Propostas de Alterao na Nova Lei de Licitaes

Propostas de Alteração na Nova Lei de Licitações (PLS 1. 259/1995) Professor Murilo Jacoby Brasília/DF, 15 de junho de 2020.

1. Da Necessidade de Nova Regulamentação Demandas da sociedade: Atuação da Administração Pública mais transparente, mais impessoal, de modo a se reduzir a corrupção que assola as esferas de governo. Solução

1. Da Necessidade de Nova Regulamentação Alteração legislativa não é suficiente para que se acabe com a corrupção. A atual Lei - reforça a necessidade de atuação do controle; prioriza a transparência; burocracia decorrente da necessidade de registro dos eventos; penaliza diversas condutas que atentam contra a moral pública.

1. Da Necessidade de Nova Regulamentação Combate a corrupção Mudança de cultura pública e social; Conscientização e capacitação dos agentes que: - aplicam a norma; - que fiscalizam a sua aplicação; Orientação e esclarecimento da sociedade de uma forma geral.

2. Da Consolidação como Metodologia Realidade brasileira: - o Brasil editou em pouco mais de vinte anos, quase de cinco milhões de normas; - No tocante às licitações públicas: apenas na esfera federal, até 2018, os servidores que atuam nessa ceara têm de conhecer 283 normas, entre leis, decretos, instruções normativas e súmulas; - A quantidade de alterações que essas normas sofreram. A título exemplificativo, a Lei nº 8. 666/1993 foi alterada 224 vezes desde sua promulgação. A Instrução Normativa nº 02/2008, por sua vez, foi alterada 266 vezes em 9 anos de vigência; - Rotatividade dos servidores públicos, em especial no Poder Executivo - art. 3º do Decreto-Lei 4. 657/1942, representada no brocado: “ninguém pode alegar o desconhecimento da lei para o seu descumprimento”.

2. Da Consolidação como Metodologia Resultado: - a dificuldade dos agentes públicos responsáveis pelas licitações e contratações se manterem atualizados com os últimos entendimentos jurisprudências, doutrinários e inclusive normativos; - a disparidade na profundidade do conhecimento entre os mais diversos agentes que atuam nessa área.

2. Da Consolidação como Metodologia Consolidação: Lei nª 8. 666/1993 Lei nº 10. 520/2002 Regime Diferenciado de Contratação – Lei nº 12. 462/2011 Jurisprudências Instruções Normativas

3. Da Adequação à Evolução Tecnológica Lei n 8. 666/1993 – realidade tecnológica Parâmetros ultrapassados: - sessões presenciais; - publicações em Diários e Jornais; - comunicações por ofício;

3. Da Adequação à Evolução Tecnológica Tem-se como exemplo disto a previsão, no § 2º do art. 15 da Lei nº 8. 666/1993, que previa a publicação trimestral de preços registrados. Nesse sentido, a melhor doutrina e jurisprudência já defendem que, estando disponíveis on-line os preços registrados, não há necessidade alguma de sua publicação, posto que o objetivo legal já foi alcançado: dar publicidade e transparência à gestão pública.

3. Da Adequação à Evolução Tecnológica Procedimentos já usuais em outras atividades públicas seriam também aplicados às licitações públicas, como: a) publicação de documentos e atos oficiais através de sites oficiais ou outros “concentradores de informação”, ao invés de em diários oficiais e jornais;

3. Da Adequação à Evolução Tecnológica Art. 52. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do edital e seus anexos à disposição do público em sítio eletrônico oficial, facultada a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim. § 1° É obrigatória a divulgação e manutenção à disposição do público do inteiro teor do edital e seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e facultativa a divulgação adicional em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles.

3. Da Adequação à Evolução Tecnológica b) “virtualização” das sessões públicas das outras modalidades, nos mesmos moldes como se fez com o pregão/ pregão eletrônico; Art. 17. [. . . ] § 2° As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo.

3. Da Adequação à Evolução Tecnológica Procedimentos já usuais em outras atividades públicas seriam também aplicados às licitações públicas, como: (. . . ) c) comunicação entre órgãos e particulares através de meios eletrônicos institucionalizados; d) uniformização de informações entre os órgãos públicos, como o cadastro de fornecedores e cadastro de penalidades.

3. Da Adequação à Evolução Tecnológica Art. 12. [. . . ] VI - os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico; [. . . ] § 2° É permitida a identificação e assinatura digital pela pessoa física e jurídica no meio eletrônico, mediante certificado digital emitido em âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira –ICP - Brasil.

3. Da Adequação à Evolução Tecnológica d) uniformização de informações entre os órgãos públicos, como o cadastro de fornecedores e cadastro de penalidades. Art. 36. [. . . ] III - atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações anteriores aferida nos documentos comprobatórios de trata o § 3 o do art. 84 e em registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

3. Da Adequação à Evolução Tecnológica Art. 83. Para os fins desta Lei, os órgãos e as entidades da Administração Pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas, para efeito de cadastro unificado de licitantes, na forma que dispuser regulamento.

3. Da Adequação à Evolução Tecnológica • catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras; • A Administração poderá convocar audiência pública, presencial ou a distância, na forma eletrônica, sobre proposta de especificações para bens ou serviços que pretenda licitar; • Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

4. Inversão de Fase como Regra Atualmente: Lei n 8. 666/1993: - Primeiro habilitação; - Após preço. RDC: (Lei nº 12. 462/2011) - Primeiro preço; - Após habilitação; - Permitida a (des)inversão. Lei nº 10. 520/2002: - Primeiro preço; - Após habilitação. Estatais (Lei nº 13. 303/2016) - Primeiro preço; - Após habilitação; - Permitida a (des)inversão.

4. Inversão de Fase como Regra Proposta: Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I - preparatória; II - divulgação do edital de licitação; III - apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV - julgamento; V - habilitação; VI - recursal; VII - homologação.

4. Inversão de Fase como Regra Proposta: Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: [. . . ] § 1° A fase de que trata o inciso V do caput poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as referidas nos incisos III e IV do caput, desde que expressamente previsto no edital de licitação.

5. Readequação das Modalidades Atualmente: Lei n 8. 666/1993: - Convite - Tomada de Preços - Concorrência - Leilão - Concurso Lei nº 10. 520/2002: - Pregão; RDC: (Lei nº 12. 462/2011) - modo de disputa aberto; - modo de disputa fechado; - modo de disputa misto. Estatais (Lei nº 13. 303/2016) - pregão; - modo de disputa aberto - modo de disputa fechado - Modo de disputa combinado

5. Readequação das Modalidades Proposta: Art. 27. • pregão • concorrência; • concurso; • leilão; • diálogo competitivo.

5. Readequação das Modalidades Proposta: Mantém-se do mesmo modo: a) Leilão (muda apenas o critério de seleção do leiloeiro); b) concurso.

5. Readequação das Modalidades Art. 28. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia nos termos da alínea a), do inciso XXI, do art. 6° desta lei. (Emenda 52, Destaque 14)

5. Readequação das Modalidades Vedações ao pregão: O pregão não se aplica às contratações de : a) serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual; b) bens e serviços especiais (aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos de forma objetiva, por meio de especificações usuais de mercado); c) de obras e serviços especiais de engenharia (aqueles que, por sua alta complexidade, não podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais de mercado); e

5. Readequação das Modalidades Diálogo competitivo: Serve para objetos que envolvam: (art. 31, I): a) inovação tecnológica ou técnica; b) o órgão ou entidade não possa ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) especificações técnicas não possam ser definidas com precisão suficiente pela Administração. Quando necessário identificar meios e alternativas acerca de: a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; ou c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato; e E que os modos de disputa aberto e fechado não permitem apreciação adequada das variações entre propostas.

5. Readequação das Modalidades Diálogo competitivo: Procedimento: (quase uma grande audiência pública) 1. Fases sucessivas, com critérios para aferição das soluções; 2. Edital se limita as necessidades e exigências já definidas; 3. Pré-seleção dos licitantes; 4. Proposta final: prazo de 60 dias; 5. Conduzido por banca composta de pelo menos 3 servidores ou empregados públicos efetivos, admitindo-se a contratação de profissionais para assessoramento técnico da banca; 6. Acompanhamento e monitoramento pelos órgãos de controle.

6. Definição dos “Novos” Procedimentos Proposta: a) b) c) d) e) credenciamento; pré-qualificação; procedimento aberto de manifestação de interesse; sistema de registro de preços, comum ou permanente; registro cadastral;

6. Definição dos “Novos” Procedimentos 6. 1. Credenciamento: Art. 6º. Para os fins desta Lei, consideram-se: XLIII – credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, credenciem-se no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados;

6. Definição dos “Novos” Procedimentos 6. 1. Credenciamento: Art. 75. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação: I – paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas; II – com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação; III – em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio do procedimento de licitação.

6. Definição dos “Novos” Procedimentos 6. 2. Pré-qualificação: Art. 6º. Para os fins desta Lei, consideram-se: XLIV – pré-qualificação: procedimento seletivo prévio à licitação, convocado por meio de edital, destinado à análise das condições de habilitação, total ou parcial, dos interessados ou do objeto;

6. Definição dos “Novos” Procedimentos 6. 2. Pré-qualificação: Art. 76. A pré-qualificação é o procedimento técnico-administrativo para selecionar previamente: I – licitantes que reúnam condições de habilitação para participar de futura licitação ou de licitação vinculada a programas de obras ou de serviços objetivamente definidos; II – bens que atendam às exigências técnicas ou de qualidade estabelecidas pela Administração.

6. Definição dos “Novos” Procedimentos 6. 3. Procedimento aberto de Manifestação de Interesse: Art. 77. A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento.

6. Definição dos “Novos” Procedimentos 6. 4. sistema de registro de preços: Art. 6º. Para os fins desta Lei, consideram-se: XLV – sistema de registro de preços: conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, obras e aquisição e locação de bens para contratações futuras;

6. Definição dos “Novos” Procedimentos 6. 4. sistema de registro de preços: Art. 78. 0 edital para licitação para registro de preços observará as regras gerais desta Lei e deverá dispor sobre: [. . . ] § 3º É permitido registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, apenas seguintes situações: I - quando for a primeira licitação para o objeto e o órgão ou a entidade não tiver registro de demandas anteriores; II - no caso de alimento perecível; III - no caso em que o serviço esteja integrado ao fornecimento de bens

6. Definição dos “Novos” Procedimentos 6. 4. sistema de registro de preços: Art. 78. [. . . ] § 3º O sistema de registro de preços poderá ser usado para a contratação de bens e serviços, inclusive de obras e serviços de engenharia, e observará as seguintes condições: [. . . ] Art. 74. A existência de preços registrados implica compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obriga a Administração a contratar, facultando-se a realização de certame específico para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada.

6. Definição dos “Novos” Procedimentos 6. 5. Registro Cadastral: Art. 83. Para os fins desta Lei, os órgãos e as entidades da Administração Pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas, para efeito de cadastro unificado de licitantes, na forma que dispuser regulamento. [. . . ] § 3° A Administração poderá realizar licitação restrita a fornecedores cadastrados, atendidos os critérios, as condições e os limites estabelecidos em regulamento, e a ampla publicidade dos procedimentos para o cadastramento.

7. Regulamentação mais Precisa do Processo de Penalização Proposta: Além de trazer parâmetros para as penalidades, fortalece o conceito de razoabilidade e proporcionalidade. Estabelece prazo para defesa e procedimentos administrativos aptos. Inclusive a desconsideração da personalidade jurídica.

8. Prazos dos Contratos: Além do serviço contínuo, a proposta traz o fornecimento contínuo, outra hipótese de contratos de até 5 anos. (art. 104). Também traz a possibilidade de prorrogação de contratos até dez anos. (art. 105) Art. 108. Na contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a Administração, o prazo será de: I - até 10 (dez) anos, no contratos sem investimento; II - até 35 (trinta e cinco) anos, no contrato com investimento, assim considerado aqueles que implique a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente às expensas do contratado, que serão revertidas ao património da Administração Pública ao término do contrato.

9. Nas Obras de Grande Vulto – Substituição pela Seguradora Proposta: Em caso de contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá prever a obrigação da seguradora de, em caso de descumprimento do contrato pelo contratado, subrogar-se nos direitos e nas obrigações do contratado, hipótese em que: - caso a seguradora não conclua o contrato, ser-lhe-á aplicada multa equivalente ao valor integral da garantia; – a seguradora deverá firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente- anuente; – é autorizada a emissão do empenho em nome da seguradora, desde que demonstrada sua regularidade fiscal; – a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente.

10. Proteção do Contrato Proposta: - Conta vinculada para pagamento; - nas hipóteses onde haja controvérsia parcial, acerca da execução de determinada obrigação, a Administração é obrigada a liberar a parte incontroversa e depositar o valor relativo à parte controversa em conta vinculada; - A ordem cronológica de pagamento poderá ser, motivadamente, alterada em caso de grave e urgente necessidade pública, sendo o responsável pelos pagamentos obrigado a comunicar o fato ao Ministério Público e ao tribunal de contas competente.

11. Parametrização das Atuações dos Tribunais de Contas e Judiciário: § 1º Ao suspender cautelarmente o processo licitatório, o tribunal de contas deverá se pronunciar definitivamente sobre o mérito da irregularidade que deu causa à suspensão no prazo de 25 (vinte e cinco) dias úteis, contado do recebimento das informações a que se refere o § 2º, prorrogável por igual período uma única vez, e definirá objetivamente: I - as causas da ordem de suspensão; II - como será garantido o atendimento do interesse público obstado pela suspensão da licitação, em se tratando de objetos essenciais ou de contratação por emergência. § 2º Ao ser intimado da ordem de suspensão do processo licitatório, o órgão ou entidade deverá, no prazo de 10 (dez) dias úteis, admitida a prorrogação: I - informar as medidas adotadas para cumprimento da decisão; II - prestar todas as informações cabíveis; III - proceder à apuração de responsabilidade, se for o caso.

12. Da Proteção do Interesse Público Proposta: § 3º Na decisão que analisar o mérito da cautelar referida no § 1º, deverão ser definidas as alterações necessárias para o prosseguimento da licitação ou, alternativamente, a ordem para sua anulação, por vício de ilegalidade. § 4º Os casos não enquadrados no § 2º serão resolvidos com apuração de responsabilidade e determinação de recomposição do prejuízo causado ao erário.

13. Das Novas Regras para Pagamento: - Mantém a ordem cronológica; - Aumenta o prazo de pagamento, mas. . Art. 139. [. . . ] § 4º Após decorridos 45 (quarenta e cinco) dias, contados da emissão da nota fiscal, em razão do atraso, haverá, conforme o caso, atualização do débito vencido pelo índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) ou pelo índice Nacional de Custo da Construção (INCC), ou pelo índice que venha a substituí-los, e incidirão juros de mora de 0, 2% (zero vírgula dois por cento) ao mês.

13. Das Novas Regras para Pagamento: Art. 135. Constituem motivo para extinção do contrato, a qual deve ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa: [. . . ] § 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses: I - supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 123; II - suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses;

13. Das Novas Regras para Pagamento: Art. 135. [. . . ] § 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses: [. . . ] III - repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e outras previstas; IV - atraso superior a 2 (dois) meses, contados da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos; V - não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento e das fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações relacionadas a desapropriação, desocupação de áreas públicas ou licenciamento ambiental atribuídas pelo contrato à Administração.

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Obrigado! Obrigado Professor Murilo Jacoby