Posibles consecuencias de NO hacer consulta indgena Proyecto

Posibles consecuencias de NO hacer consulta indígena (Proyecto de Ley Boletín 12. 247 -29)* Pedro S. Guerra A. Abogado Asesoría Técnica Parlamentaria / Área de Políticas Sociales 18 de marzo de 2020 * La presentación se basa en el texto de autor, del mismo título, disponible en https: //www. bcn. cl/obtienearchivo? id=repositorio/10221/28277/1/BCN__Posibles_Consec uencias_Juridicas_de_NO_efectuar_Consulta_Indigena_Final. pdf

¿Qué se consulta? v Se indaga en las posibles consecuencias jurídicas que produciría no haber realizado una consulta previa indígena en el marco de la tramitación del proyecto de ley que reforma la Ley N° 17. 288 sobre Monumentos Nacionales. ?

Recordemos…. q La Consulta Previa Indígena está contemplada en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) q Busca establecer un mecanismo de diálogo intercultural entre las organizaciones indígenas representativas y el Estado, orientado a alcanzar un acuerdo que proteja los derechos e intereses de los pueblos originarios, en un contexto de diversidad cultural q El proyecto de ley que reforma la ley de monumentos nacionales (Ley N° 17. 228), estableciendo un nuevo marco jurídico e institucional para el patrimonio cultural en Chile, no ha sido objeto de consulta previa indígena, ni por el poder Ejecutivo, ni por el poder Legislativo.

Prevenciones metodológicas ü No se pronuncia sobre si este proyecto en particular requiere o no dicha consulta. ü Parte del supuesto de que existe una clara y no discutida obligación de consulta respecto de este proyecto ü La líneas de acción posibles NO se agotan en este texto

DOS GRANDES GRUPOS DE EFECTOS

1 CONSECUENCIAS EN EL AMBITO EXTERNO

2 CONSECUENCIAS EN EL AMBITO NACIONAL

CONTROL EX ANTE: Requerimiento por la vía de control de constitucionalidad preventivo: la cuestión de constitucionalidad Artículo 93, N° 3 CPR – Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;

Se busca solucionar una discrepancia que se manifiesta en una acción u omisión que se suscita durante la tramitación de un proyecto de ley, y que implica una infracción de la carta fundamental ya sea desde el punto de vista sustancial (de fondo) o desde la perspectiva procedimental o de forma (LÜBBERT, 2012, pág. 378).

¿Qué ha dicho el TC sobre eso? En causa ROL 2387 y 2388/ 2012, a propósito de un requerimiento parlamentario en contra del proyecto de ley de pesca el TC indicó que el Convenio 169 de OIT mantiene un estatus meramente legal. Considera que los tratados internacionales entran al ordenamiento jurídico con el rango de ley simple.

“Resulta claro que, descartada la tesis originalmente sustentada por los requirentes en orden a que el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, tenga rango constitucional, podría simplemente procederse a rechazar los requerimientos deducidos por la imposibilidad de declarar una inconstitucionalidad de forma contrastando normas de un proyecto de ley con otra -artículo 6°del aludido Convenio- que no tiene rango constitucional”. -

CONTROL EX POST: Requerimiento por la vía de INAPLICABILIDAD Artículo 93, N° 6 y 7 CPR – Se refiera al control de constitucionalidad que se produce una vez que la ley ha sido promulgada y se encuentra vigente. Se produce este control ante el T. C. y a propósito de un recurso de inaplicabilidad.

Facultades ex post del T. C. Declaración de inaplicabilidad (art. 93 N° 6 Tribunal Constitucional Declaración de Inconstitucionalid ad (art. 93 N° 7)

La Consulta como requisito de forma Se partirá aquí de la base que la consulta indígena es un requisito de forma: Esto plantea el problema de cuándo y en qué sede debe tener lugar la Consulta- Ejecutivo Legislativo

¿ Es posible que un precepto sea declarado inaplicable por la omisión de un requisito de forma, como sería la consulta indígena previa?

q Se trataría de un control de constitucionalidad en concreto, en que se enfrenta el precepto constitucional a un caso concreto. q No se efectúa una comparación “Ley – constitución” q Esto implica que el control se escapa del proceso de formación de la ley y de su historia parlamentaria, del proceso deliberativo donde podría producirse una infracción de las normas de forma. (Lübbert; 2012)

Los vicios de forma en la tramitación de la ley no serían controlables por la vía de la inaplicabilidad.

¿Qué ha dicho el T. C. al respecto? q En general se ha mostrado favorable a declarar inaplicabilidad por vicios de forma, principalmente por vicios procedimentales. q Ha habido una evolución jurisprudencial en torno a problemas de quórums de LOC y con leyes que no fueron objeto de control preventivo de constitucionalidad, debiendo serlo.

Efectos de la omisión de un requisito de forma q El TC podría declarar su inconstitucionalidad con efectos erga omnes. q Se trata de un control en abstracto q Cualquier tribunal podría declarar su inconstitucionalidad por la vía de la acción de nulidad de derecho público (con efecto relativo al caso en que se pronuncia)

Finalmente, una reflexión útil…. . La consulta indígena: ¿FORMA o FONDO?

Muchas Gracias