PROCESSO PENAL PROFESSOR Lanker Vincius Noes Gerais Conceito

PROCESSO PENAL PROFESSOR: Lanker Vinícius

Noções Gerais Conceito: Prova é todo meio gerador de certeza. Trata -se de meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa. Forma o convencimento para averiguação da verdade. Terminologia: a palavra prova vem do latim “probatio” “probare”.

Significados(Germano Marques): Atividade Probatória. Resultado. Meio. Finalidade: convicção ou certeza (estado psíquico), formada no espírito do julgador em torno do fato. Visa incutir a convicção de existência da realidade.

2. Sistemas de apreciação das provas e suas fases históricas: da certeza legal (tarifado ou formal) - as provas tem valor inalterado e fixado. A lei atribui o valor a cada prova, cabendo ao juiz simplesmente fazer um cálculo aritmético. No Brasil existem resquícios desse Sistema (art. 158). da certeza moral (da íntima convicção, da livre convicção ou da prova livre) - a verdade jurídica reside na consciência do juiz, tendo liberdade plena e absoluta, não precisando de motivar sua convicção. Sistema adotado atualmente no Júri perante o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. O julgador não precisa exteriorizar suas razões ao decidir.

do livre convencimento motivado - apreciação livre das provas, perante os fatos e circunstância constantes nos autos. Também chamado de persuasão racional - sistema misto ou convicção condicionada. Sistema adotado pelo atual processo penal brasileiro que permite inteira liberdade ao magistrado na valoração das provas. Só não pode julgar de acordo com o conhecimento fora dos autos. Porém, o julgador é obrigado a fundamentar, explicar o motivo que o fez eleger determinadas provas em detrimento de outras.

No diploma processual penal pátrio existem exceções a esse princípio: art. 233 (Resquício do Sistema da prova legal em que o legislador condicionou o juiz à exigência legal) e o Sistema da convicção íntima ou da certeza moral (Tribunal de júri).

Princípio da liberdade da provas Pelo sistema da íntima convicção o juiz podia considerar elementos extra autos sem nenhuma consonância com a prova dos autos, julgando de acordo com os ditames de sua consciência. O sistema da certeza legal defende que as provas possuem um valor pré-fixado.

Nosso CPP adota o sistema do livre convencimento fundamentado, com resquícios do sistema da íntima convicção no júri popular. O juiz só pode decidir de acordo com a prova dos autos, mas pode apreciá-las com inteira liberdade. Por outro lado, o legislador freou sua atuação quando determina a fundamentação da decisão. Para o Júri a fundamentação não é obrigatória.

Da avaliação da Prova a) certeza – absolvição ou condenação. Resultado b) dúvida – absolvição (juiz) (CPP art. 386, VI). c) ignorância – absolvição. In dubio pro réu

Princípios Gerais da Prova: da autoresponsabilidade das partes – quem aduz deve provar. Art. 156 CPP. do contraditório – produzida a prova, a parte adversária deve se manifestar. da comunhão da prova – a prova pode ser utilizada por ambas as partes e o juiz. da oralidade – em geral são produzidas na forma oral. Interrogatório, . . .

da concentração – rapidez na produção probatória. da publicidade – permite a transparência do feito. Quando entra no processo é pública. do livre convencimento motivado – dá ao juiz liberdade de valoração das provas. Art. 155 do CPP da verdade real – descobrir realmente como os fatos ocorreram. Não é absoluto admite, portanto, exceção pela vedação da prova proibida. Ex. art. 157 do CPP.

3. Classificação: 1) Quanto ao objeto: direta - se refere ao próprio fato probante. Tem conclusão imediata e objetiva, resultante, apenas, da afirmação por um trabalho de raciocínio indutivo. Refere-se ao fato principal e ocorre de forma direta como no caso da testemunha visual do delito. indireta – chega-se ao fato principal através do raciocínio, da lógica ou da dedução. Leva-se em conta elementos ou circunstâncias (secundários) como no fato de uma testemunha que presencia o suspeito sujo de sangue deixando o local onde ocorreu crime de homicídio ou o caso de se ter um álibi.

2) Quanto ao sujeito pessoal – Origina-se do ser humano como os depoimentos. Malatesta explica que a “prova pessoal de um fato consiste na revelação consciente, feita pela pessoa”. real - Engloba provas como lugar, cadáver, arma, ou seja, provas consistentes em algo externo. “Ex. fotografia, pegadas”, etc.

3) Quanto a forma: testemunhal - afirmação pessoal oral. Ex. depoimento, interrogatório. documental - afirmação escrita ou gravada. Ex. escritura, desenho, carta, livro comercial. material - Refere-se ao meio físico, químico ou biológico como o exame de corpo de delito.

4) Quanto a preparação: a) casual ou simples - preparada durante a demanda. b) reconstituída - preparada antes da demanda (por exemplo no inquérito)

5)Os meios de prova podem ser: 1. Nominados: previstos no CPP, com procedimento específico. Prova testemunhal, documental, pericial. 2. Inominados: aqueles que não têm previsão legal, mas que podem ser usados, desde que não contrariem a moral, os bons costumes e o direito.

6)QUANTO AO VALOR Para Távora e Alencar (2015, p. 348) “é o grau de certeza gerado pela apreciação da prova”. a) Plena - Prova convincente e verossímil. b) Indiciária ou não plena – Não há certeza sobre o fato e são tratadas como indício.

Apesar de se tratar de simples indício, permite medidas cautelares. Beccaria no clássico “Dos delitos e das penas”, menciona interessante reflexão sobre o assunto explicando que “as provas de um delito” podem ser perfeitas e imperfeitas. (2006, p. 27). Provas perfeitas seriam aquelas que “excluem a possibilidade do acusado ser inocente” enquanto que seriam imperfeitas, quando não se excluísse “a possibilidade da inocência do acusado”. (2006, p. 27).

Procedimento probatório: proposição – momento da apresentação. Ex. denúncia (art. 41), defesa prévia (art. 396 A). admissão ou recepção – ato exclusivo do juiz para deferir ou não sua produção – conjunto de atos processuais para colacionar a prova, sob pena de preclusão. valoração – só o juiz designa a importância de cada prova por análise crítica.

Objeto de prova: Fatos litigiosos relevantes, ou seja, aqueles que conduzem à solução da lide, deduzidos pela parte, necessários ao convencimento do juiz, excluídos os irrelevantes ou impertinentes, incluindo-se fato incontroverso ou admitido. Em verdade, são todos os fatos que exijam comprovação em juízo.

As provas têm seu regime jurídico ligado ao contraditório judicial. São aquelas produzidas com a participação do acusador e do acusado e mediante a direta e constante supervisão do julgador.

Ônus da prova: é o encargo que tem a parte de provar a veracidade do fato alegado. O ônus probandi cabe a quem alegar, mas ao juiz é vedado empreender a pesquisa ex oficio, sob pena de comprometimento de sua imparcialidade.

Ônus da acusação Ônus da defesa Existência de fato Fatos extintivos, tais como penalmente ilícito prescrição, decadência, pagamento do tributo etc. Autoria Fatos impeditivos, tais como excludentes da culpabilidade (coação moral irresistível, embriaguez completa) Nexo causal Fatos modificativos, tais como excludentes da ilicitude. Dolo** e culpa

Fatos que não precisam ser provados: desnecessidade de prova) axiomáticos ou intuitivos – são os fatos evidentes, nem sempre de conhecimento geral (diferença básica entre os notórios). Ex. cadáver putrefato é morto, Presidente do Brasil é Temer (também é intuitivo). notórios - amplamente conhecidos pela cultura mediana. Ex. 25 de dezembro é Natal, ocorre secas no Nordeste do Brasil. presumidos – presumir é tornar verdadeiro um fato, independente de prova.

presunção absoluta (juris et jure) – não admite prova em contrário, nem impugnação. É inatacável e irrefutável. ATENÇÃO !!! Ex. inimputabilidade do menor de 18 anos (art. 27 do CP). presunção relativa ou condicional (juris tantum) – prevalece até que se demonstre o contrário. Também chamada de presunção simples. Ex. relação sexual com menor de 14 anos é estupro(art. 217 a do CP). inúteis – fatos irrelevantes que não tiram conseqüências jurídicas. Ex. convicção religiosa, preferência de vestuário.

Da produção antecipada de prova O art. 366 do CPP prevê diante da suspensão do processo, a possibilidade do juiz determinar de ofício a produção antecipada ou a requerimento do acusador nos casos em que as provas podem se dissipar em face do decurso do tempo (periculum in mora). As provas antecipadas são aquelas consideradas urgentes (depoimento ou acareação em que o ouvido deve ausentar-se, ou, por enfermidade ou senilidade, perícias etc).

A jurisprudência tem aceitado a produção de prova testemunhal. Essas provas somente podem ser produzidas com a participação do Ministério Público e do defensor dativo nomeado pelo juiz, ou defensor público em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade.

Busca da verdade pelo juiz ex ofício: É preciso fazer uma distinção importante: antes do início da ação penal e durante o curso do processo.

Antes do início da ação penal: iniciativa acusatória. Não é possível. Nesse caso, há violação ao Princípio da Imparcialidade e ao Sistema Acusatório. Surge aqui o Juiz Inquisidor. Durante o curso do processo: iniciativa probatória. É permitido. É o Princípio da Verdade Real. No processo penal, o juiz não é um mero espectador.

Prova Proibida Direito ofendido Prova Proibida (Provas Ilegais) Material Ilícita – colhida em choque com o art. 5º, LVI, da CF. Formal ou Processual Ilegítima – produzida em desacordo a lei adjetiva penal (art. 157 do CPP).

Teorias aplicadas a prova proibida: PROVA!!! Do interesse preponderante – a jurisprudência tem indicado algumas situações envolvendo graves infrações em que se prioriza a segurança jurídica. Ex. Tortura presídio de Minas com denuncia anônima sem inquerito Da prova derivada – a teoria da árvore envenenada provoca frutos envenenados, oriunda do direito americano “fruits of the poisonous tree”. Ex. confissão obtida por violência física, busca ilegal de documentos etc. Posição do STF: prova originária é ilícita, as demais que se derivem também são ilícitas. Art. 157, § 1º Da presunção de não culpabilidade – Ninguém pode ser considerado culpado até trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (já era!)

Casos exemplificativos de provas proibidas: Confissão obtida por meio de tortura (abuso de poder) (art. 5, III do CF). (a prova não é ilícita e sim o meio). violação de correspondência (art. 5, XII da CF). Posição do SFT: malote, Box e mala diários íntimos (art. 5, X da CF). coleta de prova com violação de domicílio ou sem mandado de busca (art. 5, XI da CF).

meio hipnótico ou narcoanálise para coleta de informações. “lie-detector” ou detector de mentira. invocação ao sobrenatural. “serem truth” ou soro da verdade captação clandestina de telefone (art. 5, XII da CF e Lei 9. 296 de 24. 07. 96).

Comentários: Em análise ao artigo 5°, XII, da CF/88: deve-se entender a expressão último caso como última causa. As liberdades públicas não são absolutas. Sucumbe o sigilo da correspondência para provar a inocência, pelo princípio da proporcionalidade. Bem maior é a inocência, devendo, portanto, ponderar os bens envolvidos. -

- Teoria do encontro fortuito ou casual: permite a utilização da prova encontrada. Ex: Mandado de busca e apreensão oriundo de outra finalidade, caso o procedimento adotado não tenha extrapolado o razoável é plenamente possível a utilização dessa prova.

Princípio da Proporcionalidade: O exercício do poder é limitado, só sendo justificadas restrições a direitos individuais por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser protegido em confronto com aquele a ser restringido. Esse princípio subdivide-se em: (1) Adequação: o meio escolhido deve ser idôneo a atingir o fim visado.

(2) Necessidade: ou intervenção mínima. Entre as medidas idôneas a atingir o fim proposto, deve o juiz optar pela menos gravosa. Exemplo: reter o passaporte ao invés de manter o acusado preso. (3) Proporcionalidade em sentido estrito: entre os valores em conflito, deve preponderar o de maior relevância. Princípio da Proporcionalidade e prova ilícita pro reo: doutrina e jurisprudência admitem a utilização de prova ilícita em favor do acusado. No direito norte americano, é chamado de Balancing Test.

Princípio da Proporcionalidade e prova ilícita pro societate: alguns doutrinadores já vêm admitindo (Antonio Scaranzzi Fernandes e Barbosa Moreira). Exemplo: diretor de um presídio interceptou correspondência dos presos e obteve a revelação de um plano de fuga e seqüestro do juiz da comarca; essa prova foi considerada válida pelo STF (julgado isolado). O Scaranzzi entendeu que seria admissão de prova ilícita pro societate, mas o Prof. entende que, na verdade, o sigilo da correspondência é relativo.

TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL: Art. 157, § 2° Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto de prova.

Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, porque não contaminados pelo vício da ilicitude originária.

Teoria do Nexo Causal Atenuado: Ou Teoria da Mancha Purgada (Purged Taint) ou da Tinta Diluída. Ocorre quando um ato posterior, totalmente independente, afasta a ilicitude originária. O nexo causal entre as provas primária e secundária é atenuado não em razão da circunstância de esta possuir existência independente daquela, mas em virtude do espaço temporal decorrido entre uma e outra.

A foi preso por tráfico de drogas e confessou tal crime após tortura. A, então, afirma que comprou a droga de B; B afirma que comprou do C. A princípio, como a confissão de A foi obtida de forma ilegal, a prova é ilícita (a descoberta de B e C, portanto, é ilícita por derivação). Contudo, C procura o Juiz e confessa o crime, dias depois.

O que fazer com a prova que não foi admitida? Art. 157, § 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Descontaminação do julgado: O magistrado que tomar conhecimento da prova ilícita (ou tiver contato com a prova ilícita) não poderá proferir decisão no caso concreto. Isso é a descontaminação do julgado. Essa descontaminação do julgado estava prevista no art. 157, § 4º CPP que, no entanto, foi vetado.

USO DA GRAVAÇÃO CLANDESTINA COMO MEIO DE PROVA Gravação clandestina, em sentido lato, é o registro em arquivo da comunicação entre duas ou mais pessoas, captada por uma delas (ou por terceiro, com seu consentimento), sem que um dos envolvidos saiba.

Como se pode perceber, envolve duas figuras: (1) quando um dos interlocutores faz a gravação e (2) no caso em que terceiro faz a gravação com o consentimento de um dos interlocutores. Estas duas figuras contrapõem-se a da interceptação, que é a captação da comunicação por terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores.

Como confirma a jurisprudência abaixo trazida, hoje o STF considera que a regra é que a gravação clandestina seja lícita. “EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. (. . . ) Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. (. . . ).

Princípio Detegere: do Nemo Tenetur Se O acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Esse é o princípio que veda a auto-incriminação. Cuidado: o direito ao silêncio é apenas uma das manifestações desse princípio. Esse princípio envolve: (1) O direito ao silêncio ou de ficar calado. Art. 5º, LXIII CF.

Preso: qualquer pessoa a quem seja imputada a prática de um ilícito criminal (suspeito, indiciado, acusado ou condenado). Testemunha: enquanto testemunha, há o dever de dizer a verdade. Contudo, se durante o testemunho, uma pergunta puder incriminar, a testemunha tem direito ao silêncio. (2) Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa lhe incriminar. Exemplos: bafômetro, exame grafotécnico, reconstituição do crime etc. (não há obrigatoriedade). STF HC 93. 916, 83. 096, 77. 135.

Provas invasivas Provas não-invasivas São as provas que envolvem o corpo humano e implicam na extração ou utilização de alguma parte dele. Consistem em uma inspeção ou verificação corporal. Somente podem ser feitas com a concordância expressa do acusado (ex: teste do bafômetro, cortar o cabelo de alguém. . . ). Ver : HC 93916. Ex: lixo, placenta, bituca de cigarro. . .