Proyecto de Ley SERNAC Proyecto de Ley que

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Proyecto de Ley: SERNAC Proyecto de Ley que modifica la Ley N° 19. 496

Proyecto de Ley: SERNAC Proyecto de Ley que modifica la Ley N° 19. 496 sobre protección de los derechos de los consumidores Senado Comisión Economía Cristián Sepúlveda Tormo, Gerente de Relaciones Institucionales y Estratégicas Valparaíso, 22 de Julio de 2015

1. APOYO AL PROYECTO POR LA ASOCIACIÓN DE TELEFONÍA MÓVIL (ATELMO) • ATELMO apoya

1. APOYO AL PROYECTO POR LA ASOCIACIÓN DE TELEFONÍA MÓVIL (ATELMO) • ATELMO apoya en general el proyecto. • Un buen proyecto de ley mejorará el funcionamiento del mercado y aumentará la competencia Ø Apoyamos el fortalecimiento de algunas competencias del SERNAC. Ø Apoyamos que el SERNAC sea el órgano competente para fiscalizar aquellas actividades que no requieran un órgano especializado para su conocimiento y sanción. Ø Apoyamos aumentar sanciones en una proporción adecuada. • ATELMO estima que es necesario mejorar determinadas normas del proyecto de ley. • Un proyecto sin los incentivos y contrapesos adecuados perjudicará el correcto 2 funcionamiento del mercado.

2. CONCENTRACIÓN Y CONFUSIÓN DE FUNCIONES EN EL NUEVO SERNAC VIOLANDO EL PRINCIPIO DEL

2. CONCENTRACIÓN Y CONFUSIÓN DE FUNCIONES EN EL NUEVO SERNAC VIOLANDO EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO E IMPARCIALIDAD • Concentración de facultades que se pretende otorgar al nuevo SERNAC es excesivo: • • • Fiscalizar Iniciar de Oficio Investigación Mediación Dictar medidas intrusivas Sancionar Normar Interpretar Litigar Incompatibilidad entre fiscalizar, investigar, Iniciar de Oficio proced sancionatorio, dictar sentencia y sancionar…. . y dictar normas e Interpretarlas durante el proceso y sancionar: Ejemplo: Frente a falla de servicio, dictar una norma ajustada a conducta para lograr objetivo de sancionar a compañía. …. . ademas de Facultad de mediar y ser litigante …Hechos establecidos en proced sancionatorio son inamovibles para posterior acción indemnizatoria 3

2. CONCENTRACIÓN Y CONFUSIÓN DE FUNCIONES EN EL NUEVO SERNAC VIOLANDO EL PRINCIPIO DEL

2. CONCENTRACIÓN Y CONFUSIÓN DE FUNCIONES EN EL NUEVO SERNAC VIOLANDO EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO E IMPARCIALIDAD Francisco Zuñiga y Luis Cordero, han denominado a este planteamiento de concentrar en un solo poder tantas facultades “árbol de navidad”. Luis Cordero señaló en la Comisión de Constitución de la Cámara que “Queremos evitar árboles de navidad, porque terminan generando ineficiencia y comportamientos oportunistas. ” Raúl Tavolari opinó que “no parece posible aceptar la propuesta del proyecto de establecer un procedimiento de mediación a cargo el Sernac. A estos efectos, la normativa procedimental es irrelevante: Lo que no puede aceptarse es que, siendo el Sernac, fiscalizador, intérprete, litigante y sentenciador, pueda asumir el rol de mediador. ” (F Zuñiga, Acta de la Sesión N° 81, especial, Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, 30 marzo 2015. p. 2. ) (Cordero, L. Proyecto de Nuevo Sernac su Análisis desde el Derecho Administrativo. Cámara de Diputados, Comisión Constitución. 4 de Marzo de 2015. ) (R. Tavolari Oliveros, Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, 30 marzo 2015) 4

3. VULNERACIÓN A LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL SISTEMA

3. VULNERACIÓN A LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL SISTEMA LEGAL CHILENO I. Violación al principio de contradictoriedad y derecho a defensa: • El derecho administrativo sancionador debe respetar el debido proceso. • Art 50 M inciso final, “Ninguna Persona podrá ser sancionado por hechos que no hubiesen sido imputados en el dictamen del instructor. ” • • El dictamen del instructor podría agregar nuevas imputaciones sin derecho a contradicción. • El artículo 50 H da derecho a formular alegaciones sólo hasta que se emite el dictamen del instructor. Desde el punto de vista del debido proceso se debe «sancionar por materias que no hubiesen sido materia de la notificación de cargos a que se refiere el artículo 50 H. » Raúl Tavolari: “No es garantía que la persona no sea sancionada por hechos no incluidos en el dictamen del instructor. La garantía consiste en que no puede ser condenada por hechos que no fueron materia de la denuncia. . !”. (R. Tavolari Oliveros, Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, 30 marzo 2015) 5

3. VULNERACIÓN A LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL SISTEMA

3. VULNERACIÓN A LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL SISTEMA LEGAL CHILENO II. Vulneración al principio de imparcialidad al invertir la carga de la prueba. • (art 50 A) • SERNAC “juez y parte”, trasladando finalmente la carga de la prueba al administrado sg “facilidad y disponibilidad probatoria” sg estime SERNAC. III. Falta de efectivo control jurisdiccional de las potestades del Director del SERNAC. • La reforma no contempla una vía de reclamación general que permita impugnar todas las resoluciones, disposiciones, instrucciones y dictámenes que se dicten por el SERNAC, y que sean distintas de las resoluciones sancionatorias. • Resulta indispensable la existencia de un recurso de ilegalidad para revisar la legitimidad de esas actuaciones en caso que contravengan la normativa vigente. (El reclamo de ilegalidad procede, según el proyecto, solo contra de la resolución que pone fin al procedimiento) Raúl Tavolari: Asimismo, es inaceptable – porque vulnera la Constitución Política – el que se limite el recurso jurisdiccional, en contra de la resolución que pone fin al procedimiento administrativo, a un mero reproche de ilegalidad. La exigencia nacional e internacional, es que un recurso que permita la revisión integral de la sentencia condenatoria, lo que importa control de hechos y derecho. En consecuencia, debe consagrarse un recurso de reclamación o, meramente, una apelación. (R. Tavolari Oliveros, Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, 30 marzo 2015) 6

3. VULNERACIÓN A LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL SISTEMA

3. VULNERACIÓN A LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL SISTEMA LEGAL CHILENO IV. Medidas intrusivas sin control judicial. • Todas las medidas intrusivas deben ser autorizadas judicialmente. • Se debe seguir el criterio semejante al establecido en la Ley de Libre Competencia (DL 211). • Ej 1) Artículo 49, prescribe: “El Servicio o el Juez, según corresponda, podrán, en todo caso, disponer el retiro del mercado de los bienes respectivos, siempre que conste en el proceso, por informes técnicos, que se trata de productos peligrosos para la salud o seguridad de las personas, u ordenar el decomiso de los mismos si sus características riesgosas o peligrosas no son subsanables” • Ej 2) Artículo 50 F, prescribe: “Si durante un procedimiento el Servicio o el juez que conoce del mismo tomare conocimiento de la existencia de bienes susceptibles de causar daño, ordenará su custodia en dependencias del Servicio Nacional del Consumidor, del tribunal, o en algún otro lugar que señale al efecto, si lo estimare necesario. En caso de que ello no fuere factible, atendida la naturaleza y características de los bienes, el Servicio o el juez ordenará las pericias que permitan acreditar el estado, la calidad y la aptitud de causar daño y dispondrá las medidas que fueren necesarias para la seguridad de las personas o de los bienes. ” 7

4. VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD • No existe cuestionamiento alguno en que SERNAC

4. VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD • No existe cuestionamiento alguno en que SERNAC sea la autoridad encargada de proteger los derechos de los consumidores. • Creemos fundamental que en esta Ley quede establecida de forma clara la competencia y el carácter técnico de los organismos sectoriales en determinadas materias. • Se debe consagrar expresamente el “principio de especialidad” con objeto de resguardar en esta Ley el hecho que ciertas materias son reguladas, interpretadas, fiscalizadas y sancionadas por el organismo técnico sectorial, en nuestro caso la SUBTEL. • Lo anterior es sin perjuicio de la aplicación del art 2 bis; en que el SERNAC si tiene competencia por ejemplo en aquellas materias que las leyes especiales no prevean. • Con la actual redacción, corremos el serio riesgo de tener dos agencias reguladoras paralelas, donde la duplicidad de funciones entre organismos públicos pone en peligro la certeza jurídica y finalmente la eficiencia del Estado. 8

3. VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD • Materias donde el principio de especialidad no

3. VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD • Materias donde el principio de especialidad no se verifica: a) Art. 50 K. Sobre requerimiento de informes de otros organismos sectoriales que estime pertinentes para fundar su resolución. b) Art 58 E Al dictar normas generales que afecten sectores regulados pedirá informe c) Art 50 P. Cuando por uno mismos hechos y fundamentos jurídicos, el infractor pudiese ser sancionado con arreglo a esta ley y a otra u otras leyes, de las sanciones posibles se le impondrá la de mayor gravedad. “…Esto no puede aprobarse: el órgano administrador del Consumo no puede aplicar más sanciones que las que se propia ley determine. Lo contrario sería extrapolar su competencia a ámbitos técnicos sobre lo que no puede pronunciarse (piénsese, por ejemplo, en materias reguladas por Superintendencias u otras autoridades, en cuestiones de telecomunicaciones, salud, previsión, libre competencia, electricidad, etc. )”, Raúl Tavolari (R. Tavolari Oliveros, Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, 30 marzo 2015) • Para que no quepa duda alguna y exista certidumbre acerca de cuál es el órgano competente creemos que el principio de especialidad debe consagrarse expresamente. • Esto es especialmente sensible para las industrias masivas, que se encuentran reguladas por otras normativas como es el sector de Telecomunicaciones, más aún cuando se discute actualmente un proyecto de Ley que crea la Superintendencia de Telecomunicaciones. CATALOGO ESPECIALIZADO DE INFRACCIONES GRAVISMAS, GRAVES Y MENOS GRAVES Y MULTAS POR 10 9

3. VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD Alemania Francia Reino Unido Autoridad de Competencia Autoridad

3. VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD Alemania Francia Reino Unido Autoridad de Competencia Autoridad Federal de Competencia (BKA) Autoridad de la competencia Competition and Markets Authority (CMA) Autoridad Regulatoria Agencia Federal de Red ARCEP (BNetz. A) Autoridad General Nacional Ministerio Federal de comida, agricultura y protección al consumidor (BMJV) Autoridad Usuarios e Telecomunicaciones Agencia Federal de Red ARCEP (BNetz. A) BENCHMARK PENDIENTE Organización a Cargo de Regulación del Mercado Organización a cargo de Protección de los Consumidores OFCOM Directorio General de la -CMA Competencia, consumo -Department for Business, y represión fraude Innovation and Skills (BIS) - Trading Standards - Citizens Advice OFCOM 10

5. VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE NES BIS IN IDEM EN RELACIÓN AL PRINCIPIO DE

5. VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE NES BIS IN IDEM EN RELACIÓN AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD • • Al no existir reglas claras sobre principio de especialidad, Y SER APLICABLES DISTINTAS NORMAS JURIDICAS; O SEA DISTITNO FUNDAMENTO JURIDICO , se genera riesgo de que dos órganos del Estado, crean tener competencia para iniciar un procedimiento administrativo sancionador. Artículo 50 P “Cuando por uno mismos hechos y fundamentos jurídicos, el infractor pudiese ser sancionado con arreglo a esta ley y a otra u otras leyes, de las sanciones posibles se le impondrá la de mayor gravedad. ”, permite la iniciación de dos procedimientos administrativos sancionadores en distintas sedes administrativas y la posible aplicación de dos sanciones por el mismo hecho infraccional. – Leyes Penales en Blanco • Ej. Frente a un corte de servicio, SUBTEL iniciará un proceso de cargos e instará a que se apliquen descuentos e indemnizaciones del artículo 27 de la LGT. El fundamento del proceso es el correcto funcionamiento del sistema público de telecomunicaciones y el art 27 LGT. Por esos mismos hechos y como fundamento jurídico la falta de prestación de servicio y el art 50 P de Ley SERNAC, SERNAC podrá iniciar un proceso sancionador paralelo. 11

6. RÉGIMEN DE MULTAS Y SANCIONES. FALTA DE PROPORCIONALIDAD Y MULTAS PREDATORIAS I. Infracción

6. RÉGIMEN DE MULTAS Y SANCIONES. FALTA DE PROPORCIONALIDAD Y MULTAS PREDATORIAS I. Infracción al ppio de causalidad y Nes Bisim Idem. APLICACIÓN DE MULTAS POR HECHO INFRACCIONAL Y NO POR CADA UNO DE LOS CONSUMIDORES. • No corresponde en un procedimiento administrativo sancionador aplicar una multa por cada uno de los consumidores afectados por el mismo hecho infraccional. • Se afecta principio de causalidad y tipicidad. • Tribunal Constitucional, sentencias roles N°s 2. 254 y 2. 045: • La doble condena por un mismo hecho infringe el principio del Nes Bis in Idem y tipicidad, pues no existe una nueva conducta que dé pie a una nueva consecuencia punitiva; • Presume de derecho la responsabilidad penal, ya que se impide al infractor probar su inocencia, en razón de la inexistencia de la conducta sancionada; • No se aviene con la proporcionalidad de las penas, pues no existe una retribución justa entre conducta y sanción; ” • Distinto que sea agravante o se aplique multa n parte alta 12

6. RÉGIMEN DE MULTAS Y SANCIONES. FALTA DE PROPORCIONALIDAD Y MULTAS PREDATORIAS II. Infracción

6. RÉGIMEN DE MULTAS Y SANCIONES. FALTA DE PROPORCIONALIDAD Y MULTAS PREDATORIAS II. Infracción al principio de proporcionalidad, tipicidad y No discrecionalidad • Se advierte una falta de proporcionalidad en las multas que se aplican, en relación y consonancia delas faltas que se sancionan, las cuales resultan muchas veces abiertamente expropiatorias. • Existen ciertas conductas sancionadas en el proyecto de Ley cuyas multas han aumentado en un 900% de acuerdo a un Estudio realizado por el Economista Tomás Flores. • No existe en el proyecto una tipificación ni graduación de infracciones (leves, gravísimas). Ej Superintendencia de Telecomunicaciones • Caemos en un riesgo de discrecionalidad por parte del Director Nacional del Servicio al momento de aplicarlas. • Aplicar multas por cada consumidor afectado aumenta la discrecionalidad. En cuanto a la proporcionalidad, el Tribunal Constitucional en causa Rol N° 3256, “La razonabilidad de la medida, debe, a su vez, ser valorada en función a los criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto o latu sensu, que son propios del análisis concreto que importa la decisión de una acción de inaplicabilidad” En este sentido, en causa Rol N° 2430, advirtió “ 11° Que, siguiendo la jurisprudencia ya asentada en esta magistratura, el examen de igualdad ante la Ley exige verificar si se han cumplido los requisitos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto, al introducirse una diferencia de trato entre personas determinadas. Estos estándares son precisamente los que permiten apreciar la razonabilidad de la medida de que se trata. 13

Nueva Ley Sernac Ley General Telecomunicaciones Art. 25: Suspender, Paralizar o no Prestar el

Nueva Ley Sernac Ley General Telecomunicaciones Art. 25: Suspender, Paralizar o no Prestar el Servicio. 1. Descuento/Reembolso (Proporcional no servicio). 2. Indemnizar vía Punitiva por cada usuario: - 4 horas sin Servicio = 1 Día sin suministro. - 1 día sin suministro = Equivalente a 1 Mes 3. Multa de 1. 500 UTM ( UTM ≈ $43. 800 ). Art. 24: Infracciones de carácter colectivo. 4. Multa x cada usuario afectado (hasta un máximo del 30% de las ventas durante la interrupción) Artículo 27 LGT. …toda suspensión, interrupción o alteración de un servicio público de telecomunicaciones o de internet por causa no imputable al usuario, que exceda de seis horas en un día o de 12 horas continuas o discontinuas mensuales, deberá ser descontada de la tarifa mensual del servicio a razón de un día por cada 24 horas o fracción superior a seis horas. …. Artículo 36 LGT. - …las infracciones a las normas de la presente ley, a sus reglamentos, planes técnicos fundamentales y normas técnicas, serán sancionadas por el Ministro en conformidad a las disposiciones de esta ley. … A falta de sanción expresa y según la gravedad de la infracción, se aplicará alguna de las siguientes sanciones: PL Superintendencia Artículo 20 PL Superintendencia Son infracciones graves: . . ñ) La vulneración de los derechos que la normativa sectorial concede a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, incluyendo los derechos y obligaciones derivados de los contratos para el suministro de servicios de telecomunicaciones … Artículo 24. - Las infracciones graves se sancionarán con multa de hasta 10. 000 unidades tributarias mensuales… La multa fluctuará entre 5 y 1. 000 unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia en un mismo tipo de infracción, se podrá triplicar el máximo de la multa. 14

5. RÉGIMEN DE MULTAS Y SANCIONES. FALTA DE PROPORCIONALIDAD Y MULTAS PREDATORIAS • EJEMPLO

5. RÉGIMEN DE MULTAS Y SANCIONES. FALTA DE PROPORCIONALIDAD Y MULTAS PREDATORIAS • EJEMPLO 15

5. RÉGIMEN DE MULTAS Y SANCIONES. FALTA DE PROPORCIONALIDAD Y MULTAS PREDATORIAS (*): …tratándose

5. RÉGIMEN DE MULTAS Y SANCIONES. FALTA DE PROPORCIONALIDAD Y MULTAS PREDATORIAS (*): …tratándose de infracciones que afecten el interés colectivo o difuso de los consumidores, el tribunal graduará las multas de acuerdo al número de consumidores afectados, pudiendo aplicar una multa por cada uno de ellos, tomando en consideración la naturaleza de la infracción. Las multas que se impusieren podrán alcanzar como máximo el 30% de las ventas obtenidas por el infractor durante el período en que la infracción se haya prolongado o el doble del beneficio económico obtenido como resultado de la infracción. Nueva Ley Sernac Además de acciones indemnizatorias individuales o colectivas más daño moral 16

Proyecto: SERNAC Proyecto de Ley que modifica la Ley N° 19. 496 sobre protección

Proyecto: SERNAC Proyecto de Ley que modifica la Ley N° 19. 496 sobre protección de los derechos de los consumidores Comisión Economía Cristián Sepúlveda Tormo, Gerente de Relaciones Institucionales y Estratégicas Valparaíso, 22 de Julio de 2015 17