Presentacin y consideraciones generales sobre el sistema concesional

Presentación y consideraciones generales sobre el sistema concesional chileno de obras públicas y algunas referencias comparativas con el sistema español Viernes 28 de mayo de 2010

Introducción al país y marco institucional Chile: Introducción al país y marco institucional Datos generales Marco político Coyuntura económica reciente Posicionamiento internacional Relaciones bilaterales con España Indicadores internacionales de Chile 2

Chile: Introducción al país y marco institucional (I) Datos generales sobre el país Posición geográfica aislada, naturalmente aislado. (Andes-Pacífico). País muy extenso y diverso en geografía, climas y recursos naturales. Administrativamente dividido en trece regiones. Mercado nacional pequeño: casi 17 millones de habitantes, con una concentración de 6, 7 millones en la capital, Santiago. PIB 2009: 165. 000 millones US$, 10. 000 US$ (Banco Central de Chile). Economía estable, crecimiento sostenido durante dos décadas acompañado de apertura comercial internacional muy acusada. País dependiente económicamente de las exportaciones de cobre, en primer lugar, y celulosa, principales productos de origen nacional. Regulación bancaria y de inversión extranjera muy estable, lo que ha motivado un menor impacto de la situación internacional en la economía nacional. El terremoto del 27 de Febrero ha supuesto que durante este año y el próximo, la actividad constructora será el motor de la economía nacional que se estima en crecimientos de hasta el 4% (meta del Gobierno: 6%). El Ministerio de Obras Públicas ha informado que gastará en los próximos cuatro años alrededor de 1. 200 millones de dólares para la reconstrucción de las infraestructuras dañadas. 3

Chile: Introducción al país y marco institucional (II) Marco político República democrática y parlamentaria basada en la Constitución de 1981. Amplia y my delimitada separación de poderes, régimen jurídico muy estable. Poder ejecutivo en manos del Gobierno: Presidente es Jefe de Estado y de Gobierno, con amplias atribuciones en materia de designación de cargos ministeriales e intendentes regionales. Pocas competencias para las entidades administrativas regionales: Intendencias. Poder legislativo: Congreso nacional Bicameral, separado en Cámara de los Diputados y Senado. Dos grandes fuerzas de coalición políticas: Concertación (48, 38% en las últimas elecciones) y Alianza (51, 61%), coalición actualmente al frente del país y hasta el año 2014. 4

Chile: Introducción al país y marco institucional (III) Coyuntura económica reciente Buen comportamiento de la economía chilena durante los últimos 20 años: crecimiento sostenido en torno al 5%. Alta recepción de inversión extranjera directa durante estos últimos veinte años, debido a un marco jurídico estable y garantías contractuales entregados por el Estad: España es el segundo país inversor después de EEUU. Año 2009 sufrió una recesión moderada en el PIB de 1, 5%, como consecuencia de la situación internacional. Previsiones CEPAL (Comisión Económica para América Latina y Caribe de la ONU) para el año 2010: crecimiento entre el 4, 5 y 5, 5%. Los efectos del terremoto podrían moderar esta cifra. Alta inflación en 2008 (8, 7%), muy moderada en 2009 (1, 5%). Previsión 2010: 2, 5%. Tercer país de América Latina para previsiones de crecimiento en 2010, según CEPAL. Gobierno de Sebastián Piñera ha fijado un objetivo de crecimiento de 6% anual. 5

Chile: Introducción al país y marco institucional (IV) Apertura internacional de la economía chilena Integración internacional mundial: País miembro de la ONU, OMC, Organización Estados Americanos OEA, miembro fundador del BID, país OCDE desde Febrero de 2010. Integración regional: Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), Asia Pacific Economic Cooperation (APEC), Fondo Monetario Internacional (FMI), Banco Mundial, Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), Comunidad Andina (CAN). No es país Mercosur pero tiene acuerdo de complementación económica en vigor. Amplísimo número de Tratados de Libre Comercio y Acuerdos de Asociación Económica con todas las zonas geográficas del mundo, incluyendo Asia, EEUU y la UE, además de Mercosur. Elimina el riesgo arancelario de importaciones de equipos. Ha suscrito muchos otros instrumentos en materia de protección de inversiones, Convenios de Doble Imposición, etc. Este marco institucional internacional sitúa a Chile como un excelente país donde situar una sede operativa para el mercado latinoamericano: Empresas como ENDESA, OHL, SKANSKA, así como de muchos otros sectores tienen su sede operativa en Chile. 6

Chile: Introducción al país y marco institucional (V) Relaciones Bilaterales con España Relación institucional basada en acuerdos ya en vigor que cubren muchas materias: Acuerdo de Asociación UE – Chile: 98% de productos con arancel 0%. Convenio para evitar la Doble Imposición Protección recíproca de Inversiones Convenio Multilateral Iberoamericano en materia de Seguridad Social (que permite computar en un Estado el período de tiempo trabajado en otro Estado), y Convenio Bilateral en materia de Seguridad Social, que especifica el anterior. Convenios en multitud de materias: medioambiente, transferencia de tecnología, cooperación en materia de energías, cooperación al desarrollo de otros países de Latinoamérica, etc. Especial relevancia del Convenio para evitar la Doble Imposición entre España y Chile: armoniza ambos sistemas fiscales y permite deducirse las cantidades pagadas en uno y otro Estado, con unas tasas impositivas preferenciales. 7

Chile: Introducción al país y marco institucional (VI) Indicadores de Chile en el plano internacional Según el índice de facilidad para hacer negocios, Doing Business Report 2010, del Banco Mundial, Chile (49) es el segundo país de América Latina por detrás de Colombia (37). 8

Chile: Introducción al país y marco institucional (VII) Indicadores de Chile en el plano internacional Según el índice EMBI, que mide el riesgo país de los mercados emergentes, Chile con 152 tiene el índice más bajo de toda la Región. 9

Chile: Introducción al país y marco institucional (VIII) Conclusiones Chile es un país con un grado de estabilidad económica y política que garantiza su estabilidad jurídica. Su apertura comercial y su capacidad de atracción de inversión extranjera directa son indicadores de su buen desempeño en este punto. El tamaño del mercado nacional se compensa por su posicionamiento internacional. Entorno estable y muy bajo riesgo país para materializar inversiones. EL nuevo Gobierno se ha marcado objetivos claros de expansión (crecimiento el PIB del 6%) por lo que la llegada de inversión extranjera será un aspecto importante para ese desempeño. El terremoto del 27 de Febrero de 2010 ha generado oportunidades para el sector de la construcción en general, y el sector de las concesiones de obra pública jugará un papel importante en el desarrollo económico a corto plazo del país. 10

El sistema concesional chileno Consideraciones sobre el sistema concesional chileno Breve introducción al sistema de concesiones. Referencia al régimen jurídico concesional de obra pública chileno. Conceptos de concesión de obra pública. Notas generales del sistema concesional chileno. Cuestiones relativas al procedimiento. Etapas de la concesión: algunos aspectos relevantes de la fase de construcción y de la fase de explotación. Referencias a la duración y extinción de la concesión. Referencias a la Comisión de Conciliación y a la Fiscalización de la Concesión. 11

Breve introducción al sistema de concesiones Ley de Concesiones de Obras Públicas, promulgada en 1996 permitió al Ministerio de Obras Públicas (MOP) iniciar el sistema de otorgamiento de concesiones. Esta normativa creó una visión consensuada y de confianza demostrada por importantes consorcios nacionales y extranjeros que consolidarían definitivamente al sistema de concesiones, y con él, la posibilidad de situar a Chile a la vanguardia en el desarrollo de infraestructura pública en America Latina. A través de este sistema Chile ha visto multiplicar carreteras, autopistas, túneles, aeropuertos, escuelas, embalses, con una inversión que se estima supera los 10 millones de dólares para el período 1996 -2008. Las empresas españolas representaban en el 2005 el 43% de la inversión total en obras viales concesionadas. Año 2010: entrada en vigor de reformas legislativas que consolidarán aún más el sistema y a buen seguro servirán para dar mayor garantía y efectividad a los procedimientos a tramitar a para la reconstrucción de las zonas dañadas. 12

Concepto de concesión de obra pública Conforme a la legislación chilena la concesión de obra pública es un contrato administrativo celebrado entre el Ministerio de Obras Públicas y un particular concesionario, en virtud del cual éste último asume, a su cuenta y riesgo, la ejecución, reparación o conservación de una obra pública fiscal, a cambio del derecho a explotar dicha obra y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias contenidas en el Decreto Supremo de adjudicación (Lepe, Paula, El Sistema de Concesiones de Obras Públicas, artículo publicado en Gaceta Jurídica 2007, Mayo Nº 323, p. 8). Conforme a la legislación española la concesión de obra pública es un contrato que tiene por objeto la realización de algunas de las prestaciones del contrato de obras, en el que la contraprestación del concesionario consiste o bien únicamente en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompañado del de percibir un precio. Podría decirse que el régimen chileno recogido en las normas antes citadas es muy similar al español, en términos generales, en cuanto a la definición de instituciones jurídicas, procedimiento de adjudicación y obligaciones de las partes intervinientes. 13

Referencia al régimen jurídico concesional de obra pública chileno Decreto con Fuerza de Ley N° 850 del Ministerio de Obras Públicas ( «MOP» ) de 1997, Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas; Decreto Supremo del MOP N° 900 de 1996, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Concesiones de Obras Públicas (la «Ley de Concesiones» ); Decreto Supremo del MOP N° 956 de 1997, que contiene el Reglamento de la Ley de Concesiones de 2010 (Nº 20. 410) que modifica la Ley de concesiones de 1996. Reglamento de concesiones de 2010 que modifica el Reglamento de 1997 de la Ley de Concesiones. 14

Referencia al régimen jurídico: los convenios complementarios Las Bases de Licitación, que se desarrollan para cada proyecto por el MOP, y la documentación explicativa y complementarias. La oferta técnica y económica presentada por el adjudicatario, según lo aprobado por el MOP. El Decreto Supremo del MOP que expide el Título de Concesión. Adicionalmente, los Convenios complementarios: contrato que se establece entre una sociedad concesionaria y el Estado, durante la vigencia de la concesión, cuando la obra concesionada resulta insuficiente para la prestación del servicio en los niveles definidos en el contrato de concesión y se considera conveniente ampliarla o mejorarla por iniciativa del Estado o a solicitud del concesionario. 15

Cuestiones relativas al procedimiento: fase de presentación de proyectos y precalificación (i) Presentación de proyectos Además de los proyectos que licita el MOP (u otro órgano público por propia iniciativa), los particulares pueden presentar proyectos ante el MOP. El postulante privado cuyo proyecto es aprobado por el MOP tiene derecho a un premio en la evaluación de su oferta económica, cuyo importe variará, según la categoría del proyecto, entre el 3% y el 8% del presupuesto de la obra. Además, el MOP puede acordar el reembolso de todo o parte de los gastos soportados por el postulante privado. (ii) Posibilidad de precalificación Si las obras revisten de cierta complejidad o magnitud, el MOP podrá llamar a una precalificación de licitantes. En este caso, el MOP preparará las bases de precalificación estableciendo requisitos jurídicos, económicos y financieros. Es habitual que el MOP exija la entrega de una garantía como muestra de la seriedad de la precalificación. 16

Cuestiones relativas al procedimiento: fase de licitación (iii) Fase de licitación Trámites previos a la licitación. Entre estos trámites cabe destacar la elaboración de un prospecto de inversión y de las bases de licitación, las cuales requieren la aprobación del Presidente de la República. Las bases de licitación son similares a los Pliegos de Cláusulas Administrativas. Llamada a licitación pública (publicación). Es el acto en virtud del cual el Director General de Obras Públicas invita a los interesados a formular ofertas. En los procesos de licitación podrán participar personas naturales y jurídicas, sean chilenas o extranjeras, siempre que no se encuentren afectadas por las incompatibilidades previstas en la ley. Proceso de consultas sobre las bases de licitación. Presentación de ofertas, entre cuyos requisitos está la presentación de una garantía de seriedad de la oferta. Acto solemne y público de apertura de ofertas. Evaluación de las ofertas, de acuerdo con el sistema que establezca el MOP en las bases de licitación y con una puntuación de 1 a 7 puntos. 17

Cuestiones relativas al procedimiento: fase de adjudicación y obligación de constitución de la sociedad concesionaria (iv) Fase de adjudicación La adjudicación de la concesión a uno de los licitantes se efectuará por Decreto Supremo del MOP con la firma del Ministro de Hacienda, que será publicado en el Diario Oficial. El adjudicatario deberá suscribir y protocolizar ante notario una trascripción del decreto supremo de adjudicación, en señal de aceptación de su contenido. Obligación de constituir una sociedad anónima (Artículo 30 del Reglamento): “dentro del plazo fatal fijado por las bases de licitación, el que en todo caso no podrá ser inferior a 60 días, contados desde la publicación en el Diario Oficial decreto supremo de adjudicación del contrato de concesión, el adjudicatario deberá constituir legalmente una sociedad concesionaria, de nacionalidad chilena, o agencia de la extranjera, con quien se entenderá celebrado el contrato de concesión (…. ). Objeto de la sociedad será exclusivamente «la ejecución, reparación, conservación y explotación» de la obra pública de que se trate. Capital suscrito en el momento de la constitución de la sociedad deberá ser, al menos, equivalente al 20% del presupuesto oficial de la concesión. La duración de la sociedad concesionaria no podrá ser inferior al plazo de la concesión más dos años. El adjudicatario de la concesión deberá tener como mínimo un 51% de «los derechos de la sociedad concesionaria» . 18

Etapas de la concesión: fase de construcción (I) (i) Fase de construcción: se inicia normalmente con el comienzo del plazo de la concesión y termina con la puesta en servicio provisoria de la obra. La construcción de la obra se efectúa a entero riesgo del concesionario, a quien le incumbe hacer frente a cuantos desembolsos fueran necesarios hasta su total terminación. Aspectos más importantes en la fase de construcción. Expropiaciones: realizadas por el Estado con cargo al concesionario Consideraciones medioambientales: de obligado cumplimiento para el concesionario. Puesta en servicio: dentro del plazo establecido salvo caso fortuito o fuerza mayor Transmisión de derechos: no existe libertad en la transmisión de derechos. Responsabilidad del concesionario: entero riesgo del concesionario. 19

Etapas de la concesión: fase de explotación (I) (ii) La fase de explotación: se inicia con la puesta en servicio provisoria de la obra y termina con la extinción de la concesión. El concesionario deberá conservar las obras y servicios en condiciones normales de utilización y de acuerdo con lo establecido en las bases de licitación. Aspectos más importantes de la fase de explotación Continuidad del servicio: en condiciones de absoluta normalidad, evitando inconvenientes, incomodidades, molestias o peligros para los usuarios. Tarifas: derecho a cobrar la correspondiente tarifa a los usuarios y explotar los servicios complementarios dentro de los terrenos concesionados. Transmisión de derechos: comunicación previa al MOP. Responsabilidad de concesionario: la prestación del servicio debe hacerse en forma ininterrumpida, salvo en situaciones excepcionales, cuyos efectos serán calificados por los contratantes, conviniendo las medidas que sean necesarias para lograr la más rápida y eficiente reanudación del servicio. Garantizar unos ingresos mínimos de reparto de ingresos con el MOP (equilibrio económico de la concesión). Si lo establecen las bases, está expresamente contemplado en la Ley una garantía de ingresos mínimos o mecanismo de asignación de riesgos entre el concesionario y el MOP con respecto a los riesgos generados por la incertidumbre de los flujos de tráfico sobre la concesión. En consecuencia, el MOP puede llegar a indemnizar al concesionario por la diferencia entre los ingresos reales de la empresa concesionaria de un año concreto de la operación y un nivel determinado de ingresos mínimos establecidos en el Contrato de Concesión. 20

Duración y extinción de la concesión Duración: La indicada en el decreto de adjudicación, que no podrá exceder de 50 años. No obstante, podrá acordarse la extensión del plazo de la concesión en determinados supuestos o a través de convenios complementarios. Una vez concluido el plazo, las obras serán nuevamente entregadas en concesión por el MOP. La nueva licitación deberá efectuarse con la anticipación necesaria para que exista continuidad entre ambas concesiones. La concesión quedará temporalmente sin efecto, y se suspenderán los derechos y obligaciones de las partes, en los siguientes casos: (i) Guerra externa, conmoción interior o fuerza mayor que impida la prestación del servicio; (ii) Destrucción parcial de las obras o de sus elementos, de modo que se haga inviable su utilización por un período de tiempo; o (iii) Cualquier causa que se establezca en las bases de licitación. Extinción: Es competencia del MOP declarar la suspensión de la concesión, previo pronunciamiento favorable de la comisión conciliadora. La concesión se extinguirá por las siguientes causas: (i) Cumplimiento del plazo; (ii) Mutuo acuerdo, siempre que exista el consentimiento de los acreedores pignoraticios, en su caso; (iii) Incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario; y (iv) Cualesquiera otras causas estipuladas en las bases de licitación. 21

Prenda sobre la concesión La Ley de Concesiones faculta expresamente a la sociedad concesionaria para pignorar la concesión. La prenda especial sobre la concesión puede recaer sobre (i) el derecho de concesión de obra pública que emane del contrato de concesión a favor del concesionario; (ii) sobre todo pago comprometido por el Estado a la sociedad concesionaria; o (iii) sobre los ingresos de la sociedad. La prenda de la concesión puede ser otorgada por el concesionario a los financiadores de la obra o de su operación (explotación) o en la emisión de títulos de deuda (que en la práctica ha sido una forma de financiación muy habitual de las grandes infraestructuras concesionadas en Chile en los últimos años). 22

Otros aspectos: fiscalización de la concesión y la comisión conciliadora Fiscalización de la concesión La Dirección General de Obras Públicas del MOP ( «DGOP» ) nombra un inspector fiscal para cada una de las etapas de construcción y explotación, que será el encargado de fiscalizar el desarrollo del contrato de concesión. Las órdenes o resoluciones escritas que dicte el inspector fiscal, sobre obras o sobre otros aspectos que se relacionen con el contrato de concesión, podrán recurrirse en reposición por escrito ante el mismo inspector fiscal que las dictó. Una vez resuelta la reposición, la sociedad concesionaria podrá apelar ante la DGOP. El MOP está facultado para imponer al concesionario que no cumpla las obligaciones propias del contrato de concesión, tanto en la etapa de construcción como en la de explotación, las multas previstas en las bases de licitación. Comisión conciliadora Mecanismo de solución de controversias o reclamaciones que es único en la legislación chilena: las controversias que se produzcan con motivo de la interpretación, aplicación o ejecución del contrato de concesión serán conocidas por una comisión conciliadora. La comisión conciliadora estará integrada por un profesional universitario designado por el MOP, otro designado por la sociedad concesionaria y un tercero designado de común acuerdo por las partes. Solicitada la intervención de la comisión conciliadora, ésta buscará en primer término la conciliación entre las partes. Si la conciliación no se produce dentro del plazo de 30 días, el concesionario podrá solicitar a la comisión que se constituya en comisión arbitral, o bien recurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Los acreedores que, en su caso, tuvieran constituida a su favor una prenda especial sobre la concesión de obra pública serán admitidos en los procesos antes indicados en calidad de terceros interesados. 23

Principales aportaciones al régimen de Ley y Reglamento de 2010 que modifican Ley y Reglamento de 1996 y 1997 24

Principales aportaciones al régimen de Ley y Reglamento de 2010 que modifican Ley y Reglamento de 1996 y 1997 (I) Niveles y estándares de servicio: Se establece como obligación del concesionario. Creación del Consejo de Concesiones, Composición: conformado por el Ministro de Obras Públicas; un consejero designado por éste; un académico perteneciente a una Facultad de Ingeniería Civil; uno de una Facultad de Economía; otro de una Facultad de Ciencias; y el cuarto de una Facultad de Arquitectura especializado en urbanismo. Al menos de ellos deberán pertenecer a universidades con sede principal en regiones distintas de la Metropolitana. Funciones: informar del tipo de infraestructura, los proyectos y modalidades del régimen concesional, teniendo en cuenta los planes regionales de desarrollo urbano, los planes reguladores comunales, intercomunales y metropolitanos y la evaluación social aprobada por el organismo de planificación competente. Las precalificaciones: aunque estaba prevista se consagra la posibilidad en la ley de que en el caso de proyectos particularmente complejos, el mensaje establece que podrá limitar la cantidad de proponentes. Con el objetivo de incrementar los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en las bases de licitación, el Ministerio de Obras Públicas podrá modificar las características de las obras y servicios contratados con un tope general del 25 por ciento del valor de la obra y, por razones de interés público debidamente fundados, este porcentaje podrá aumentar. 25

Principales aportaciones al régimen de Ley y Reglamento de 2010 que modifican Ley y Reglamento de 1996 y 1997 (II) Regulación de los subcontratos: los contratos de los contratistas y subcontratistas han de estar firmados como requisito para iniciar las obras. No podrán ser contratistas ni subcontratistas quienes hayan incumplido gravemente contratos anteriores con la cartera de OO. PP. y deberán estar inscritos en el registro de contratistas del Ministerio de Obras Públicas En caso de que un Decreto Supremo ponga término anticipado a una concesión por causas de necesidad pública o rediseño de las obras, se consagra la compensación patrimonial al concesionario. Necesidad de realizar nuevas licitaciones: Si durante la etapa de explotación el valor de las inversiones adicionales requeridas excede del 5% del presupuesto oficial de la obra y es igual o superior a una suma equivalente a 100. 000 unidades de fomento (3 millones de euros aprox), su realización debe ser licitada por el concesionario bajo la supervisión del Ministerio de Obras Públicas. Modificación del mecanismo de la Resolución de controversias: tres profesionales universitarios nombrados de común acuerdo por las partes, de los cuales al menos dos habrán de ser abogados. De no existir acuerdo en uno o más de los integrantes, prevé que su nombramiento deberá ser realizado por e Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago de entre los candidatos incluidos en la lista. En caso de declaración de incumplimiento grave del concesionario la nueva licitación es facultativa, no obligatoria. 26

Muchas gracias por la atención Martín Pastrana Baños GARRIGUES +34 985 20 86 00 +34 985 20 12 52 Plaza de la Escandalera 3, 3º-4º 33003 Oviedo www. garrigues. com martin. pastrana@garrigues. com