PSGRADUAO EM DIREITO TRIBUTRIO 1 PRINCPIO DA LEGALIDADE

PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO 1

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA PROF. EDUARDO SABBAG DOUTOR EM DIREITO TRIBUTÁRIO – PUC/SP. DOUTOR EM LÍNGUA PORTUGUESA – PUC/SP. PROFESSOR DE DIREITO TRIBUTÁRIO (UNIVERSIDADE MACKENZIE/SP). ADVOGADO TRIBUTARISTA. 2

Considerações iniciais: - Princípios tributários: arts. 150, 151 e 152 da CF;

- Princípios (conceito) = limitações constitucionais ao poder de tributar (os princípios são balizamentos à ação tributante das entidades impositoras: U, E, M e DF).

(. . . ) Daí se dizer que a tributação federal, por exemplo, que viole determinado princípio tributário, será inevitavelmente “contaminada” de inconstitucionalidade. O mesmo raciocínio vale para a tributação estadual ou municipal.

ASPECTOS HISTÓRICOS

- Princípio multissecular; - Previsão inaugural na Carta Magna inglesa (Magna Charta Libertatum), de 1215, do Rei João Sem Terra; - Ideia do consentimento popular: nascia, assim, o ideal de que, na esteira da legalidade tributária, corre tão somente o tributo consentido.

PLANO CONSTITUCIONAL O Princípio da Legalidade Tributária percorreu todas os textos constitucionais (exceto a CF/37); foi chamado de Princípio da Legalitariedade, por Pontes de Miranda. (. . . )

CF/88: Art. 5º, II: “Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Art. 150, I: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 150, I, CF c/c ART. 97, I e II, CTN) “U, E, M e DF só podem instituir e majorar o tributo por meio de lei”.

Dois verbos: instituir e majorar (lei)

- Que lei é essa que cria e aumenta o tributo? Lei ordinária. Pergunta-se, ainda: E a lei complementar?

Ela está explícita na CF como a lei hábil a instituir QUATRO tributos federais: 1. Imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII, CF); 2. Imposto residual (art. 154, I, CF); 3. Empréstimo compulsório (art. 148, caput, CF); 4. Contribuições residuais da seguridade social (art. 195, § 4º, CF c/c art. 154, I, CF).

VAMOS CONHECER A LEGALIDADE ESTRITA / TIPICIDADE FECHADA, CERRADA ou REGRADA (ART. 97 DO CTN)

A LEGALIDADE ESTRITA / TIPICIDADE FECHADA, CERRADA ou REGRADA Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I – a instituição de tributos, ou a sua extinção; II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; (. . . )

IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

O art. 97 do CTN evidencia que a lei tributária contém “elementos estruturantes” indispensáveis: alíquota, base de cálculo, sujeito passivo, multa e fato gerador. (. . . )

Por essa razão, aqui temos a chamada estrita legalidade (reserva legal ou tipicidade fechada/cerrada/regrada). Exemplo de “vício”: criação de uma taxa por lei, ficando o sujeito passivo a cargo de tratamento ulterior em uma portaria.

PRAZO PARA PAGAMENTO x RESERVA LEGAL

PRAZO PARA PAGAMENTO x RESERVA LEGAL O STF tem entendido que o Poder Executivo detém competência para expedir ato infralegal fixando o prazo de pagamento do tributo, ao fundamento de que a fixação de prazo para recolhimento das exações tributárias não é matéria reservada à lei. - Ver, entre outros, o RE 140. 669‑PE/98: atentar para os votos vencidos Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence. . .

PRAZO PARA PAGAMENTO x RESERVA LEGAL Excerto do voto do Ministro Marco Aurélio: “(. . . ) A segurança jurídica, a relação entre Estado e contribuinte reclama estabilidade somente possível de ser garantida via observância irrestrita ao mecanismo próprio que é o revelado pela edição de lei em sentido formal e material, isto tendo em vista a competência abrangente do Congresso Nacional para disciplinar a arrecadação de tributos”. (. . . ) Excerto do voto do Ministro Sepúlveda Pertence: “(. . . ) Certo, a arrecadação tributária é matéria essencialmente administrativa. Por isso – como o dogma da indelegabilidade efetivamente não pode ser levado às últimas consequências – malgrado reservada à lei, a matéria comportará desenvolvimentos regulamentares, no campo próprio do regulamento – independentemente de autorização legal expressa – que é o da ordenação de atividade administrativa, (. . . )

PRAZO PARA PAGAMENTO x RESERVA LEGAL Excerto do voto do Ministro Marco Aurélio: (. . . ) E citando Geraldo Ataliba e José Artur Lima Gonçalves, prossegue: “(. . . ) tais autores ressaltam que o espaço de tempo para a satisfação do tributo muito tem a ver com o valor respectivo, sendo que a fixação de prazo para cumprimento de obrigação tributária não é matéria administrativa. Em última análise, segundo os citados tributaristas, o prazo para o recolhimento ‘é tão (. . . ) Excerto do voto do Ministro Sepúlveda Pertence: (. . . ) fundada no poder hierárquico que lhe é essencial. Não é disso, porém, que se cogita aqui, mas da disciplina de prisma substantivo da relação entre os órgãos de arrecadação tributária e o contribuinte, qual o tempo do cumprimento de sua obrigação: dada a sua inegável relevância, não há como subtraí‑lo da reserva constitucional à lei da regência da arrecadação de tributos (. . . )”.

PRAZO PARA PAGAMENTO x RESERVA LEGAL Excerto do voto do Ministro Marco Aurélio: (. . . ) juridicamente relevante quanto à base de cálculo e à alíquota, para determinação do quantum’. (. . . ) A cobrança do tributo é uma atividade vinculada à lei, razão pela qual se mostra descabida constitucionalmente delegação que implique a possibilidade de, conforme a situação do caixa, vir a ser fixado, por ato do Ministro de Estado da Fazenda, este ou aquele prazo (. . . )”. Excerto do voto do Ministro Sepúlveda Pertence: x. x. x

Perceba que cabe ao Poder Legislativo o domínio completo do fenômeno tributário, uma vez que o tributo depende de LEI, quer ordinária, quer complementar. Por outro lado, uma pergunta deve ser feita: o Poder Executivo não teria algum “espaço” de atuação, ainda que restrito?

O Poder Executivo pode, sim, ter uma atuação mitigada ou atenuada (art. 153, § 1º, CF): há QUATRO impostos federais cujas alíquotas poderão ser alteradas por ato do Poder Executivo (por exemplo, portarias, decretos etc. ).

Detalhe: esses quatro impostos foram antes criados por meio de lei, cabendo ao Executivo uma atuação superveniente, apenas quanto à alteração de alíquotas. São eles: LISTA DE IMPOSTOS: II, IE, IPI e IOF.

ATENÇÃO: a EC n. 33/01 ampliou o rol, trazendo mais dois tributos à lista – CIDE-Combustível (art. 177, § 4º, I, “b”, CF) e ICMS-Combustível (art. 155, § 4º, IV, “c”, CF). OBSERVAÇÃO: a alteração para esses dois tributos diz respeito apenas à redução e restabelecimento das alíquotas, portanto, dentro de parâmetros legais.

Portanto, temos, ao todo, SEIS tributos (5 federais; 1 estadual) que se enquadram como exemplos de mitigação ou atenuação (“exceção”) do princípio da legalidade tributária: II IE IPI IOF CIDE-COMBUSTÍVEL ICMS-COMBUSTÍVEL

Lógica da mitigação da legalidade tributária: Trata-se de tributos extrafiscais, ou seja, reguladores de mercado. Isso pode ser percebido nas reduções de alíquotas de IPI para facilitar o acesso das classes menos favorecidas a certos produtos; ou, ainda, nos aumentos de alíquota de II sobre determinados produtos asiáticos, para proteger a indústria nacional.

Extrafiscalidade – poderoso instrumento financeiro empregado pelo Estado a fim de estimular ou inibir condutas, tendo em vista a consecução de finalidades não meramente arrecadatórias. Orienta‑se para fins outros que não a captação de recursos para o Erário, visando corrigir externalidades.

INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES

1. A ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E A RESERVA LEGAL Art. 97, CTN. Somente a lei pode estabelecer: (. . . ) § 1º. Equipara‑se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná‑lo mais oneroso. (. . . )

(. . . ) § 2º. Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. (. . . )

Súmula n. 160 do STJ: “É defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária”. Julgado importante: RE 648. 245/Reperc. geral, rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. em 01 -082013.

Portanto: 1. Alterou base de cálculo o tributo ficou mais oneroso, sendo majorado (= índices acima da correção monetária do período) LEI 2. Alterou base de cálculo o tributo não ficou mais oneroso, sendo apenas atualizado (= índices de acordo com a correção monetária do período) NORMA INFRALEGAL (decreto)

2. O art. 62, § 2º, CF (“A MP e o Princípio da Legalidade Tributária”) O dispositivo prevê, literalmente: “Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos. . . ”

A EC 32/01 e o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA Art. 62. (. . . ) § 2º. Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

Não obstante as críticas que são feitas ao dispositivo constitucional, temos que aceitar como válidas as assertivas: “Pode ser aumentado o IR por MP? ” Resposta: SIM. “Pode ser aumentado o ITR por MP? ” Resposta: SIM. Veja a jurisprudência. .

A EC 32/2001 e o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA STF e a EXTENSÃO A TRIBUTOS EM GERAL EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Medida provisória. Força de lei. 3. A Medida Provisória, tendo força de lei, é instrumento idôneo para instituir e modificar tributos e contribuições sociais. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 2ª T. , AI‑Ag. R 236. 976/MG – rel. Min. Néri da Silveira – j. 17‑ 08‑ 1999)

O STF e a MP NA ÓRBITA TRIBUTÁRIA NÃO FEDERAL O STF, na ADI n. 425/TO (rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 04‑ 09‑ 2002), ratificou a possibilidade, anteriormente acolhida na ADIn. MC n. 812‑ 9/TO (rel. Min. Moreira Alves, j. 1º‑ 04‑ 1993), externando que podem os Estados‑membros editar medidas provisórias em face do princípio da simetria, (. . . )

O STF e a MP NA ÓRBITA TRIBUTÁRIA NÃO FEDERAL (. . . ) obedecidas as regras básicas do processo legislativo no âmbito da União (CF, art. 62). Portanto, para o STF, o eventual óbice ou limitação imposta às unidades federadas para a edição de medidas provisórias constitui forma de restrição não prevista no vigente sistema constitucional pátrio (CF, § 1º do art. 25).

3. LEI TRIBUTÁRIA x LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA Ao longo dos artigos do CTN, será possível encontrar a expressão “legislação tributária” em variadas circunstâncias:

1. Art. 96 do CTN, que traz contornos sobre o conceito da expressão: “A expressão ‘legislação tributária’ compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes”;

2. Designação para o Título I do Livro Segundo (Normas Gerais de Direito Tributário), aglutinando os arts. 96 a 112 do CTN;

3. Em pesquisa no CTN, localizamos a menção à expressão “legislação tributária” em 25 (vinte e cinco) situações: arts. 96; 98; 101; 102; 105; 107; 108; 111; 113, § 2º; 120; 136; 147; 149, III e IV; 159; 160, caput, e parágrafo único; 162, §§ 1º e 4º; 165, I; 194; 195; 200; 210.

Muito obrigado! #Estude. Mais #Estude. Sempre Prof. Sabbag