Poderes Administrativos Conceito so prerrogativas instrumentais conferidas aos

Poderes Administrativos Conceito: são prerrogativas instrumentais conferidas aos agentes públicos para que, no desempenho de suas atividades, alcancem o interesse público. Expressão poder tem dois sentidos: a) poder orgânico- engloba os órgãos que exercem poderes estatais, atividades estatais b) poder funcional – é a própria atividade estatal e uma delas é a função administrativa. Obs: a separação orgânica de poder em legislativo, executivo e judiciário leva em conta o critério da preponderância. Também teremos atividades administrativas nos outros Poderes exercidas como função administrativa atípica.

Abuso de poder É a conduta ilegítima do administrador quando atua fora dos objetivos expressa ou implicitamente traçados na lei. A atuação do administrador deve se sujeitar aos parâmetros legais, devendo ser corrigida na via administrativa ou judicial toda e qualquer conduta abusiva. Formas de abuso de poder: a) excesso de poder: a atuação do agente público extrapola a competência delimitada na lei; b) desvio de poder (ou finalidade): a atuação do agente busca alcançar uma finalidade que não seja condizente ao interesse público. Ele desvia o poder para atender um interesse privado. Poderes administrativos são prerrogativas do Estado que devem ser exercidos com parcimônia. E sempre se sujeitarão aos limites impostos pelas lei, princípios e direitos fundamentais.

Espécies Não de Poderes Administrativos Poder de Poder há unanimidade quanto ao normativo polícia hierárquico disciplinar elenco acima. Poder Normativo Conceito: é a prerrogativa reconhecida à Administração Pública para editar atos administrativos gerais para fiel execução das leis. Lei é fruto do poder normativo primário. Ato regulamentar é fruto do poder normativo secundário. A Administração baixa normas para fiel execução das leis. . Decreto (ato administrativo privativo do chefe do Poder Executivo) x regulamento (é uma das formas de decreto por se tratar de conteúdo abstrato, genérico)

Que são decretos autônomos? Consiste em um decreto que tem seu fundamento de validade diretamente a Constituição Federal. É um decreto autônomo, independente. Entendimento majoritário da doutrina (Carvalhinho e Maria Sylvia di Pietro): não cabe poder normativo autônomo. Logo, não se admite decreto autônomo. Fundamento: também a Administração Pública deve observar o princípio da legalidade. Sem lei a Administração Pública não pode atuar. Exceções: 1 o) art. 84, VI, a da CF – compete privativamente ao chefe do Executivo editar decretos para tratar da organização administrativa; 2 o) art. 103, b, § 4 o, I da CF e o art. 130 -A, § 2 o, I da CF –tratam respectivamente do CNJ e CNMP e atribuem aos conselhos poderes normativos. Elas podem baixar resoluções dentro de suas competências Corrente minoritária: admite-se decreto autônomo para dar maior efetividade na interpretação constitucional.

PODER DE POLÍCIA Sentido amplo: toda e qualquer restrição estatal a liberdade e propriedade dos indivíduos. Sentido restrito: é uma prerrogativa reconhecida à Administração Pública para restringir e condicionar direitos com fundamento na lei e para satisfazer o interesse público. É um termo polêmico, mas citado tanto no art. 145, II da CF taxas como espécie de tributo, fala em “exercício do poder de polícia”. No âmbito infraconstitucional – art. 78 do CTN: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Polícia Administrativa x Polícia Judiciária Polícia Administrativa: 1) seria um fim em si mesma, satisfativa; 2) Caráter predominantemente preventivo (busca evitar danos); 3) Objeto mais amplo, pois incide sobre bens, direitos e pessoas Ex: Vigilância sanitária apreende alimentos (bens), interdita o local (direito) e aplica sanção pecuniária (pessoas). Polícia Judiciária: 1) Tem caráter instrumental. Seria um instrumento para o exercício de uma outra atividade estatal. Depois de apurar a ocorrência de um crime, a polícia manda ao MP o inquérito para que ele promova a ação penal. 2) Caráter repressivo (em regra, é exercida após o cometimento da infração penal) 3) Incide basicamente em pessoas

Poder de Polícia x Poder Disciplinar - - Exemplos Práticos – 1º) órgão de vigilância sanitária que ingressa no estabelecimento x 2º) autoridade administrativa que instaura um processo administrativo disciplinar Poder de polícia é um poder estatal que vai ser exercido sobre as pessoas em geral. Poder disciplinar vai ser exercido sobre uma pessoa em particular, que tem vínculo específico com o Estado. Competência para exercer poder de polícia é da pessoa federativa à qual a Constituição Federal conferiu o poder de regular a matéria. Assuntos de interesse nacional, a competência é do policiamento da União. Assuntos de interesse regional, a competência é do policiamento do Estado e assuntos de interesse local, a competência é do policiamento administrativo municipal. Em caso de poder concorrente, ocorrerá o exercício conjunto do poder de polícia por pessoa de nível federativo diverso.

- - - Pergunta: pessoas administrativas vinculadas ao Estado tem idoneidade para exercer poder de polícia? Ou seja, é possível a delegação do poder de polícia a pessoa jurídica de direito privado? Doutrina majoritária: SIM. Desde que a delegação seja feita por lei formal. A lei é pressuposto de validade da polícia administrativa. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, são três as condições para averiguar: 1ª) a pessoa jurídica deve integrar a estrutura da Administração Indireta, isso porque sempre poderá ter a seu cargo a prestação de serviço público; 2ª) a competência delegada deve ter sido conferida por lei; 3ª) o poder de polícia há de restringir-se à prática de atos de natureza fiscalizatória, partindo-se, pois, da premissa de que as restrições preexistem e de que se cuida de função executória, e não inovadora. A delegação não pode ser outorgada a pessoa de iniciativa privada, desprovidas de vinculação oficial com os entes púlbicos, visto que, por maior que seja a parceria que tenham com estes, jamais serão dotadas de potestade (poder, condição de quem manda) necessária ao desempenho da atividade de polícia. Pode o Estado atribuir a pessoas privadas a operacionalização material da fiscalizaçao. Ex: máquina detectora de objeto ilícito nos aeroportos. Essa atividade se limita a constatação de fatos.

- - Característica do Poder de Polícia A) Discricionariedade – em regra, a autoridade estatal que exerce o poder de polícia escolhe o melhor momento de realiza-lo. Mas nem sempre a atuação é discricionária. No caso em que é dada uma licença, o poder de polícia será vinculado. Exemplo dos rios para pesca: Administração age no exercício de seu poder discricionário quando enumera apenas alguns rios onde a pesca se tornará proibida. Por outro lado, uma vez que algum dos rios não esteja na lista de proibido e assim no rol de medidas restritivas de polícia, é vedado a Administração impedir a pesca. B) Autoexecutoriedade – a Administração pode tomar as providências que modifiquem imediatamente a ordem jurídica, impondo desde logo obrigações aos particulares, com vistas ao interesse coletivo. Autoexecutoriedade é a prerrogativa de praticar atos e colocá-los em imediata execução, sem dependência à manifestação judicial. É o caso de apreensão de bens, interdição de estabelecimentos e destruição de alimentos nocivos ao consumo. Obs: há atos que não autorizam a imediata execução da Administrativa, a exemplo das multas. A cobrança é feita somente por meio de ação própria na via judicial.

- - Característica do Poder de Polícia C) Coercibilidade - poder de polícia envolve a autoridade do Estado. Quando Estado exerce poder de polícia, ele não dá opiniões e sim emite ordens que deverão ser cumpridas por seu destinatário. Poder Hierárquico vs Poder Disciplinar Toda pessoa jurídica é organizada internamente a partir de uma hierarquia. Isso vale para qualquer pessoa jurídica, inclusive para o Estado. Dentro de uma pessoa jurídica, nós temos uma relação hierarquizada. Atenção! Há hierarquia e subordinação dentro da mesma pessoa jurídica, mas NÃO entre pessoas jurídicas diferentes. Quando se trata de um recurso interposto da autarquia perante a União, por exemplo, recebe o nome de recurso hierárquico impróprio. Só haverá recurso hierárquico impróprio se houver lei com esta previsão. O Poder disciplinar decorre do Poder Hierárquico. Disciplina funcional é a situação de respeito que os agentes da Administração devem ter para com as normas que os regem, em cumprimento aos deveres e obrigações a eles impostos.

- • • Observações sobre o Processo Administrativo Disciplinar, nas palavras de Hely Lopes Meirelles “é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinado estabelecimento da Administração”. Antes de instaurar um processo principal, é possível uma investigação preliminar, que são elementos de convicção. Com os elementos colhidos na sindicância, instaura-se o PAD deve atender às seguintes fases: instauração, instrução, defesa, relatório e julgamento. Instrução do processo - a comissão processante tem plena liberdade na colheita das provas. Concluída a instrução, a comissão processante deverá relatar o apurado e opinar pela absolvição ou punição do acusado. O relatório é a síntese do processo que poderá ser elaborada por quem o presidiu ou pela comissão processante, que no processo administrativo disciplinar deverá ser constituída por funcionário efetivo, de categoria igual ou superior à do acusado, para não quebrar o princípio hierárquico.

Julgamento: deverá ser sempre fundamentado com base no relatório ou em motivação própria da autoridade julgadora. Pode discordar da conclusão da comissão, podendo inclusive minorar, agravar* ou excluir a responsabilidade do acusado. * Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão. Regra: independência das instâncias. Exceção: a comunicação nessas situações: a) Condenado no processo penal por crime funcional – sanção irá repercutir na via administrativa. Porque se a sanção for igual ou superior a um ano poderá perder o cargo; b) Absolvido por crime funcional – se juiz entender que o fato não ocorreu ou que não é o autor, vai ter que ser absolvido na esfera administrativa; c) E se o PAD correu rápido e ele foi demitido e posteriormente veio a decisão do processo penal entendendo que ele não era o autor, o que acontece nesse caso? Aquela sanção administrativa será anulada, ele deverá ser reintegrado ao seu cargo ou emprego; d) Ausência de provas – neste caso a absolvição não impede que na esfera administrativa seja aplicada uma sanção; e) Absolvição na esfera penal por um crime não funcional – não traz nenhum efeito na esfera administrativa.

(2015/DPE-RN – CESPE) Com relação aos poderes da administração pública e aos poderes e deveres dos administradores públicos, assinale a opção correta. a) A cobrança de multa constitui exemplo de exceção à autoexecutoriedade do poder de polícia, razão por que o pagamento da multa cobrada não pode se configurar como condição legal para que a administração pública pratique outro ato em favor do interessado. b) A autorização administrativa consiste em ato administrativo vinculado e definitivo segundo o qual a administração pública, no exercício do poder de polícia, confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade. c) O desvio de finalidade é a modalidade de abuso de poder em que o agente público atua fora dos limites de sua competência, invadindo atribuições cometidas a outro agente. d) No exercício do poder regulamentar, é conferida à administração pública a prerrogativa de editar atos gerais para complementar a lei, em conformidade com seu conteúdo e limites, não podendo ela, portanto, criar direitos e impor obrigações, salvo as excepcionais hipóteses autorizativas de edição de decreto autônomo. e) Decorre do sistema hierárquico existente na administração pública o poder de delegação, segundo o qual pode o superior hierárquico, de forma irrestrita, transferir atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo

(2015/DPE-RN – CESPE) Com relação aos poderes da administração pública e aos poderes e deveres dos administradores públicos, assinale a opção correta. a) A cobrança de multa constitui exemplo de exceção à autoexecutoriedade do poder de polícia, razão por que o pagamento da multa cobrada não pode se configurar como condição legal para que a administração pública pratique outro ato em favor do interessado. b) A autorização administrativa consiste em ato administrativo vinculado e definitivo segundo o qual a administração pública, no exercício do poder de polícia, confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade. c) O desvio de finalidade é a modalidade de abuso de poder em que o agente público atua fora dos limites de sua competência, invadindo atribuições cometidas a outro agente. d) No exercício do poder regulamentar, é conferida à administração pública a prerrogativa de editar atos gerais para complementar a lei, em conformidade com seu conteúdo e limites, não podendo ela, portanto, criar direitos e impor obrigações, salvo as excepcionais hipóteses autorizativas de edição de decreto autônomo. e) Decorre do sistema hierárquico existente na administração pública o poder de delegação, segundo o qual pode o superior hierárquico, de forma irrestrita, transferir atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo. Fundamento: existem competências que não podem ser delegadas a competências exclusivas, as decisões de recursos administrativos, os atos de caráter normativos. Leitura do art. 13 da Lei 9. 784/99.

Organização Administrativa: Administração Pública Direta e Indireta - - - - Premissas de ordem constitucional: 1ª Premissa) Federação – entes federados possuem autonomia política. Autonomia possui três prerrogativas: - capacidade de autogoverno (governo próprio com capacidade de eleger seu próprio governador) - autoadministração (autonomia de prestar, organizar os seus próprios serviços) - autoorganização (cada ente federativo terá suas normas organizacionais próprias) 2ª Premissa) Princípio da separação de poderes e a função administrativa. A separação de poderes é feita pela CF a partir do critério da preponderância da função que será exercida por cada um dos poderes. Funções típicas e atípicas. Cuidado! É correto afirmar que o Poder Judiciário não pode revogar atos administrativos? Depende! Se for um ato administrativo editado pelo próprio Poder Judiciário ele pode revogar, pois estaria exercendo função atípica administrativa.

- n - - Desconcentração x Descentralização Desconcentração – o Estado distribui internamente suas atividades. Ele faz na verdade é uma especialização. Dentro da mesma pessoa jurídica, ele vai distribuir funções para centros de competências diversas, o que chamamos de órgãos públicos ou órgãos estatais. Não cria uma nova pessoa jurídica, ou transfere para uma outra pessoa jurídica já existente. Haverá uma mera distribuição interna de funções. Os órgãos não são pessoas, não possuem personalidade jurídica, são apenas centros dotados de autonomia e de competência. Ocorrendo um problema de atuação dos órgãos internos do Estado, a responsabilidade recairá no próprio Estado. Descentralização - dois caminhos: 1) o Estado cria uma pessoa jurídica pública (ex: autarquia) ou privada (empresa pública, por ex. ) que irá transferir para essa pessoa as suas atividades ou 2) o Estado transfere a sua atividade para uma pessoa jurídica que já existe no âmbito privado – ela faz isso normalmente pela concessão ou permissão de serviços públicos – o Estado faz uma licitação e realiza um contrato com essa pessoa.

Nomenclatura importante da descentralização: Outorga x delegação – nomenclaturas atribuídas ao professor Hely Lopes Meireles. - Duas diferenças básicas: 1ª) na OUTORGA - a lei seria o instrumento adequado para a transferência da atividade e o Estado transferiria a titularidade e a competência da sua execução e na DELEGAÇÃO, o instrumento utilizado para descentralizar seria o negócio jurídico, o contrato basicamente; 2ª) na OUTORGA, o Estado transferiria a titularidade e a competência da sua execução e na DELEGAÇÃO, o Estado transferiria tão somente a execução da atividade. A titularidade permaneceria com o Estado. Crítica: não importa o nome mas o Estado não pode transferir a titularidade do Estado a outra pessoa. O máximo que o Estado pode é transferir para uma outra pessoa a sua execução. Ex: quando o Estado descentraliza e cria uma autarquia, ele ente federado que criou a autarquia permanece titular. Ele deve nomear o dirigente da autarquia, realizar o controle finalístico, pode inclusive extinguir a autarquia. E o ente federado terá responsabilidade subsidiária sobre a autarquia – logo ele ainda é titular da atividade!

Nova visão doutrinária sobre a organização administrativa: Obs: embora alguns autores entendam que no terceiro setor possa ocorrer uma verdadeira descentralização, é certo que não houve transferência mas apenas uma parceria firmada entre a entidade sem fins lucrativos e o Estado. Por essa razão, hoje se fala em na seguinte organização administrativa: n 1º Setor: Estado (Administração Pública Direta – entes federativos e seus órgãos e Administração Pública Indireta – autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações); - n n 2º Setor: Mercado, ou seja, pessoas privadas que buscam lucro e que vão formalizar com o Estado um negócio jurídico para prestação de serviços públicos (concessionárias e permissionárias de serviços públicos). Obs: Esses dois setores eram englobados pela desconcentração e descentralização. 3º Setor: sociedade civil – diferentemente do 2º setor, não tem finalidade lucrativa mas desempenha atividades socialmente relevantes (Serviços Sociais Autônomos – Sistema “S”, Organizações Sociais – OS, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público “OSCIP”).

Órgão Público Resultado da desconcentração: criação de órgãos públicos, órgãos estatais. Conceito: É o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado. Principal característica do órgão: não possui personalidade jurídica. Ele é apenas um centro de imputação de competências. Exemplos: Ministério da Defesa, Ministério da Educação, as secretarias estaduais de fazenda, educação, saúde, secretarias municipais. Defensoria pública, Ministério Público são órgãos públicos. Os órgãos são encontrados dentro de qualquer pessoa jurídica pública ou privada. Conceito legal de órgão público: art. 1 o, § 2 o, I, da lei 9784/99: Art. 1º § 2 o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;

Relação entre o Estado e seus agentes São três as teorias que tentaram explicar essa relação jurídica: 1) teoria do mandato 2) teoria da representação 3) teoria do órgão Teoria do Mandato - enxergava no agente público que ocupava o centro de atribuições como um mandatário. Haveria um contrato de mandato entre o agente público e a pessoa jurídica. E esse agente público executaria na prática as atividades em nome do Estado. Essa teoria do mandato não prevaleceu porque ela presumia a existência de relação de contrato de mandato, e de que o Estado como pj. poderia celebrar contratos com os agentes como se o Estado fosse dotado de vontade própria. O Estado é uma ficção jurídica, não tem uma vontade própria. Teoria da Representação –o Estado passaria a ser representado por um agente público. Só que fazendo uma analogia ao direito privado, a representação ocorre porque não são capazes de atuarem no mundo civil de maneira autônoma. Não é possível equiparar o Estado a um menor de idade (exemplo de pessoa que precisa de representação). Além disso, no direito privado o representante é que teria responsabilidade (o agente) e o representado não teria qualquer responsabilidade (o Estado nunca seria responsabilizado). Foi então criticada e abandonada essa teoria.

Relação entre o Estado e seus agentes (continuação) Teoria do órgão – criada pelo alemão Otto Gierke. Ele faz uma comparação entre o Estado e o ser humano. A pessoa que é sujeito em direito e obrigações é que será acionada, embora tenha manifestado sua vontade por meio de seus órgãos (braços). Se os seus órgãos trazem danos a terceiros, a pessoa irá responder e não seus órgãos. Assim como ser humano, o Estado como pessoa jurídica atua através de seus órgãos, despidos de personalidade. Órgão não é sujeito, órgão não tem responsabilidade. Princípio da imputação volitiva – imputação de vontade – significa que a atuação do órgão é imputada a pessoa jurídica da qual ela faz parte. Então se órgão do Estado atua, quem vai responder pelos danos será a pessoa jurídica da qual a pessoa faz parte. Exemplo da prova DP: atropelamento do João da Silva pela ambulância do Ministério da Saúde. A quem devo acionar? A União porque o Ministério da Saúde é um órgão desta entidade e o fundamento será o princípio da imputação volitiva.

Continuação sobre o órgão público a) Criação e extinção dos órgãos públicos Regra: órgão público é criado por lei que, em regra, é da iniciativa do chefe do executivo. Essa exigência de lei para criação de órgãos aparece na Constituição Federal nas seguintes passagens: Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: XI - criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos O chefe do Executivo pode organizar a administração por meio de decreto, mas a criação e extinção do órgão somente por meio de lei (art. 61, § 1º, e da CF). Exceções quanto a criação do órgão de iniciativa privativa do chefe do Executivo: 1) Para criação de órgãos no âmbito do Poder Judiciário, a lei será de iniciativa do respectivo tribunal; 2) as leis que irão criar órgãos dentro do Ministério Público, a lei será de iniciativa do Procurador Geral da República (MPF) ou do Procurador de Justiça (MPE).

Posso criar órgão por ato administrativo no Brasil? Em regra não. Exceção: é possível a criação de órgãos públicos por ato administrativo no âmbito do Senado e da Câmara dos Deputados, de acordo com a interpretação do art. 48, caput, XI c/c 51 e 52 CF. Portanto, a própria Constituição Federal por meio de uma interpretação conjugada: 48, caput, XI c/c 51 e 52, acaba por permitir a interpretação de que a criação de órgão pelo Senado ou pela Câmara seria feita por ato administrativo e sem a necessidade de sanção do chefe do Executivo. b) Capacidade processual Regra geral: se a premissa é que o órgão público não é pessoa, dotada de personalidade, a regra geral da capacidade é que não tem capacidade processual nem contratual. Órgão não tem legitimidade processual para responder as ações nem propor ações. Exceções: 1ª) se a ausência de capacidade processual dos órgãos públicos é dada pela lei, se a lei exige que só sujeitos de direitos e obrigações apareçam em juízo, a própria lei pode trazer exceções. Art. 82, III do CDC (capacidade de propositura de ações por órgãos estatais que defendem consumidores); MP e DP estão no rol de legitimados para ACP;

2ª exceção) criação doutrinária e jurisprudencial – mesmo sem previsão expressa, a doutrina e jurisprudência reconhecem capacidade processual de órgãos que preencherem cumulativamente dois requisitos: a) tem que ser um órgão da mais alta hierarquia administrativa; b) esses órgãos da cúpula só poderiam discutir em juízo sobre suas atividades institucionais. Ex: se a Câmara dos Vereadores está investigando por meio da CPI e conflita com o Prefeito, ele poderá propor ação em juízo ou MS por conta do entrave colocado pelo Prefeito. Capacidade contratual Órgão não tem personalidade própria. De acordo com o CC, art. 1 o, só as pessoas que tem capacidade de direito pode contrair direito e obrigações. Se o órgão não tem a capacidade de direito, conclusão: órgão não tem capacidade contratual. Exceção a essa regra: art. 37, § 8 o da CF acabou estabelecendo a possibilidade de um órgão celebrar contrato: § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal.

Numa interpretação literal do art. 37, § 8 o teríamos uma exceção de capacidade contratual pelo órgão – seria a possibilidade de celebrar contrato de gestão (serve para ampliar a autonomia gerencial do órgão público. Se for contrato de gestão com OS a contrapartida para esta é o repasse de verbas públicas, cessão de agentes públicos ou bens públicos) com a sua pessoa jurídica. Crítica deste artigo: apesar do art. 37, § 8 o falar em contrato, o órgão público não estaria celebrando um contrato a rigor – o órgão presenta a própria pessoa jurídica – princípio da imputação volitiva. Teríamos um contrato consigo mesmo. E a outra crítica é que a rigor contrato não seria. A relação é muito mais de cooperação, de soma de interesses. Classificação dada por Hely Lopes Meirelles: n Órgão independente – seriam os órgãos da cúpula administrativa e tem plena independência. Ex: chefias do Executivo (presidência da República), casas legislativas, Câmara de Deputados. n Órgão autônomo – órgão que tem autonomia para decidir, fazer planejamento, tem autonomia administrativa e financeira. Mas está subordinado ao órgão independente. Ex: abaixo da presidência da república tem os ministérios que são órgãos autônomos n Órgãos superiores – não possuem autonomia administrativa e financeira, mas tem alguma capacidade de decidir. n Órgãos subalternos – não tem capacidade de decidir e estão abaixo dos demais órgãos. Ex: portarias, almoxerifados.

Administração Indireta O ente federado pode criar via descentralização legal pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, que vão prestar atividades. Rol tradicional de entidades se encontra no art. 37, XIX da CF: XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Autarquias Conceito: Autarquia é uma pessoa jurídica de direito público criada por lei e integrante da Administração Pública Indireta que vai prestar atividades típicas de Estado. Exemplos de autarquias: em âmbito federal INSS, IBAMA, agencias reguladoras (ANTT, ANEEL). Criação: pessoa jurídica de direito público criada por lei específica de iniciativa do chefe do Executivo do respectivo ente federado. Previsão no art. 37, XIX da CF.

Objeto: a autarquia é uma pessoa de direito público que vai prestar atividade típica de Estado. O que é atividade típica do Estado? Conceito jurídico indeterminado. Atividades tradicionalmente típicas de Estado são poder de polícia, serviços públicos. Por outro lado, atividades não típicas de Estado são as atividades econômicas salvo algumas exceções. Regime de pessoal: hoje o regime de pessoal as autarquias é o regime estatutário Obs: Evolução história do regime estatutário n 1988 – promulgação da CF que estabelecia na redação originária um regime único de servidor para as pessoas jurídicas de direito público. Mas qual seria esse regime? A CF não deixou claro. Pela relevância das atividades e pela exigência constitucional da criação do RJU, deveria ser uma regime diferente da iniciativa privada, ou seja, que não fosse CLT. E se entendia que era o regime estatutário. n 1990 – veio a lei federal 8112/90 que trata dos servidores federais e trouxe o RJU estatutário expressamente

n n 1998 – a emenda constitucional 19/98 trouxe a reforma administrativa , suprimindo do art. 39 da CF a expressão “regime único”. Opção livre do legislador quanto a criação de um regime estatutário e/ou regime celetista para os servidores. Terceiro momento – Informativo 474 do STF – decisão liminar deferida na ADI 2135. ADI questionava a constitucionalidade da emenda 19/98 que alterou a redação sobre RJU. E o STF concedeu liminar, declarando inconstitucional a alteração que a emenda 19 promoveu no art. 39 da CF. A liminar foi dada por uma questão formal. Se entendeu que na época da votação da PEC, houve uma alteração feita na casa legislativa que não foi apreciada pela outra casa legislativa. Obs: 1) liminar em ADI tem efeito ex nunc, ou seja, não retroage. É uma liminar que vale dali adiante; 2) essa decisão que declara inconstitucional tem efeito represtinatório – ou seja, se se derrubou a emenda, volta a valer a redação anterior. Conclusão: se o STF derrubou a liminar a emenda 19 que tinha acabado a obrigatoriedade do regime único, volta a redação originária: tem que criar o regime único. E para a maioria o regime único é o regime estatutário. n

Patrimônio das autarquias: patrimônio significa os bens que integram as autarquias. Os bens autárquicos são bens públicos. Art. 98 do CC: Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. O regime jurídico dos bens públicos se aplica aos bens autárquicos. Os bens públicos autárquicos tem como características a alienação condicionada pela lei (inalienabilidade), impenhorabilidade, imprescritibilidade e a não onerosidade. Requisitos para a alienação de bens públicos: 1) só pode alienar bem público dominical – somente os bens públicos desafetados podem ser alienados; 2) tem que haver avaliação prévia; 3) tem que haver justificativa; 4) realização de licitação – se for bem público móvel vai ser por leilão e se for imóvel a modalidade é a concorrência; 5) somente para os bens públicos imóveis, tem que haver uma autorização legislativa especifica;

Características do bem público: Impenhorabilidade – o bem público nao pode ser objeto de penhora. Pagamento por força de decisão judicial será feita por meio da regra do precatório ou RPV (requisição de pequeno valor). Imprescritibilidade – significa a impossibilidade de aquisição prescritiva – prevista no art. 183, da CF. Tese minoritária: se se tratar de um bem público dominical, ou seja, desafetado, essa imprescritibilidade deveria ser relativizada por conta do direito de moradia, dignidade humana. Seria possível a usucapião de bens públicos dominicais. Posição não adotada pelo STF mas positiva para a Defensoria Pública. A não onerabilidade – não cabe garantia real do bem público – portanto não cabe hipoteca, penhor, anticrese em relação aos bens públicos. Art. 1420 do CC – só é possível dar em garantia os bens que podem ser alienados. Se os bens públicos não podem ser em regra ser alienados não poderão tampouco serem dado em garantia.

n Responsabilidade civil das autarquias: objetiva, ou seja, não depende da comprovação de culpa. Fundamento: art. 37, § 6º da CF – as pessoas jurídicas de direito público e privada que prestam serviços públicos respondem objetivamente. n Prerrogativas: 1) prerrogativa patrimonial - autarquias não podem ser penhoradas, 2) prerrogativas tributárias – o texto constitucional garante imunidade tributária para as autarquias (art. 150, VI, a da CF); 3) prerrogativas processuais – autarquia se insere como Fazenda Pública e no NCPC (art. 183) a autarquia tem prazos dobrados para qualquer manifestação processual, inclusive para contestar em juízo. Agências executivas x agências reguladoras x associações públicas n Agência executiva: fundamento está nos arts. 51 e 52 da lei 9649/98. A partir destas normas, o Poder Executivo poderá qualificar como agência executiva a autarquia ou fundação que tiverem planos de desenvolvimento e que celebram com o ente federado “contrato de gestão”. Esse contrato, de acordo com o art. 37, § 8º, terá metas, prazos e de outro lado essa agência executiva vai ter maior autonomia gerencial, orçamentária, financeira.

n n Agências reguladoras – rótulo que também vai ser dado as autarquias. Para agencia executiva, o rótulo é dado por decreto a uma autarquia ou fundação. Já na agencia reguladora, o rótulo deve ser dado diretamente por lei! As autarquia tem sido chamadas de agencia reguladora pela sua própria lei de criação. Funções: a agencia executiva deve cumprir as metas dentro dos prazos que são colocadas no contrato de gestão. Então a agência vai executar metas. Por outro lado, a agência reguladora executa além de atividades administrativas clássicas, exerce poderes normativos (agencia reguladora baixa normas), exerce atividades judicantes na via administrativa (entre consumidores, concessionários de serviços públicos). Tem um aspecto regulador. n Associação pública foi previsto na lei de consórcio público (lei 11. 107/2005). Trata do contrato celebrado entre entes federativos para fins comuns. E nessa lei, principalmente no art. 6 o, vai dizer que esses entes federados, depois de celebrar o contrato de consórcio, eles deverão criar uma pessoa jurídica específica, nova, e essa pessoa jurídica vai ter a incumbência de gerir o consórcio público. Essa associação pública é uma espécie de autarquia porque: 1) a própria lei de consórcio público alterou o Código Civil e quando elenca as pessoas de direito público, fala das autarquias, “inclusive as associações públicas”, 2) associação pública tem características parecidas às autarquias; 3) o decreto que regulamenta o consórcio diz que a associação pública é uma autarquia.

Empresas públicas e sociedades de economia mista n São empresas estatais que possuem características parecidas. Com exceção de três diferenças, todas as demais características são comuns. n n n Empresas estatais significam que as entidades ainda que sejam pessoas jurídicas de direito privado, são controladas total ou grande parte pelas ações do Estado! Lei 13303/2016 – apelidada das leis das estatais – trata dentre outros aspectos sobre a organização interna das estatais, como vai ser composto o conselho de administração, além disso a lei traz normas específicas sobre contratações e também vai tratar de aspectos de controle. Conceito do gênero “empresa estatal”- são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização legal e integrantes da Administração Pública indireta que vão prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas. Exemplos de empresas públicas: “BNDES”, ECT e sociedades de economia mista: Banco do Brasil, Petrobrás.

Empresas públicas e sociedades de economia mista n Conceitos trazidos pela Lei 13303/2016: Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. n n Três diferenças entre empresa pública e sociedade de economia mista: 1) Composição societária – empresa pública composta por sócios da Adm. Pública Direta e Indireta. Não podem ser sócios particulares. Sociedade de economia mista pode ter sócios tanto da Administração Direta ou Indireta como particulares. Ex: Petrobrás.

n n 2) Forma societária – Empresa pública pode ter qualquer forma societária, inclusive empresa pública unipessoal (uma exceção a regra geral do Direito Societário). Ex: Caixa Econômica Federal. A sociedade de economia mista só pode ter uma única forma societária que é a da sociedade anônima. 3) Foro processual – compete processar e julgar as empresas públicas federais controladas pela União a Justiça Federal (art. 109, I da CF). As demais empresas públicas estaduais e municipais serão julgadas por justiça estadual. Toda e qualquer sociedade de economia mista será julgada por justiça estadual, independente de ser federal, estadual ou municipal. Exceção: hipótese em que a União Federal intervém no feito, a competência passa a ser da justiça federal. Características comuns de todas as empresas estatais: 1) A criação das empresas públicas e das sociedades de economia mista dependem de uma lei autorizativa. Atenção!! Lei cria autarquia e AUTORIZA a criação de empresas públicas e sociedade de economia mista. A lei autorizativa é de iniciativa do chefe do executivo. Art. 37, XIX da CF c/c art. 61, § 1 o da CF

2) Objeto da empresa estatal: as empresas estatais podem prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas. No que toca a estatal que vai explorar a atividade econômica, por ser uma atividade privada, a estatal econômica para ser criada deve atender as exigências do art. 173 da CF (o Estado só poderá criar uma empresa estatal para atividade econômica e concorrer com o mercado se, e somente se, houver a presença do interesse coletivo relevante ou o imperativo nacional). 3) Regime de pessoal: as empresas estatais são pessoas de direito privado e o regime de pessoal é o celetista. Há algumas peculiaridades: ao contrário de um empregado qualquer, o empregado estatal tem que ter passado por um concurso público. Também não podem acumular com outras funções, salvo as exceções constitucionalmente admitidas. A empresa estatal recebe a remuneração e se submete ao teto do salario. Exceção: art. 37, § 9 o da CF: se for uma estatal não dependente do orçamento para custeio das suas atividades, ela NÃO precisa se submeter ao teto. A maioria da doutrina e jurisprudência entende que a demissão do empregado deve ser motivada e a razão é o princípio da impessoalidade. A obrigatoriedade do concurso faz com que o rompimento também tenha que observar a impessoalidade.

4) Patrimônio – regra prevista no Código Civil, art. 98, são bens públicos os bens da pessoa pública e são bens privados os bens da pessoa privada. Consequência: por serem bens privados, eles não possuiriam as mesmas prerrogativas dos bens públicos. Bem de empresa pública e de sociedade de economia mista, em regra, é penhorável. Segundo a doutrina majoritária, os bens são privados, salvo quando estiverem diretamente ligados à prestação de serviço público (fundamento: princípio da continuidade). Bem de empresa pública prestadora de serviço público, em regra, é penhorável; somente são impenhoráveis os que estiverem diretamente ligados à prestação de serviço público. Tratamento diferenciado à ECT: empresa pública que presta serviço postal com exclusividade; tratamento de Fazenda Pública (ADPF 46) - os bens da ECT são públicos e, portanto, impenhoráveis, independentemente de estarem ligados diretamente à prestação de serviço público. 5) Responsabilidade Civil – as estatais respondem pelos danos realizados contra terceiros. No caso de empresa estatal que presta serviço público, a responsabilidade civil será objetiva, por força do art. 37, § 6 o , da CF. Por outro lado, a empresa estatal que presta atividade econômica terá responsabilidade subjetiva. Mas se for caso de relação de consumo, aplica -se o CDC e passa a ser responsabilidade objetiva.

6) Tribunal de Contas – STF por muito tempo entendeu que o Tribunal de Contas não deveria controlar as estatais. Hoje prevalece que o STF tem afirmado que os tribunais de contas devem controlar as estatais, com base no art. 71, II. Qualquer dano a estatal terá reflexo ao patrimônio público, o que justifica um maior controle das estatais, não importando se for de serviço público ou atividade econômica. 7) Imunidade tributária – STF fez distinção entre estatal que presta serviço público e estatal que explora atividade econômica. O STF tem entendido que para as estatais econômicas que atuam um regime de concorrência, não caberia imunidade tributária. Ao contrário, o STF entendeu que a estatal que explora serviços públicos teria imunidade tributária. Ex: imunidade tributária da Infraero, ECT (Empresa de Correios e Telégrafos). Se uma empresa estatal explora uma atividade econômica, não tem imunidade tributária. 8) Falência –a lei de falências exclui a empresa pública e a sociedade de economia mista da falência, porque as empresas estatais só poderiam ser extintas por autorização legal. Carvalhinho: o art. 2 o quando exclui as estatais de falência, serão só aquelas que prestam serviços públicos. E em conformidade com a Constituição, a estatal que explora atividade econômica tem que falir, já que deve ter o mesmo tratamento da empresa privada. A lei não pode excluir o que a Constituição diz em seu art. 173.

Fundações estatais 1) Conceito – a discussão quanto a natureza jurídica das fundações. STF por muito tempo entendeu que o Estado pode criar fundação tanto como pessoa de direito público como pessoa de direito privado. E se criar pessoa pública teremos algumas características. ATENÇÃO: existem duas espécies de fundações: as estatais, que são públicas, e as privadas, que são reguladas pelo Código Civil. As fundações estatais podem ser de pessoa jurídica de direito público ou pessoas jurídicas de direito privado. A fundação de direito público ela é igual a uma autarquia e por essa razão recebe o nome de fundação autárquica ou autarquia fundacional – portanto se aplica integralmente todas as características da autarquia. 2) Criação – fundação estatal de direito público é igual autarquia – portanto é criada por lei específica de iniciativa do chefe executivo. E a fundação estatal de direito privado, vai ser criada por lei AUTORIZATIVA, que também será de iniciativa do chefe do executivo. 3) Objeto – nas duas fundações criadas pelo Estado, seja uma fundação pública ou privado, teremos atividades não lucrativas;

4) Regime de pessoal – separar fundação estatal de direito público = autarquia, ou seja, estatutário. Fundação estatal de direito privado, regime pessoal celetista; 5) Patrimônio – fundação estatal público igual a autarquia, portanto são bens públicos. Fundação estatal de direito privado, serão bens privados. 6) Responsabilidade civil – o tratamento é uniforme. Tanto na fundação estatal do direito público como do direito privado, a responsabilidade será objetiva, por força do art. 37, § 6 o da CF. 7) Prerrogativas – tratamento uniforme, ou seja, as fundações estatais de direito público terão as prerrogativas processuais típicas da Fazenda Pública, prerrogativa tributária para fundação e valerá tanto para fundação estatal de direito público como de direito privado. Por que? Porque o art. 150, § 2º da CF estende a imunidade para as autarquias e as fundações. 8) Controle – não se aplica a regra do Código Civil que determina que o ato constitutivo da fundação seja aprovada pelo Ministério Público. Esta regra se restringe as fundações privadas. A manifestação do MP para a criação da estatal não existe, por ser uma violação da autonomia dos entes para a criação das fundações.

(FCC – DPSP/ 2012) As fundações de direito público, também denominadas autarquias fundacionais, são instituídas por meio de lei específica e a) seus agentes não ocupam cargo público e não há responsabilidade objetiva por danos causados a terceiros. b) procedimento licitatório, na forma da lei. c) seus atos constitutivos devem ser inscritos junto ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, definindo as áreas de sua atuação. não possuem executoriedade. e) seu regime tributário é comum sobre o patrimônio, a renda e os serviços relacionados às suas finalidades essenciais.

(FCC – DPSP/ 2012) As fundações de direito público, também denominadas autarquias fundacionais, são instituídas por meio de lei específica e a) seus agentes não ocupam cargo público e não há responsabilidade objetiva por danos causados a terceiros. Fundamento: fundaçoes de direito público são autarquias. Aplicação do art. 37, § 6º da CF.