Proyecto de ley que modifica y fortalece medidas

Proyecto de ley que modifica y fortalece medidas contra la discriminación. Boletín Nº 12. 748 -17

Algunas consideraciones generales Ø La ley antidiscriminación, desde su implementación, ha tenido diversas falencias que han impedido de forma efectiva la creación de políticas públicas para prevenir la discriminación. No es una ley exclusivamente para la comunidad LGBTIQ+. Ø La acción de no discriminación no ha demostrado ser eficiente para sancionar la discriminación arbitraria. Estudio de casos al respecto. Del universo de demandas tenemos alrededor de 1/3 de sentencias definitivas y muchas menos que se terminan acogiendo. Ø Desde la sociedad civil y la academia se ha criticado ésta en diversos aspectos y se hace necesaria su reforma, sobre todo considerando que el diseño de ésta apunta a una ley general antidiscriminatoria. Ø Es una ley que ha dejado la puerta abierta a la interpretación del juez.

Principales críticas a la ley 20. 609 Ø La ley no establece dentro de sus objetivos la prevención y reparación de la discriminación arbitraria. Ø El mandato a los Órganos de la Administración del Estado en la elaboración de políticas públicas antidiscriminación ha sido insuficiente. Ø El concepto de discriminación arbitraria es limitado. Se excluyen otros tipos de discriminación y se exige privación, perturbación o amenaza de derechos fundamentales, generando una doble exigencia. Ø Se establece una jerarquización de derechos en la calificación de la discriminación arbitraria. Razonabilidad de algunas discriminaciones. Ø La ley establece que la parte demandante debe acreditar la existencia de la discriminación arbitraria. La conducta discriminatoria en general complejiza la prueba.

Principales críticas a la ley 20. 609 Ø Problemas del procedimiento de la acción de no discriminación arbitraria. A) Procedimiento escrito y lento. B) Se establece que no podrá interponerse C) D) E) F) en contra de leyes vigentes ni sentencias judiciales. La legitimación activa es limitada. No incluye indemnización. Se establece la posibilidad de condenar con una multa a beneficio fiscal si el Juez determina que la denuncia careció de todo fundamento. Inadmisibilidad a criterio del juez (fundamento) Ø Prohibición de interpretación con otros cuerpos normativos (Art. 18). Ø La agravante creada por la ley ha tenido una aplicación compleja. Ø No crea ninguna institucionalidad ni plan en materia de no discriminación.

Propuestas y comentarios al PDL. Ø Modificar el propósito de la ley para incorporar la prevención, sanción y reparación. Art. 1 del proyecto. “Prevenir la discriminación arbitraria, promover y garantizar el principio de igualdad” Incorporar un enfoque más integral al propósito de la ley. Verbos rectores claves apuntan a la prevención y erradicación. Ø Modificar el mandato de las Órganos de la Administración del Estado que en la práctica es inexistente. El proyecto no lo contempla, aquí es importante la coordinación con el Ejecutivo en torno a este mandato y la creación de una institucionalidad antidiscriminatoria.

Propuestas y comentarios al PDL. Ø Incorporar la discriminación indirecta y multiple conforme a la Convención Interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia. Se hace necesario hablar de discriminación estructural que se produce de forma sistematica. Asimismo, se hace necesario modificar el concepto de discriminación arbitraria. El art. 2 letra a) del proyecto incorpora la “preferencia” dentro del concepto de discriminación arbitraria. Se debe eliminar la palabra arbitraria también. “Discriminación indirecta es la que se produce, en la esfera pública o privada, cuando una disposición, un criterio o una práctica, aparentemente neutro es susceptible de implicar una desventaja particular para las personas que pertenecen a un grupo específico, o los pone en desventaja, a menos que dicha disposición, criterio o práctica tenga un objetivo o justificación razonable y legítimo a la luz del derecho internacional de los derechos humanos”. (Art 1. 2 ) “Discriminación múltiple o agravada es cualquier preferencia, distinción, exclusión o restricción basada, de forma concomitante, en dos o más de los motivos mencionados en el artículo 1. 1 u otros reconocidos en instrumentos internacionales que tenga por objetivo o efecto anular o limitar, el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes, en cualquier ámbito de la vida pública o privada” (Art. 1. 3)

Propuestas y comentarios al PDL Ø Eliminar la referencia a discriminaciones arbitrarias que serían más razonables que otras. Se ha establecido una suerte de jerarquización de derechos. Art. 2 letra f) del proyecto elimina el inciso tercero. Ø Eliminar la referencia a que las categorias sospechosas no pueden utilizarse para justificar, validar o exculpar conductas contrarias al orden público (Inciso segundo art. 2 ley 20. 609). Ø Eliminar la doble exigencia de que la discriminación arbitraria prive, perturbe o amenace el ejercicio de derechos fundamentales además de ser una discriminación arbitraria.

Propuestas y comentarios al PDL Ø Modificar la acción de no discriminación arbitraria en diversos aspectos: a)Alterar la carga de la prueba para exigir que el demandado acredite la inexistencia de una discriminación arbitraria y establecer la regulación de la prueba en este procedimiento. Art. 4 letra a) del proyecto de ley. Se invierte la argumentación en torno a los indicios pero no necesariamente la carga de la prueba. b) Modificar el procedimiento escrito por el cual se rige actualmente y avanzar hacia la oralidad de éste mismo. Actualmente los Juzgados Civiles se demoran entre un año y dos en dictar sentencia definitiva. c) Eliminar como causales de admisibilidad las letra b, c y d del artículo 6º de la normativa que impiden impugnar los contenidos de leyes vigentes y de sentencias y que permite al Juez declarar inadmisible la acción cuando esta carezca de fundamento, respectivamente. La jurisprudencia del Recurso de Protección ya nos ha mostrado que no se impugnan leyes ni tampoco sentencias a través de estas acciones.

Propuestas y comentarios al PDL. d) Incluir la posibilidad del juez de decretar la procedencia de indemnización en caso de la existencia de una discriminación arbitraria dañosa. La multa a beneficio fiscal no va en reparación de la víctima. Art. 4 letra b) del proyecto. La cuantificación de daños y perjuicios debe realizarse por el juez. e) Eliminar la posibilidad de que el juez pueda imponer una multa a beneficio fiscal en el caso de que el demandante haya interpuesto una denuncia carente de fundamento según el Juez. Art. 4 letra c) del proyecto. f) Incluir dentro de las sanciones el trabajo en beneficio de la comunidad y la capacitación en ciertas temáticas relacionadas con derechos humanos, en particular si la discriminación se cometió en contra de un grupo desaventajado. g) Incorporar dentro de la legitimidad activa la acción popular. h) Posibilidad de que la multa vaya en beneficio a la comunidad afectada si fue una discriminación hacia un grupo desaventajado.

Comentarios y propuestas al PDL Ø Modificar la agravante del 12 Nº 21 del Código Penal. La redacción actual ha resultado ser confusa en torno a la intencionalidad delito y la aplicación de la agravante. Por lo mismo, proponemos avanzar hacia una redacción más omnicomprensiva y que tenga mayor relación con los llamados crímenes de odio cuya motivación se refleja en la comisión delito y sus consecuencias. Propuesta de redacción: “ 12. N° 21 Que las circunstancias que rodean la perpetración del acto, ya sean previas, coetáneas o posteriores al mismo, expresen rechazo o desvalorización en razón de la ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad y expresión de de género, edad, filiación, apariencia personal, enfermedad, discapacidad o cualquier condición social que pudiese hacerle susceptible de discriminación. Serán consideradas expresiones de rechazo o desvalorización, entre otras: a. Dejar material alusivo a la condición por la cual se discrimina, como por ejemplo, panfletos o rayados b. Dejar marcas o señales en el cuerpo de la víctima alusivas a la condición por la cual se discrimina c. Haber provocado o pretendido provocar a la víctima mediante insultos, amenazas, expresiones denigrantes o agresiones verbales alusivas a la condición por la cual se discrimina d. Hacer alarde de la perpetración del acto de manera pública e. Ser reconocido como miembro de algún grupo discriminador f. Cualquier otra situación de la cual se desprenda dicho rechazo o desvalorización. ”

Comentarios y propuestas al PDL Ø Acciones afirmativas. La ley actualmente no establece ninguna referencia a la creación de acciones afirmativas. Si bien, la mayoria se crea mediante leyes especificas y políticas públicas, la ley antidiscriminación puede establecer lineas generales para su creación. Ø Modificar otros cuerpos legales para adecuar las categorías sospechosas que regula esta ley. Ø Eliminar el artículo 18 sobre interpretación de las disposiciones de esta ley como modificatorias o derogatorias. Ejemplo DT y discriminación. Ø Es importante que esta ley establezca lineas generales o un marco general en torno a la igualdad y no discriminación. Ø Concordar ley con PDL incitación al odio y a la violencia.

Conclusiones Ø Es un proyecto de ley que avanza en la dirección correcta para corregir aspectos estructurales de la ley 20. 609. Ø Reiterar que es necesario entender esta ley como un marco general y que establece bases también para desarrollar el principio de igualdad y no discriminación. Ø La institucionalidad antidiscriminatoria no puede quedar fuera de una reforma. Ø Los objetivos de la ley y la acción de no discriminación necesitan una reforma profunda para lograr una efectividad de la ley.

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