim Barbosa, a regra matriz, isoladamente, é insuficiente. Deve haver normas gerais para o ICMS de forma a dar estabilidade e previsibilidade à incidência do tributo, até mesmo porque ele é estadual, sendo arrecadado por 26 estados e pelo Distrito Federal e compartilhado com mais de 5. 500 municípios. De acordo com o ministro, há três condicionantes para a validade do tributo: a existência de competência, o exercício dessa competência pela União por meio de uma norma geral em matéria tributária e o exercício da competência pelos Estados e pelo DF. Ocorre, entretanto, segundo ele, que alguns entes federados se precipitaram e criaram matrizes sem o necessário fundamento de validade, ou seja, a consonância com a lei geral. ” grifado 22
ICMS – Importação e EC 33/2001 – Notícias STF 6/11/2013 - Concluído julgamento de REs sobre incidência de ICMS na importação de bens sem fins comerciais “(. . . ) Assim, ainda conforme o ministro Joaquim Barbosa, o Rio Grande do Sul teve negado provimento ao RE 474267, porque o bem objeto do recurso ingressou no país antes de 17 de dezembro de 2002, data em que foi publicada a Lei Complementar 114/2002, que, em seu artigo 2º, parágrafo 1º, inciso I, incluiu entre os sujeitos passíveis da cobrança do tributo sobre importação a pessoa física ou jurídica, “ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade”. De qualquer modo, destacou o ministro, ainda que houvesse lei complementar de normas gerais, bem como legislação local sobre a matéria, seria aplicável a regra que proíbe a tributação antes do início do exercício seguinte ou ainda o prazo de 90 dias após a publicação da norma. No caso do RE 439796, o bem também ingressou no País antes da edição da LC 114. Portanto, no mesmo sentido foi inválida a constituição do crédito pretendido pelo governo do Paraná. ” 23
O POVO – 22/11/2017 - Câmara Municipal aprova cobrança de imposto sobre Airbnb “A Câmara Municipal de Fortaleza aprovou ontem, por unanimidade, a redação final da emenda de autoria do vereadores Salmito Filho (PDT) e Michel Lins (PPS) que inclui no Código Tributário do Município imposto para serviços de hospedagem, como o oferecido pelo Airbnb. A expectativa é que o texto seja sancionado ainda hoje pelo prefeito Roberto Cláudio, o que deixaria o serviço caro em fevereiro de 2018. (. . . ) A medida prevê a arrecadação por parte do município do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) junto aos prestadores de serviços de “intermediação de hospedagem e disponibilização de hospedagem em imóveis de fins residenciais mediante remuneração, com ou sem a presença do morador do imóvel”. As alterações no projeto de indicação do Código Tributário do Município já haviam sido aprovadas em segunda discussão, na última quinta-feira, 16. (. . . ) Por meio de nota, o Airbnb Brasil afirmou que a atividade praticada entre anfitriões e hóspedes em sua plataforma online é o aluguel de temporada, uma modalidade de locação de imóvel prevista e regulamentada pela Lei do Inquilinato. “A emenda inserida no PLC 44/2017 da Câmara de Fortaleza, que pretende legislar sobre o aluguel de temporada e categorizar a atividade como sendo um ‘serviço’, sujeito a tributação pelo ISS, é inconstitucional. O Airbnb Brasil confia que o prefeito Roberto Cláudio irá vetar esse trecho do PLC 44/2017 por inconstitucionalidade”. 24
ISS – hospedagem - LC 116/03 “ 9 – Serviços relativos a hospedagem, turismo, viagens e congêneres. 9. 01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços). 9. 02 – Agenciamento, organização, promoção, intermediação e execução de programas de turismo, passeios, viagens, excursões, hospedagens e congêneres. 9. 03 – Guias de turismo. ” 25
ISS – aplicação do art. 166 do CTN “Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. ” 26
ISS – aplicação do art. 166 do CTN – STJ – Recurso repetitivo TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. ISS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. LEGITIMIDADE. ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a definir se a recorrente encontra-se legitimada a pedir a repetição do indébito tributário do ISS, nos termos do art. 166 do CTN. 2. O STJ pacificou entendimento, em recurso repetitivo, de que o ISS pode ser caracterizado como tributo direto ou indireto. Nessa última hipótese, a legitimidade para pleitear a repetição do indébito depende de prova de que o sujeito passivo tributário assumiu o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que se encontra por este expressamente autorizado a recebê-la (art. 166 do CTN) (REsp 1. 131. 476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1°/2/2010). 3. No caso concreto, além de a recorrente não ser o sujeito passivo tributário, o acórdão recorrido constatou que foi o "prestador dos serviços (. . . ) quem sofreu os encargos econômicos do recolhimento (. . . ) e não a sociedade ora embargante" (fl. 241), de modo que não merece acolhida a pretensão recursal. (. . . )” (REsp 1661530/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 02/05/2017) 27
ISS – aplicação do art. 166 do CTN – STJ – Caso da ECT “TRIBUTÁRIO. ISS. ECT. IMUNIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE DA EXIGÊNCIA DE PROVA DE A EMPRESA TER ASSUMIDO O ENCARGO FINANCEIRO OU ESTAR EXPRESSAMENTE AUTORIZADA PELOS TOMADORES DOS SERVIÇOS. 1. O recurso questiona se, para repetir indébito relativo ao ISS sobre serviços postais, decorrente de imunidade que lhe foi reconhecida, a ECT teria de comprovar autorização do contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional. 2. (. . . ) 6. O art. 12 do Decreto-lei 509/69 estabelece que a ECT goza dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, inclusive em relação a imunidade tributária, direta ou indireta. Embora contestada por diversas Fazendas Municipais e Estaduais, a validade desse dispositivo sempre foi sustentada pelos Correios e pela Administração Federal, razão pela qual não tem razoabilidade presumir que, na composição das tarifas postais, o Ministério da Fazenda levasse em conta um ISS ou um ICMS que seriam repassados aos tomadores dos serviços, pois seu entendimento sempre foi o de que a ECT não se sujeita ao pagamento destes impostos. A presunção seria exatamente aquela oposta à assumida pelo acórdão recorrido, ou seja, de que não havia repasse do custo do ISS ao consumidor final. 8. Recurso Especial provido para reconhecer o direito à repetição do indébito relativo ao ISS, afastando a necessidade de prova de a empresa ter assumido o encargo pelo tributo ou estar expressamente autorizada pelos tomadores dos serviços. ” (REsp 1642250/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 20/04/2017) 28
ISS – SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS – DL 406/68 “Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. 1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres; 25. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres; ” 29
ISS – SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS – STF Súmula 663 “Os §§ 1º e 3º do art. 9º do Dl. 406/68 foram recebidos pela Constituição. ” DJ de 09/10/2003 30
ISS – SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - A LC 116/03 NÃO REVOGOU O TRATAMENTO DIFERENCIADO DE ISS PARA SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS DO ART. 9º DO DL 406/48 LC 116/03 ‘Art. 10. Ficam revogados os arts. 8 o, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968; . (. . ). ’ 31
ISS – SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS – Município do Rio de Janeiro – Lei 3720/2004 “Art. 5º As sociedades constituídas de profissionais para o exercício de medicina, enfermagem, fonoaudiologia, medicina veterinária, contabilidade, agenciamento da propriedade industrial, advocacia, engenharia, arquitetura, agronomia, odontologia, economia e psicologia que prestem serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável, recolherão o Imposto sobre Serviços mensalmente nos prazos definidos em ato do Poder Executivo, nos seguintes termos: I – para cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, até o número de cinco, a base de cálculo fica fixada em R$ 3. 015, 51 (três mil e quinze reais e cinquenta e um centavos), por profissional habilitado; II – para cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que exceder a cinco e até dez, a base de cálculo fica fixada em R$ 4. 523, 30 (quatro mil quinhentos e vinte e três reais e trinta centavos), por profissional habilitado excedente a cinco; e III – para cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que exceder a dez e até quinze, a base de cálculo fica fixada em R$ 6. 032, 50 (seis mil e trinta e dois reais e cinquenta centavos), por profissional habilitado excedente a dez; IV – para cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que exceder a quinze e até trinta, a base de cálculo fica fixada em R$ 7. 538, 78 (sete mil e quinhentos e trinta e oito reais e setenta e oito centavos), por profissional habilitado excedente a quinze; e V – para cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que exceder a trinta, a base de cálculo fica fixada em R$ 9. 046, 53 (nove mil e quarenta e seis reais e cinquenta e três centavos), por profissional habilitado excedente a trinta. ” Redação da Lei 6310/2017 32
ISS – SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS TRIBUTÁRIO. RECLAMAÇÃO. ISS FIXO. SOCIEDADE QUE PRESTA SERVIÇOS MÉDICOS EM CARÁTER PESSOAL DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO DESTA CORTE PROFERIDA NO RESP. 998. 835/RS. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE, CONFORME PARECER DO MPF, PARA CASSAR A DECISÃO EXORBITANTE E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO EM REFERÊNCIA. 1. A Reclamação, nos moldes do art. 105, I, f, da Constituição Federal e art. 187 do RISTJ, destina-se a garantir a autoridade das decisões do Superior Tribunal de Justiça ou à preservação de sua competência. 2. Esta Corte, no julgamento do REsp. 998. 835/RS, consignou que o art. 9 o. , §§ 1 o. e 3 o. , do DL 406/68, que assegura a incidência do ISS fixo sobre a prestação de serviços por sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado pelo art. 10 da LC 116/2003 e por essa razão, assegurou a incidência do ISS fixo sobre a prestação de serviços. 3. Ao decidir de forma diversa, o Tribunal gaúcho descumpriu o comando jurisdicional emanado deste Tribunal Superior. 4. Parecer do MPF pela procedência da presente Reclamação. 5. Reclamação julgada procedente para cassar a decisão exorbitante e determinar o imediato cumprimento do acórdão em referência (REsp. 998. 835/RS, da Segunda Turma desta Corte Superior), qual seja, que o ISSQN seja recolhido na forma fixa. (Rcl 25. 046/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 03/09/2015) 33
ISS – SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS – Município do Rio de Janeiro LEI Nº 3720/2004 (redação da Lei 5739/2014) “Art. 6º Não se enquadram nas disposições do art. 5º, devendo pagar o Imposto sobre Serviços tendo como base de cálculo o total das receitas auferidas no mês de referência, as sociedades: I – cujos sócios não possuam, todos, a mesma habilitação, na forma da legislação que regula o respectivo exercício profissional; II – cujos serviços não se caracterizem como trabalho pessoal dos sócios; III – que exerçam atividade diversa da habilitação profissional dos sócios; IV – que tenham sócio pessoa jurídica ou que sejam sócias de outra sociedade; V – que tenham sócio que delas participe exclusivamente para aportar capital ou administrar; ” 34
ISS – SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS – Município do Rio de Janeiro INSTRUÇÃO NORMATIVA SMF Nº 23 DE 08 DE AGOSTO DE 2014 Dispõe sobre os critérios que caracterizam o caráter empresarial para os fins do disposto no inciso VIII do art. 6º da Lei nº 3. 720, de 5 de março de 2004, e dá outras providências. “Art. 1º Para os fins do disposto no inciso VIII do art. 6º da Lei nº 3. 720, de 5 de março de 2004, consideram-se empresárias as sociedades de profissionais: I – que sejam registradas no Registro Público de Empresas Mercantis; II – que não sejam constituídas sob a forma de sociedade simples pura, assim entendida aquela que não adote um dos tipos societários regulados nos arts. 1. 039 a 1. 092 da Lei nº 10. 406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil Brasileiro; III – que tenham se declarado como empresárias para quaisquer fins; IV – que façam a distribuição de lucros ou resultados de forma desvinculada do trabalho pessoal dos sócios; V – cuja organização dos fatores de produção se sobreponha ao caráter pessoal do trabalho desempenhado pelos profissionais habilitados; VI – que adotem como nome espécie diversa da firma social; ou VII – que se utilizem de nome fantasia, marcas ou patentes. ” 35
ISS – caracterização de SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS – STJ “(. . . ) 5. O acórdão rescindendo não promoveu violação literal, pois a interpretação dada pelo acórdão quanto ao art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto. Lei n. 406/68 se coaduna com a jurisprudência no sentido de que o gozo do benefício fiscal concedido às sociedades uniprofissionais demanda necessariamente a prestação dos serviços em caráter personalíssimo e que não haja estrutura empresarial (EREsp 866. 286/ES, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 20/10/2010). (. . . )” (Ag. Rg no AREsp 406. 332/MS, SEGUNDA TURMA, DJe 14/11/2013) 36
ISS – SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS – STJ - LTDA “(. . . ) 5. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que para fazer jus ao benefício disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, a empresa deve caracterizar-se como sociedade uniprofissional, o que não se compatibiliza com a adoção do regime da sociedade limitada. Precedentes (. . . ) (Ag. Rg no Ag 1377532/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/06/2011) 37
ISS – SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS – STJ - LTDA TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL AFASTADO NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. 1. A orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. 2. "A forma societária limitada não é o elemento axial ou decisivo para se definir o sistema de tributação do ISS, porquanto, na verdade, o ponto nodal para esta definição é a circunstância, acolhida no acórdão, que as profissionais [. . . ] exercem direta e pessoalmente a prestação dos serviços". (Ag. Rg no AREsp 519. 194/AM, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 13/08/2015. ) 3. No caso dos autos, não obstante a agravante ser uma sociedade limitada, o Tribunal de origem assentou que se ela dedica, precipuamente, à exploração do ofício intelectual de seus sócios, de forma pessoal, sem caráter empresarial, razão pela qual é cabível o benefício da tributação por alíquota fixa do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Agravo regimental provido. (Ag. Rg no AREsp 792. 878/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 14/12/2015) 38
ISS – SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS – STJ - LTDA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. ART. 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. SOCIEDADE LIMITADA. PESSOALIDADE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE ORGANIZAÇÃO DOS FATORES DE PRODUÇÃO. CARÁTER EMPRESARIAL AFASTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. I - O Tribunal de origem concluiu, após a análise do conjunto probatório dos autos, que apesar da Agravante ser constituída na forma de sociedade limitada, não há organização dos fatores de produção e impessoalidade na prestação do serviço, o que afasta o caráter empresarial e permite a aplicação da alíquota fixa do ISSQN, prevista no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/68. II - Agravo Regimental provido para conhecer do Agravo e negar provimento ao Recurso Especial do Município de Manaus. (Ag. Rg no AREsp 519. 194/AM, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 13/08/2015) 39
ISS – caracterização de SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS – STJ – sociedades de advogados “(. . . ) 2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, as sociedades uniprofissionais de advogados, qualquer que seja o conteúdo de seus contratos sociais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto. Lei n. 406/68, não recolhendo o ISS sobre o faturamento, mas em função de valor anual fixo relativo a cada profissional. (. . . )” (Ag. Rg nos EDcl no AREsp 105. 094/PE, DJe 02/05/2012) 40
ISS – caracterização de SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS – STJ – sociedades de advogados Lei 8. 906/94 “Art. 16. Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar. Art. 17. Além da sociedade, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer. ” 41
ISS – caracterização de SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS – STF – Repercussão Geral reconhecida “(. . . ) 1. A questão constitucional controvertida ostenta repercussão geral no que se refere à competência tributária de município para estabelecer impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei 406/1968, por sua vez recepcionado pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional. 2. Preliminar de repercussão geral em recurso extraordinário reconhecida. ” (RE 940769 RG, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, PUBLIC 13 -102016 ) 42
ISS – prestação de serviços de registros públicos (cartorário e notarial)- Não caracterização de SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS “(. . . ) 3. A prestação de serviços de registros públicos (cartorário e notarial) não se enquadra no regime especial previsto no art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68, pois, além de manifesta a finalidade lucrativa, não há a prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, especialmente porque o art. 236 da CF/88 e a legislação que o regulamenta permitem a formação de uma estrutura economicamente organizada para a prestação do serviço de registro público, assemelhando-se ao próprio conceito de empresa. (. . . )” (REsp 1328384/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 04/02/2013, DJe 29/05/2013) 43
ISS – prestação de serviços de registros públicos (cartorário e notarial)Não caracterização de SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS “TRIBUTÁRIO. ISSQN. SERVIÇO NOTARIAL E DE REGISTRO. ALÍQUOTA FIXA. NÃO APLICAÇÃO. TRABALHO PESSOAL DO PRÓPRIO CONTRIBUINTE-DELEGATÁRIO. INEXISTÊNCIA. 1. A prestação de serviços notariais e de registro não é realizada sob a forma de trabalho pessoal do contribuinte-delegatário, razão pela qual não é adequada a aplicação de alíquotas fixas na cobrança do ISSQN. (. . . )” (Ag. Int no AREsp 1012420/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 24/11/2017) 44
TRF 1 - Advogados optantes do Simples Nacional não podem recolher ISSQN sobre alíquota fixa – 02/2017 “(. . . ) Contribuintes que optam pelo Simples Nacional não podem recolher o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre alíquota fixa. A decisão é da 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF 1) ao entender que aderindo ao Simples Nacional o contribuinte deve se sujeitar às condições previstas pela norma. O TRF 1 julgou o caso depois que a Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Rondônia (OAB–RO) apresentou recurso contra a sentença que denegou segurança em ação proposta com a finalidade de garantir o recolhimento do ISSQN sobre alíquota fixa. A entidade alegou que a opção pelo Simples Nacional não prejudica o recolhimento do ISSQN, na forma pleiteada, em razão de a vigência simultânea do Decreto que estabelece normais gerais de direito financeiro (Decreto-Lei nº 406/68) e das Leis Complementares nº 115/2003 e nº 147/2014. No voto, o relator do processo, desembargador federal Hercules Fajoses, destacou que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece que as sociedades uniprofissionais de advogados gozam de tratamento diferenciado, previsto do Decreto-Lei nº 406/68. “Entretanto, na hipótese, o apelante requer que seja mantido o recolhimento do ISSQN sobre a alíquota fixa mesmo que o advogado tenha optado pelo Simples Nacional”, observou o desembargador. O magistrado ressaltou que a opção pelo Simples Nacional é facultativa, devendo o profissional da advocacia analisar a conveniência da adesão a esse regime tributário. “Ao optar pelo Simples Nacional, o contribuinte está sujeito à sua normatização, não podendo mesclar diferentes regimes tributários nem criar regime que lhe for mais conveniente ou vantajoso”, concluiu. (. . . )” 45
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