Proyecto que modifica la Ley N 19 496

Proyecto que modifica la Ley N° 19. 496 (Boletín 9369 -03) Jaime Lorenzini Barría Profesor de Derecho del Consumidor, Universidad de Chile 31 de Agosto 2015

Aspectos relevantes a abordar O Principio de especialidad O Daños Punitivos O Límites a las facultades sancionatorias de Sernac O Procedimientos de Mediación Colectiva -------------------------------------O Otros temas: § Daño moral en juicio colectivo § Multas § Facultades fiscalizadoras

Principio de especialidad O La aplicación de este principio es de gran importancia, debido a los impactos que tendría en las facultades de fiscalizar, sancionar y regular. O Es necesario delimitar con la mayor precisión el ámbito de competencia de todos los órganos comprometidos (Sernac y órganos sectoriales). O Necesidad de generar reglas claras máxime teniendo presente futuras nuevas regulaciones desde Sernac

Principio de especialidad O Paradigma: Principio de especialidad sólo se encuentra regulado en art. 2 bis O Artículo 2º bis. - No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales (…)

Principio de especialidad O Se ha entendido que la LPC excluye su aplicación ante la presencia de otras normativas de rango legal, lo que genera problemas: 1. 2. Existencia de normas legales sectoriales que delegan la regulación a otras normas infralegales (reglamento, circulares) Densa existencia de normas infralegales sectoriales en distintos mercados (energía eléctrica, combustibles, Isapres, telecomunicaciones, entre otros) O Ruptura del paradigma: El artículo 44 (relativo a la seguridad de productos y servicios) demuestra que el propio legislador reconoce la exclusión de la LPC frente a normas especiales (y no solamente frente a «leyes especiales» ) Artículo 44. - Las disposiciones del presente párrafo sólo se aplicarán en lo no previsto por las normas especiales que regulan la provisión de determinados bienes o servicios.

Principio de especialidad O Problemas detectados: 1. Es necesario sincerar la conversación sobre las normas sectoriales ¿No aplican las normativas especiales infralegales? ¿No son derecho? 2. Temor de que las normativas infralegales vulneren los derechos de los consumidores

Principio de especialidad O Soluciones: 1. Modificar el artículo 2 bis para incorporar una regla que reconozca el principio de especialidad en sentido amplio. Se sugiere la siguiente redacción: Artículo 2º bis. - No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por normas especiales (…) O Modificar el artículo 58 en el siguiente sentido: a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y de toda la normativa de protección de los derechos de los consumidores.

Daños punitivos O El Proyecto de Ley viene a incorporar la institución de los daños punitivos en nuestro ordenamiento jurídico. O Los daños punitivos corresponden a aquellas sumas de dinero que se reconoce pagar a favor de la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, cuyo objetivo es punir o castigar graves conductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. Se trata propiamente de un castigo o sanción civil.

Daños punitivos O El Proyecto de Ley incorpora esta noción: O Art. 25 inciso III «En los casos señalados en el inciso anterior y, sin perjuicio del ejercicio del derecho establecido en el artículo 3°, inciso primero, letra e), de esta ley, el proveedor deberá indemnizar por vía punitiva al consumidor afectado, por cada día de suministro, con un monto equivalente al cobro efectuado por el consumo del mes anterior, con un tope máximo de doce días (…) La indemnización punitiva de que trata este inciso tendrá lugar en aquellos casos en que las leyes especiales respectivas no contemplen una indemnización de esta naturaleza. » O Art. 53 C literal c) «En aquellos casos de reincidencia conforme al inciso tercero del artículo 24, y cuando el tribunal en su sentencia declare que la infracción ha producido un riesgo elevado para los consumidores, podrá aumentar en el 25% la indemnización determinada en la sentencia. »

Daños punitivos O Los daños punitivos son una institución foránea, ajena a nuestro derecho y a nuestra realidad jurídica. O Andrés Bello señaló: «Desde luego concebiréis que no nos hallábamos en el caso de copiar a la letra ninguno de los códigos modernos. Era menester servirse de ellos sin perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro país» (Mensaje del Código Civil)

Daños punitivos O Grave infracción al Principio general derecho del repudio al enriquecimiento injusto. O El daño punitivo es un beneficio injustificado para la víctima, ya que al obtener una indemnización que va más allá de los daños efectivamente sufridos, se estaría enriqueciendo a expensas del proveedor. O Nuestro derecho, en general, tiene como principio el repudio hacia el enriquecimiento sin causa.

Daños punitivos – vulneran gravemente Principio general de Derecho O «…el legislador no acepta que se obtenga un enriquecimiento sin causa jurídica, lo que da origen a la teoría del enriquecimiento sin causa que ha alcanzado gran desarrollo y tiene por objeto precisamente evitar que una persona se enriquezca a costa de otra si no puede justificar jurídicamente este enriquecimiento» (René Abeliuk) O «Las disposiciones anteriormente citadas y otras por el estilo no pueden calificarse de excepcionales, sino por el contrario, representan manifestaciones indudables del espíritu general de la legislación que repudia el enriquecimiento a costa ajena no justificado por la ley o un acto jurídico. » (Alessandri, Somarriva, Vodanovic) O «como elemento de interpretación de normas oscuras, para descartar aquella alternativa de interpretación con la cual la regla estaría consagrando un enriquecimiento sin causa. » (Daniel Peñailillo)

Daños punitivos O No puede incorporarse esta noción en la LPC, debido a su contradicción con un Principio general del Derecho. O Riesgo de inconstitucionalidad. O Debe erradicarse esta institución en el Proyecto (eliminar su referencia en artículo 25 y 53 C)

Límites a las facultades sancionatorias de Sernac O El Proyecto de Ley incorporó un nuevo procedimiento administrativo sancionatorio para la defensa del interés individual del consumidor a tramitarse directamente ante Sernac. O La máxima expresión y consolidación de estas nuevas facultades sancionatorias se establece en el nuevo artículo 50 N, el que señala las medidas que pueden ser impuestas al momento de dictarse la resolución de cierre del procedimiento.

Límites a las facultades sancionatorias de Sernac (1) O Es necesario estar atento a: O Las nuevas facultades de Sernac constituyen una invasión a las facultades jurisdiccionales propias de los tribunales de justicia. Ø Disponer retiro de productos Ø Disponer una nueva prestación en favor del consumidor Ø Requerir cumplimiento forzado de lo ofrecido en publicidad Ø Ordenar restituciones

Límites a las facultades sancionatorias de Sernac (2) O Existen instituciones que han sido erróneamente consideradas como infracciones. Ø Contratos de adhesión Ø Garantía Ø Proyecto de Ley deberá aclarar que estas materias no son infracciones, por consiguiente, no puede haber facultad fiscalizadora ni sancionadora Ø Materias civiles que requieren el pronunciamiento de un tribunal para su solución.

Límites a las facultades sancionatorias de Sernac (3) O Riesgos que conlleva la existencia de un principio de tipicidad abierto en la LPC Ø El art. 23 se ha utilizado para todo tipo de infracciones. Ø Sernac desconoce la exigencia de la negligencia (culpa) en la conducta del proveedor para sancionar a través de esta disposición. Se ha justificado en la concepción errónea de que la LPC establece responsabilidad objetiva Ø Información veraz y oportuna, y deber de profesionalidad, instituciones de definición abierta y dúctil.

Procedimientos de Mediación Colectiva O Necesidad de que intervenga un tercero objetivo e imparcial como mediador (tercero facilitador del conflicto) O Insuficiencia de las «murallas chinas» O Prohibir incentivos perversos al inicio de mediaciones colectivas cuando se involucran indicadores de gestión o desempeño institucional.

Otros temas O Daño moral en juicios colectivos Ø En el evento de reconocerse la posibilidad de daño moral en juicio colectivo, se requiere de una completa regulación que aborde los impactos procesales involucrados. Ø Precedentes recientes (caso «Cartolas Banco de Chile [2012, $20. 000 a cada afectado], y filtración de datos personales caso «Claro» [2013, $30. 000 a cada afectado]) demuestra falta de criterios técnicos para justificar las compensaciones.

Otros temas O Daño moral en juicio colectivo Ø La doctrina defiende la postura que las molestias que dan lugar a daño moral deben ser significativas o anormales (sobrepasando los umbrales de incomodidad que naturalmente las relaciones en sociedad conlleva) Ø Proyecto de Ley debiera reconocer este principio

Otros temas O Multas Ø Ausencia de criterios técnicos que justifiquen los aumentos de multas en la forma que contempla el Proyecto Ø Impacto negativo que se producirá al traspasarse los mayores costos a los propios consumidores (ineficacia de la herramienta multa como único instrumento de prevención de infracciones)

Otros temas O Facultades fiscalizadoras Ø Excesos de acuerdo a la historia de la protección al consumidor al incluir la facultad de ingresar al inmueble con auxilio de la fuerza pública (incluso considerando la previa autorización del juez competente) Ø Contenidos del acta de fiscalización debiera quedar regulada por ley.