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Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. Die Anleihe in der Insolvenz Norddeutsches Insolvenzforum 8. 9. 2014

Anleihen in der Insolvenz Überblick I. Anwendungsbereich des Schuldverschreibungsrechts und rechtliche Grundlagen II. Verfahren nach dem Sch. VG 1899 III. Verfahren nach dem Sch. VG 2009 IV. Besonderheiten bei Anleihen im Insolvenzverfahren Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. -2 - © 2014 Universität Tübingen

I. Anwendungsbereich des Schuldverschreibungsrechts und rechtliche Grundlagen Rechtliche Grundlagen • Sch. VG 1899: Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom 4. 12. 1899 • Sch. VG 2009: Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen vom 4. 8. 2009, in Kraft seit dem 5. 8. 2009 • Insolvenzordnung • §§ 793 ff. BGB • Ggf. wertpapierrechtliche und kapitalmarktrechtliche Vorgaben zu beachten, z. B nach Wp. PG beim Debt-Equity-Swap Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. -3 - © 2014 Universität Tübingen

I. Anwendungsbereich des Schuldverschreibungsrechts und rechtliche Grundlagen Was sind Anleihen und andere Schuldverschreibungen? • Verbriefte Darlehensforderungen/Wertpapiere → Mehrzahl von Wertpapieren, die als Gegenleistung für die Überlassung von Kapital in Serie zu gleichen Bedingungen ausgeben werden und in denen der Emittent den Gläubigern Rückzahlung und Verzinsung zu den festgelegten Bedingungen verspricht • § 1 Sch. VG: „inhaltsgleiche Schuldverschreibungen“ • Leitbild des Sch. VG ist die Inhaberschuldverschreibung (§§ 793 ff. BGB) • Fremdkapital, kein Eigenkapital wie bei Aktien • Börsennotiert oder nicht börsennotiert (private placements, retail bonds, grauer Markt) • Ausgestaltung der Bedingungen und Stückelung vielfältig Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. -4 - © 2014 Universität Tübingen

I. Anwendungsbereich des Schuldverschreibungsrechts und rechtliche Grundlagen Was sind Anleihen und andere Schuldverschreibungen? • Inhaberschuldverschreibungen (einzeln verbriefte Schuldverschreibung ohne Gesamtemission aber nicht vom Sch. VG erfasst) • Namens- und Orderschuldverschreibungen (sofern fungibel) • Optionsanleihe, Zertifikate, ggf. auch Derivate • Wandelschuldverschreibungen • Asset-backed-securities (nach Tranchen zu unterscheiden) • Genussrechte • Nicht: Pfandbriefe, öffentl. Schuldverschreibungen (§ 1 II Sch. VG) Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. -5 - © 2014 Universität Tübingen

II. Verfahren nach dem Sch. VG 1899 Grundstrukturen des Sch. VG 1899 • Anwendungsbereich: Schuldverschreibungen mit im Voraus bestimmten Nennwerten, die den Gläubiger gleiche Rechte gewähren; Gesamtnennbetrag mind. 300. 000 DM, mind. 300 Stücke • Emittent muss im Inland ansässig sein! • Außerhalb des Insolvenzverfahrens ≠ im Insolvenzverfahren • Bestellung eines Gläubigervertreters mit Mehrheitsbeschluss möglich, § 14 Sch. VG 1899 • Beschlussfassung setzt Hinterlegung der Schuldverschreibungen voraus: umständlich Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. -6 - © 2014 Universität Tübingen

II. Verfahren nach dem Sch. VG 1899 Grundstrukturen des Sch. VG 1899 • Änderungen der Anleihebedingungen nur eingeschränkt: - Ermäßigung Zinsen und Stundung für die Dauer von drei Jahren, § 11 I Sch. VG 1899 mit ¾ Mehrheit - Nur zur Abwendung der Zahlungseinstellung oder des Insolvenzverfahrens - Quorum: Mehrheit muss mind. Hälfte des Nennwerts betragen, ggf. sogar 2/3 (näher § 11 II Sch. VG 1899) - • Keine Reduktion des Nennwerts (§ 12 III Sch. VG) durch Mehrheitsbeschluss Nur bei Einstimmigkeit wegen § 12 III (z. B. ): - Kapitalverzicht und sonstige Kapitalmaßnahmen - Debt-Equity-Swap Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. -7 - © 2014 Universität Tübingen

II. Verfahren nach dem Sch. VG 1899 Grundstrukturen des Sch. VG 1899 • Im Insolvenzfall § 18 Sch. VG 1899: - Vorrang des Insolvenzrechts - „Unverzügliche“ Einberufung einer Versammlung der Anleihegläubiger durch das Insolvenzgericht - Leitung durch das Gericht - Alleiniger Zweck: Bestellung eines gemeinsamen Vertreters - Gemeinsamer Vertreter übernimmt die Forderungsanmeldung nach § 19 Sch. VG 1899: Ø Schuldverschreibungsurkunde muss nicht beigefügt werden Ø Vorlegung aber bei der Verteilung erforderlich Ø Str. , ob daneben noch Anmeldung durch Gl. möglich (Ausschluss wohl nur mit ¾ Mehrheit nach §§ 14 II, 11 II Sch. VG 1899) Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. -8 - © 2014 Universität Tübingen

III. Verfahren nach dem Sch. VG 2009 Grundstrukturen des Sch. VG 2009 • Flexibilisierung der Änderungsmöglichkeiten und Steigerung der Attraktivität des Sch. VG • Sachlicher Anwendungsbereich: „inhaltsgleiche“ Schuldverschreibungen aus Gesamtemission; keine Bagatellgrenzen • keine Aggregation (Aggregationsklauseln in Anleihebedingungen nach h. M. unzulässig), gemeinsame Versammlung aber zulässig (nicht Beschlussfassung!) • Räumlich-persönlich: Entscheidend ist allein die Begebung nach deutschem Recht, nicht mehr der Sitz des Emittenten! (fraglich, ob hier ein Reinheitsgebot gilt, also deutsches Recht vollständig gewählt sein muss, so LG Frankfurt, 27. 10. 2011, 3 -05 O 60/11, NZG 2012, 23. ) Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. -9 - © 2014 Universität Tübingen

III. Verfahren nach dem Sch. VG 2009 Grundstrukturen des Sch. VG 2009 • Bei Auslandsanleihen deutscher Emittenten gilt nicht Sch. VG, wohl aber kann die Anleihe im deutschen Insolvenzplanverfahren restrukturiert werden! - • Dann stellen sich lediglich Fragen der verfahrensrechtlichen Anerkennung im Ausland Zeitlicher Anwendungsbereich nach § 24 Sch. VG: - Stichtag: 5. 8. 2009 - Möglichkeit eines Opt-In von Alt-Schuldverschreibungen nach § 24 Abs. 2 Sch. VG 2009 Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 10 - © 2014 Universität Tübingen

III. Verfahren nach dem Sch. VG 2009 Opt-In (§ 24 II Sch. VG) • Opt-In von Gläubigern vor dem 5. 8. 2009 ausgegebener Schuldverschreibungen mit Zustimmung des Schuldners möglich, qualifizierte Mehrheit • Vorteil: - Außerhalb des Insolvenzverfahrens: Erweiterung der Restrukturierungsmöglichkeiten - Im Insolvenzverfahren: Klarheit über die Rechte des gemeinsamen Vertreters – Exklusivität der Forderungsanmeldung, nur Gesamtanmeldung • Gilt das auch, wenn die Schuldverschreibungen bisher nicht vom Sch. VG 1899 erfasst waren? Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 11 - © 2014 Universität Tübingen

III. Verfahren nach dem Sch. VG 2009 Opt-In - OLG Frankfurt ZIP 2012, 725 (Pfleiderer) und LG Frankfurt ZIP 2011, 2306: nein, § 24 Abs. 2 Sch. VG will nur für solche Fälle erweitern, in denen schon bisher Mehrheitsentscheidungen nach dem Sch. VG möglich waren → keine Möglichkeit bei Anleihen ausländischer Emittenten (wenn nicht in den Anleihebedingungen Mehrheitsbeschluss vorgesehen, so LG Frankfurt ZIP 2012, 474 – Q-Cells. ) - OLG Schleswig ZIP 2014, 221: auch dann möglich, wenn deutsches Recht schon bisher gewählt war und Anwendbarkeit des Sch. VG 1899 lediglich zweifelhaft ist (in casu: wegen gewinnabhängiger Rückzahlungsverpflichtung bei einem Genussschein) - Schrifttum: stets möglich, wenn deutsches Recht auf die Alt-Schuldverschreibung anwendbar war • Opt-In und Wahl des gemeinsamen Vertreters oder Änderung der Anleihebedingungen können in einer Versammlung erfolgen Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 12 - © 2014 Universität Tübingen

III. Verfahren nach dem Sch. VG 2009 Restrukturierung nach dem Sch. VG 2009 außerhalb der Insolvenz • Bindung der unterlegenen Gläubiger • Anleihebedingungen können verbindliche Änderung durch Mehrheitsbeschluss der Gläubiger vorsehen • Dazu gehören u. a. auch (§ 5 Abs. 3 Sch. VG 2009, mit ¾ Mehrheit): - Veränderung und Ausschluss Zinsen - Veränderung Hauptforderung und deren Fälligkeit - Debt-Equity-Swap - Verzicht auf Kündigungsrechte - Schuldnerersetzung Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 13 - © 2014 Universität Tübingen

III. Verfahren nach dem Sch. VG 2009 Restrukturierung nach dem Sch. VG 2009 außerhalb der Insolvenz • Gemeinsamer Vertreter wählbar, auch schon in den Anleihebedingungen • Einberufung einer Gläubigerversammlung, auch auf Minderheitsverlangen • § 10 Sch. VG: keine Hinterlegung mehr erforderlich, § 10 III Sch. VG • Novum: Abstimmung ohne Versammlung, § 18 Sch. VG (zu den Problemen Bertelmann/Schönen, ZIP 2014, 353) Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 14 - © 2014 Universität Tübingen

III. Verfahren nach dem Sch. VG 2009 Restrukturierung nach dem Sch. VG 2009 außerhalb der Insolvenz • Rechtsschutz nach § 20 Sch. VG durch Anfechtungsklage: - Partiell aktienrechtlichen Vorbilder nachgebildet - hier manches ungeklärt (Gestaltungswirkung analog § 248 Akt. G, Nichtigkeitsgründe, Möglichkeit der Nichtigkeits/Feststellungsklage, u. a. m. ) - Bea. § 20 Abs. 3 S. 4 Sch. VG: Grundsätzlich aufschiebende Wirkung, aber Freigabeantrag möglich Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 15 - © 2014 Universität Tübingen

III. Verfahren nach dem Sch. VG 2009 Können SV-Gläubiger vor dem Insolvenzverfahren kündigen? • Vorrang der Regelungen in den Anleihebedingungen, bea. auch § 5 Abs. 5 Sch. VG • Fraglich, ob gesetzliche Rechte auch anfänglich ausgeschlossen oder beschränkt sein können • das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund wohl über § 5 Abs. 5 Sch. VG hinaus nicht: dazu LG Bonn ZIP 2014, 1073) • LG Köln, Urteile vom 26. 1. 2012, 30 O 13/11, 30 O 14/11 – juris, LG Köln, 30 O 63/11, BB 2012, 1821 mit Anm. Trautrims; kritisch Paulus, WM 2012, 1109: → Fristlose Kündigung bei unmittelbar drohender Insolvenz des Emittenten nach § 314 BGB möglich Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 16 - © 2014 Universität Tübingen

III. Verfahren nach dem Sch. VG 2009 Können Anleihegläubiger vor dem Insolvenzverfahren kündigen? • Kritik im Schrifttum: - Vorrang § 490 BGB (Trautrims, BB 2012, 1821) - Ggf. aber auch § 490 und § 314 BGB nicht erfüllt – keine Unzumutbarkeit für den Gläubiger - Bindungswirkung von Mehrheitsbeschlüssen nach Sch. VG laufe dann leer (fraglich, inwieweit das wirklich so ist) Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 17 - © 2014 Universität Tübingen

IV. Besonderheiten bei Anleihen im Insolvenzverfahren Sch. VG 2009 und Insolvenzverfahren § 19 Sch. VG: (1) 1 Ist über das Vermögen des Schuldners im Inland das Insolvenzverfahren eröffnet worden, so unterliegen die Beschlüsse der Gläubiger den Bestimmungen der Insolvenzordnung, soweit in den folgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist. 2§ 340 der Insolvenzordnung bleibt unberührt. (2) 1 Die Gläubiger können durch Mehrheitsbeschluss zur Wahrnehmung ihrer Rechte im Insolvenzverfahren einen gemeinsamen Vertreter für alle Gläubiger bestellen. 2 Das Insolvenzgericht hat zu diesem Zweck eine Gläubigerversammlung nach den Vorschriften dieses Gesetzes einzuberufen, wenn ein gemeinsamer Vertreter für alle Gläubiger noch nicht bestellt worden ist. (3)-(5) …… Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 18 - © 2014 Universität Tübingen

IV. Besonderheiten bei Anleihen im Insolvenzverfahren Sch. VG 2009 und Insolvenzverfahren • Grundsatz: umfassender Vorrang der Ins. O (auch bei Eigenverwaltung) – Einpassung der Anleihegläubiger in die Gesamtgläubigerschaft - aber teilweise Ansicht: auch § 5 Sch. VG bleibt unberührt! (s. a. Folie 30) • Erst ab Eröffnung, vorher gelten allgemeine Regeln, d. h. keine Sonderregeln für Anleihegläubiger • Ausnahme sodann: § 19 Abs. 2 Sch. VG: Einberufung einer Versammlung der Schuldverschreibungsgläubiger • Amtspflicht des Insolvenzgerichts! (Ausnahme bei Nachrang der gesamten Anleihe, dazu sogleich); deshalb insoweit auch kein Minderheitsverlangen gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 Sch. VG Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 19 - © 2014 Universität Tübingen

IV. Besonderheiten bei Anleihen im Insolvenzverfahren Sch. VG 2009 und Insolvenzverfahren • Fraglich, ob erneute Versammlung auf Minderheitsverlangen nach § 9 Abs. 1 S. 2, wenn kein Vertreter gewählt worden war (so wohl OLG Zweibrücken ZIns. O 2013, 2119, 2120). • Für Beschlussfassung und -fähigkeit gilt dann Ins. O (§ 76 Ins. O analog) • Ggf. auch insoweit Ausschluss Stimmrecht (wie in der gewöhnlichen Gläubigerversammlung, vgl. AG Itzehoe ZIP 2014, 1545) • Gemeinsamer Vertreter nimmt im Insolvenzverfahren die Rechte der Schuldverschreibungsgläubiger exklusiv wahr (auch dann, wenn Mehrheitsbeschluss der Gläubiger nach § 7 Abs. 2 S. 3 anderes vorsähe) (aber nicht Feststellungsklage für den einzelnen Gläubiger nach Bestreiten der Forderung) – bei Beschlüssen g. Vertreter = vertretene Köpfe Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 20 - © 2014 Universität Tübingen

IV. Besonderheiten bei Anleihen im Insolvenzverfahren Gemeinsamer Vertreter • Bestellung nach §§ 7, 8 Sch. VG - Wahlvertreter - Vertragsvertreter (Anleihebedingungen) • Bei § 7 Sch. VG reicht Mehrheitsbeschluss aus - • Vertragsbeziehungen unklar Ø Vertrag mit Emittent Ø Vertrag mit Gläubigerorganisation? Ø Vertrag mit einzelnen Gläubigern - Wenn bereits bestellt, dann im Insolvenzverfahren fortdauernd, § 19 II Sch. VG - fraglich dann, ob Vertrag beendet werden kann (§ 7 IV Sch. VG: nur durch Gläubiger? ) Angemessene Vergütung vom Schuldner zu tragen! im Insolvenzverfahren Masseverbindlichkeit? Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 21 - © 2014 Universität Tübingen

IV. Besonderheiten bei Anleihen im Insolvenzverfahren Vergütung des gemeinsamen Vertreters im Insolvenzverfahren – Masseverbindlichkeit? • Ausgangspunkt § 7 Abs. 6 Sch. VG: Schuldner trägt die Kosten • Bei fortdauerndem Amt (§ 19 II 2, Hs. 2 Sch. VG) Masseverbindlichkeit nach § 55 I Nr. 2 Alt. 2 Ins. O (gegenseitiger Vertrag) • Bei erstmaliger Bestellung in der Versammlung nach § 19 Sch. VG ungeklärt (Thole ZIP 2014, 293 ff. ) Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 22 - © 2014 Universität Tübingen

IV. Besonderheiten bei Anleihen im Insolvenzverfahren Vergütung des gemeinsamen Vertreters im Insolvenzverfahren – Masseverbindlichkeit? - Einerseits: Sollen alle Gläubiger den Vertreter der Anleihegläubiger finanzieren? - Andererseits: • Gerichtliche Einberufung und Leitung (anders als z. B bei einem Pool-Vertreter) • gesetzgeberischer Wunsch nach Bestellung des Vertreters zwecks Förderung des Insolvenzverfahrens • Vergleich mit vorher bestelltem gemeinsamen Vertreter Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 23 - © 2014 Universität Tübingen

IV. Besonderheiten bei Anleihen im Insolvenzverfahren Vergütung des gemeinsamen Vertreters im Insolvenzverfahren – Masseverbindlichkeit? - Alternative nicht praktikabel: Vergütungsforderung des Vertreters wäre entweder Neuverbindlichkeit gegenüber Schuldner (da nach Eröffnung entstanden i. Sd § 38 Ins. O) oder Vertreter müsste sich von Anleihegläubiger vergüten lassen, die dann bezogen auf ihre einzelnen Forderungen anteilig Rechtsverfolgungskosten geltend machen könnten (aber BGH IX ZB 57/12, ZIP 2014, 480? ) - Denkbar wäre allenfalls, dass gemeinsame Vertreter bei Auskehr der Verteilung Anteil einbehält - Kosten der Versammlung selbst trägt zunächst das Gericht (Problem auch hier: kein Auslagen und Gebührentatbestand; fraglich, ob und wie auf Masse/Emittenten nach § 9 Abs. 4 Sch. VG abgewälzt werden kann) Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 24 - © 2014 Universität Tübingen

V. Offene Fragen und Probleme Einzelfragen des § 19 Sch. VG • Stimmgewicht bei der Bestellung des gemeinsamen Vertreters: - § 19 Abs. 1 Sch. VG i. Vm § 76 II Ins. O: Summenmehrheit (Beschlussfähigkeit bereits bei Anwesenheit eines Gläubigers) - Bei § 19 II Sch. VG reicht einfache Mehrheit - Problem: Was ist Summenmehrheit? Entsprechend § 76 II käme es auf die „Forderungsbeträge“ an – das meint die angemeldete Forderung (einschließlich Zinsforderungen) - dies soll aber ja erst der gemeinsame Vertreter machen - • Lösung: wohl § 6 Sch. VG: Berechnung nach Nennwert Rechtsschutz gegen die Bestellung nach § 20 Sch. VG oder § 78 Ins. O? - M. E. § 78 Ins. O, da § 20 Akt. G nicht passt (aufschiebende Wirkung) und Insolvenzrecht bei der Beschlussfassung Vorrang hat Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 25 - © 2014 Universität Tübingen

V. Offene Fragen und Probleme Einzelfragen des § 19 Sch. VG • Weitere Versammlungen möglich? - ja, aber nur im Innenverhältnis Weisungen an gemeinsamen Vertreter möglich, aber kein unmittelbarer Einfluss auf das Insolvenzverfahren - Aber keine Pflicht des gemeinsamen Vertreters, sich im Innenverhältnis Zustimmung zu einem Plan etc. absegnen lassen zu müssen - Kosten für weitere Versammlungen im Innenverhältnis muss gleichwohl der Schuldner tragen (weil i. d. R. , soweit nicht § 9 Sch. VG greift, von ihm einberufen wird) – h. M: dann aber nur Insolvenzforderung (unklar) Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 26 - © 2014 Universität Tübingen

V. Offene Fragen und Probleme Schuldverschreibungsgläubiger im Insolvenz(plan)verfahren • Restrukturierung im Insolvenzplan möglich – SV-Gläubiger können eine Gruppe bilden, Obstruktionsverbot gilt auch für sie • Aggregation von Anleihen im Plan möglich • Rechtsschutz nach § 253 Ins. O: Vergleichsmaßstab Regelinsolvenz • Debt-Equity-Swap möglich für alle SV-Gläubiger trotz §§ 225 a Abs. 2 S. 2, 230 Abs. 2 Ins. O? • Siehe nächste Folie Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 27 - © 2014 Universität Tübingen

V. Offene Fragen und Probleme Debt-Equity-Swap nach Sch. VG und nach Ins. O • SV-Gläubiger können sich durch internen Beschluss für Debt-Equity-Swap aussprechen dann Bindung auch der unterlegenen Gläubiger trotz §§ 225 a Abs. 2 S. 2, 230 Abs. 2 Ins. O • Mehrheitsbeschluss wird im Planverfahren vorgelegt (so auch ESUG-Begr. Reg. E), d. h. eigentlicher Debt-Equity-Swap findet im Plan nach den Regeln der Ins. O statt • Kann man darüber hinaus Debt-Equity-Swap nach Sch. VG außerhalb des Plans machen und damit Anleihengläubiger aus dem Plan raushalten? (bejahend Kessler/Rühle BB 2014, 907) Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 28 - © 2014 Universität Tübingen

V. Offene Fragen und Probleme Debt-Equity-Swap nach Sch. VG und nach Ins. O • Vorbild Solarworld • SV-Gläubiger tauschen durch Beschluss Forderungen in Erwerbsrechte • Damit Forderungen bei Abwicklungsstelle • Kapitalerhöhung im Plan mit Bezugsrechtsausschluss und Zeichnung und Übernahme durch eine Bank als Abwicklungsstelle gegen Einbringung Forderung • Angebot an SV-Gläubiger, Erwerbsrechte in Aktien zu tauschen • Bei Nichtannahme: Verwertung der Aktien durch anderweitige Vergabe und ggf. Barausgleich an SV-Gläubiger • Verzahnung mit Plan über § 249 Ins. O Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 29 - © 2014 Universität Tübingen

Solarworld reloaded im Insolvenzplan? Dritter Erwerber Aktien oder Bargeld SV-Gläubiger Abtretung der Anleihenforderung Erwerbsrechte Beschluss nach § 5 Sch. VG Außerhalb Plan Verkauf nicht gewollter Aktien Anleihenforderung Abwicklungsstelle (Bank) n te r die g e r z run e d rde g un enfo g rin leih b Zeichnung und n An i E Übernahme von neuen Anteilen/Aktien (Kapitalerhöhung im Insolvenzplan) Insolvenzschuldner Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 30 - © 2014 Universität Tübingen

V. Offene Fragen und Probleme Debt-Equity-Swap nach Sch. VG und nach Ins. O • Vorteil soll sein: • kein Schlechterstellungsverbot (Minderheitenschutz) bei SV-Gläubiger (Barausgleich geringer als Quote, bezieht sich nur auf Verwertungserlös Anteil) • • Schutz nur nach § 20 Sch. VG Prämissen • § 5 Sch. VG gilt auch im Insolvenzverfahren trotz § 19 Abs. 1 Sch. VG ? M. E. ja, aber nur für das Innenverhältnis: Vorrang Planverfahren muss durch Planbedingung gewährt werden (sonst könnten SV-Gläubiger der Gesamtgläubigerschaft eine Restrukturierungsoption aufzwingen) • Bei Planbedingung greift § 251 für die SV-Gläubiger nicht, weil diese mangels Forderung nicht mehr am Plan teilnehmen – wohl richtig • Problem: § 245 Abs. 2 Nr. 3? Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 31 - © 2014 Universität Tübingen

V. Offene Fragen und Probleme Nachranganleihen • Teleologische Reduktion der Einberufungspflicht, wenn es sich um eine Nachranganleihe (i. Sd § 39 II Ins. O) handelt? - M. E. keine Einberufungspflicht, wenn und weil mit Befriedigung ohnehin nicht zu rechnen ist (zuletzt LG Bonn ZIP 2014, 983) - Gegenausnahme: wenn ausnahmsweise mit teilweiser Befriedigung zu rechnen ist, bei Einbeziehung in einen Insolvenzplan oder ggf. auch dann, wenn der Nachrang möglicherweise unwirksam ist Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 32 - © 2014 Universität Tübingen

V. Offene Fragen und Probleme Nachranganleihen und Eröffnungsgründe • (Einfacher) Nachrang bei Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen? • BGHZ 173, 286 v. 19. 7. 2007: „Forderungen, deren Gläubiger sich für die Zeit vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mit einer späteren oder nachrangigen Befriedigung einverstanden erklärt haben, sind bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit nicht zu berücksichtigen. “ • Obiter dictum BGH ZIP 2010, 2055 v. 23. 9. 2010: „Nachrangige Forderungen i. S. des § 39 Abs. 1 Nr. 5 Ins. O sind – wenn keine weitergehende Nachrangvereinbarung getroffen (§ 39 Abs. 2 Ins. O) wurde –… bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Ins. O) in die Liquiditätsprognose einzubeziehen. “ Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 33 - © 2014 Universität Tübingen

V. Offene Fragen und Probleme Nachranganleihen und Eröffnungsgründe • Zeitliche Komponente, da Entkräftung zur grundsätzlich nach § 271 BGB zu bemessenden Fälligkeit → einfacher, auf die Zeit nach der Eröffnung konditionierter Rangrücktritt als solcher genügt nicht → es muss deutlich werden, dass sich der Gläubiger auch schon vor dem Verfahren damit zufrieden gibt, dass er zumindest vorübergehend nicht befriedigt wird. → Auslegung der Anleihebedingungen! Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 34 - © 2014 Universität Tübingen

V. Offene Fragen und Probleme Nachrang einzelner Gläubiger i. Sd § 39 Abs. 1 Nr. 5 Ins. O • Zwei Fragen: 1. Sind Anleiheforderungen von Gesellschaftern Forderungen i. Sd § 39 Abs. 1 Nr. 5 Ins. O? → ja 2. Zessionsfälle: Gilt die Rechtsprechung des BGH vom 21. 2. 2013 (ZIP 2013, 582 - Karibik-Entscheidung) auch hier Nachrang nach § 404 BGB analog auch gegenüber dem Zessionar (der Nicht. Gesellschafter ist)? Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 35 - © 2014 Universität Tübingen

V. Offene Fragen und Probleme Nachrang i. Sd § 39 Abs. 1 Nr. 5 Ins. O • D‘Avoine, NZI 2013, 321: wegen § 796 BGB nicht, Einwendung aus Urkunde nicht ersichtlich • § 796 BGB gilt aber nicht bei bloßer Forderungsabtretung (nur bei heute unüblicher Übertragung der Urkunde durch Einigung und Übergabe) • dennoch: zweifelhaft, ob § 404 BGB gerechtfertigt, wenn Zessionar (selbständig agierender) Nicht-Gesellschafter ist (Thole, ZIP 2014, 293, 300; ZIns. O 2012, 661, 662) • Nachrang (+), wenn der Zessionar ein Gesellschafter ist Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 36 - © 2014 Universität Tübingen

V. Offene Fragen und Probleme SV-Gläubiger im Insolvenzverfahren • Prüfung und Anmeldung der Forderung nach §§ 174 ff. Ins. O unterschiedlich, je nachdem, ob ein gemeinsamer Vertreter bestellt ist (§ 19 Abs. 3, 2. Hs. Sch. VG) • Gemeinsamer Vertreter meldet namenslos an (Vorteil: keine ständige Berichtigung des Tabelleneintrags) • Einzelner Gläubiger muss eigentlich Urkunde vorlegen, aber ggf. Abwicklung über Wertpapiersammelbank/Clearstream? , vgl. Kuder/Obermüller ZIns. O 2009, 2025, 2029) • Damit verbunden sind zwei Problembereiche: - Feststellung der Forderung - Verteilung der Quote Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 37 - © 2014 Universität Tübingen

V. Offene Fragen und Probleme SV-Gläubiger im Insolvenzverfahren • Prüfung der Forderung schwierig, wenn noch handelbar und dadurch ggf. mehr Anmeldungen als Emissionsvolumen? (siehe auch Problem des Nachrangs) - letztlich allgemeine Regeln (Stichtag Prüfungstermin) - u. a. Titelumschreibung nach § 727 ZPO - ggf. § 767 ZPO (schwierig, wenn Abtretung vor Prüfungstermin) - M. E. : ggf. Hinterlegung durch Verwalter entsprechend der Lösung bei BGH NJW 2001, 231, dann Prätendentenstreit entsprechend § 372 S. 2 BGB außerhalb des Insolvenzverfahrens, vgl. a. OLG Brandenburg NZI 2009, 479) Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 38 - © 2014 Universität Tübingen

V. Offene Fragen und Probleme SV-Gläubiger im Insolvenzverfahren • Verteilung über Clearstream denkbar (aber auch ohne Titelumschreibung nach § 727 ZPO? ) • funktioniert naturgemäß nicht bei „altmodischen“ Schuldverschreibungen, ggf. Sperrfristen (P: nach BGH kann man auch ohne Urkunde übertragen – Problem bei § 39 Abs. 1 Nr. 5 Ins. O) • Oder Übertragung auf ein Depot des Verwalters (Penzlin/Klerx ZIns. O 2004, 311, 313) • Darf Börsenhandel mit Anleihen vom Insolvenzverwalter eingestellt werden? M. E. grundsätzlich ja Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 39 - © 2014 Universität Tübingen

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit. Geschwister-Scholl-Platz, 72074 Tübingen Telefon: +49 7071 29 -72557 Telefax: +49 7071 29 -5944 christoph. thole@uni-tuebingen. de Prof. Dr. iur. Christoph Thole, Dipl. -Kfm. - 40 - © 2014 Universität Tübingen