PONTO VI O conceito de funcionrio pblico Crimes

PONTO VI O conceito de funcionário público. Crimes praticados por funcionário público contra a Administração

SUMÁRIO 1. Introdução: o conceito de funcionário público como elemento normativo do tipo nos crimes contra a Administração 2. Constituição, Direito Administrativo e Direito Penal: o conceito atual de funcionário público 2. O conceito de Administração Pública e os crimes contra a Administração Pública 3. O bem jurídico tutelado no crime de corrupção 4. Por uma teoria geral da corrupção

Introdução: funcionário público como elemento normativo Funcionário público é figura central do Título XI do CP. Código Penal conceitua expressamente no art. 327, para fins penais. Noção de funcionário público no Direito Penal não se vincula aos conceitos mais próximos do Direito Administrativo e Constitucional. Maior abrangência do conceito penal

MAS. . . Maior abrangência do conceito penal constitui só uma aproximação carente de detalhamento. Exegese do art. 327 é mais difícil do que parece.

2. Constituição, Direito Administrativo e Direito Penal: o conceito atual de funcionário público Constituição da República de 1988 não utiliza “funcionário público”, mas sim “servidor público” e “agente público”. Agente público: significado mais amplo que abrange os agentes políticos, os servidores públicos e os particulares que atuam em colaboração com o poder público. Lei 8. 429/92, art. 2º - Agente público é aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no art. 1º.

2. Constituição, Direito Administrativo e Direito Penal: o conceito atual de funcionário público Servidor público: constitui espécie do gênero agente público e são agentes permanentes, profissionais, que integram a estrutura funcional da Administração Pública (seja das pessoas federativas, das autarquias ou das fundações públicas de natureza autárquica. Para o Direito Administrativo, “funcionário público” é expressão superada. Expressão designava apenas os servidores públicos estatutários que integravam a Administração Direta (agentes federativos).

2. Constituição, Direito Administrativo e Direito Penal: o conceito atual de funcionário público Direito Penal: Conservou a expressão “funcionário público”, que não coincide com o antigo conceito de funcionário publico utilizado pelo Direito Administrativo. Funcionário público para fins penais é mais amplo, incluindo os agentes que atuam na Administração Indireta. A norma contida no art. 327 do Código Penal tenta ser explicativa e servir como referencial valorativo para o conteúdo do elemento normativo “funcionário público” em qualquer previsão do Código Penal ou da legislação penal especial.

Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Parágr. 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (inserido pela Lei 9. 983/2000 que ampliou mais o conceito de funcionário público – política de maior delegação pelo Estado às entidades privadas atividades que eram exercidas diretamente pelo Poder Público)

Cargo Público: É o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor (art. 3º da Lei 8. 122/90 – Estatuto dos Servidores da União). Na verdade não é conjunto de atribuições, mas uma célula dentro da organização administrativa do Poder Público. Titular do cargo é um servidor público submetido a regime funcional estatutário e que pode ser diferenciado em várias espécies de cargo (de carreira, isolados, vitalícios, em comissão, etc).

Emprego Público: Decorre da relação funcional trabalhista. O servidor é também denominado empregado público ou servidor público trabalhista; tem função pública mas não é titular de um cargo público. Função Pública: Atividade administrativa em si mesma que corresponde aos inúmeros serviços que a Administração Pública realiza para o alcance de seus objetivos. Se o cargo e o emprego público possuem funções inerentes, há funções públicas que não estão relacionadas a um cargo ou emprego (ex. jurado no Tribunal d Júri). Mas só isso?

q Caso 01: Funcionária de empresa terceirizada que presta serviço de limpeza na sede da Polícia Federal e subtrai para si notebook da PF. Qual é o delito? - Pode-se deduzir a função pública do local de trabalho? - E a moça do cafezinho? - Função pública versus múnus público

NÃO é considerado funcionário púbico aquele que apenas exerce um “múnus” público, como tutor, curador, síndico de massa falida, advogado de sindicato, inventariante. Não se permite analogia. Será? STF e STJ têm julgados com critérios cambiantes e contraditórios. Diferenciação não é boa. (às vezes se reconhece com segurança, recepcionista e estagiário exercem função pública e administrador de falência não. Ex. : vigilante noturno privado considerado funcionário público sob o frágil pretexto de que a atividade é controlada pela polícia

Função Pública por equiparação: Art. 327, parágr. 1º - exercício de cargo, emprego ou função em entidade paraestatal (delegação legal) e quem trabalha em empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (delegação negocial – exigência de contrato ou convênio). Conceito engloba a prestação indireta de serviços

ATIVIDADE TÍPICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: É a prestação do serviço público, em sentido objetivo. Serviço público é toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob o regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade. v Assim, não devem ser considerados serviços públicos as atividades desenvolvidas por particulares e que são apenas autorizadas pelo Poder Público.

ATIVIDADE TÍPICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Exemplos: ü Empregado (cobrador) de empresa privada concessionária do serviço público de transporte coletivo que se apropria de valores recebidos = peculato, art. 312 CP. ü Médico contratado por hospital credenciado ao Sistema único e Saúde que exige quantia para prestar atendimento à pessoa acobertada pelo sistema = concussão.

v CASO: Empregado de empresa conveniada para fiscalização do trânsito se apropria de computador portátil da empresa. Comete peculato?

Prejuízo decorrente da conduta não é da Administração, mas da empresa, pois não integra o cálculo do equilíbrio econômico-financeiro do contrato com a empresa. Também não há o atingimento da confiança da população na máquina estatal. O dever violado foi de cunho privado (relação entre empregador e empregado) e não um dever especial do agente em relação à Administração Pública.

v CASO: Presidente de uma associação de pais e mestres pode ser condenado por peculato, em razão de ser considerado funcionário público porque administrava verbas públicas (critério do prejuízo à Administração Pública)?

Critério do prejuízo à Administração pode ser usado para limitar o art. 327, CP, mas não como critério decisivo de sua interpretação. Uma associação, tal como definida na lei civil, não constitui empresa prestadora de serviço do art. 327. Essa tem fim lucrativo, aquela não tem.

COMUNICABILIDADE DA ELEMENTAR TÍPICA “FUNCIONÁRIO PÚBLICO” ü Todos os tipos do Capítulo I do Título XI têm como sujeito ativo funcionário público, previsto como elemento expresso ou elementar típica implícita. ü Sendo elementar típica, a circunstância se comunica aos demais participantes do delito, desde que o partícipe saiba que concorre com funcionário público.