OSSERVATORIO CODICE AMBIENTE Responsabilit delle imprese energie rinnovabili

OSSERVATORIO CODICE AMBIENTE Responsabilità delle imprese, energie rinnovabili e gestione dei rifiuti: aggiornamento normativo Milano, 23 maggio 2011 L'estensione della responsabilità amministrativa delle imprese ai reati ambientali avv. Mara Chilosi B&P Avvocati, Milano Largo Guido Donegani, 2 mara. chilosi@buttiandpartners. com Tel. 02/65560496

La responsabilità amministrativa dell’Ente Il D. lgs. 231/01 prevede la responsabilità amministrativa dell’Ente – al cui accertamento, nell’ambito del giudizio penale, consegue la comminazione di sanzioni interdittive e pecuniarie – correlata e conseguente alla commissione, nell’interesse o a vantaggio dell’Ente medesimo, di determinati reati (cd. “reati presupposto”). I reati rispetto al quale sussiste questa forma di responsabilità possono essere commessi da parte di due categorie di soggetti: 1. gli “apicali”, definiti dall’art. 5, c. 1, lett. a) D. lgs. 231/01 come «persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso» (rilevano i rapporti di gruppo fra imprese, anche con imprese estere, ed i rapporti di fatto) 2. i “sottoposti”, definiti dall’art. 5, c. 1, lett. b) D. lgs. 231/01 come «persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a)» . Tali soggetti non sono necessariamente dipendenti, bastando, a qualificarli tali, la circostanza che abbiano ricevuto un incarico da un soggetto in posizione apicale (fornitori, consulenti)

Responsabilità amministrativa e ambiente • Tra i reati presupposto non figurano, allo stato attuale, quelli previsti dalla normativa ambientale. • In generale, le sanzioni previste in materia ambientale non appaiono – per diversi motivi, legati soprattutto ai modelli sanzionatori adottati – sufficientemente efficaci ai fini della effettiva tutela del bene giuridico “ambiente” • La discussione in tema tutela penale dell’ambiente: – – – Proposte di inserimento nel Codice Penale dei delitti contro l’ambiente Convenzione di Strasburgo del 4/11/98 Direttiva 2008/99/CE del 19/11/2008 (da adottarsi entro il 26/12/2010) Legge delega 300/2000 Legge comunitaria 2009

Lo Schema di decreto legislativo del 7/4/2011 Approvato dal Cd. M del 7 aprile u. s. , lo Schema, in attuazione della delega contenuta nella legge Comunitaria 2009 (art. 19): • Modifica il Codice penale, introducendo due nuove fattispecie di reato in attuazione della Direttiva 2008/99/CE, ossia quella di Uccisione, distruzione, prelievo o possesso di esemplari di specie animali o vegetali selvatiche protette (art. 272 -bis) e quella di Danneggiamento di habitat (art. 733 bis) • Modifica il D. lgs. 231/2001, introducendo, tra i reati presupposto della responsabilità amministrative degli Enti, i reati ambientali (art. 25 -decies)

Reati ambientali inclusi nello Schema • Nuovi reati di cui agli artt. 272 -bis e 733 -bis c. p. • Reati previsti dalla normativa IPPC (art. 29 -quattordecies D. lgs. 152/2006) • Reati previsti dalla normativa sugli scarichi di acque reflue (art. 137 D. lgs. 152/2006) • Reati previsti dalla disciplina generale sui rifiuti (artt. 256, 257, 258, 259, 260, 260 -bis D. lgs. 152/2006) • Reati previsti dalla normativa sulle emissioni in atmosfera (art. 279 D. lgs. 152/2006) • Reati previsti dalla L. 150/1992 sul commercio di specie animali e vegetali protette e di mammiferi e rettili pericolosi • Reati previsti dalla L. 549/1993 recante misure a tutela dell’ozono stratosferico e dell’ambiente • Reati previsti dal D. lgs. 202/2007 sull’inquinamento provocato dalle navi

Problematiche poste dallo Schema • Eccessiva severità relativamente alla inclusione, fra i reati presupposto, e con la previsione di sanzioni interdittive, anche di fattispecie contravvenzionali, concernenti violazioni formali e comunque indipendenti dalla potenzialità lesiva per l’ambiente o la salute umana, soprattutto tenendo conto che la Direttiva 2008/99/CE prevede che la tutela penale dell’ambiente si estenda alle attività «illecite» e «poste in essere intenzionalmente o quanto meno per grave negligenza» • Violazione dei principi di adeguatezza e proporzionalità (richiamati anche nell’art. 19 della L. comunitaria 2009 quali “principi e criteri direttivi specifici” di esercizio della delega) in relazione all’introduzione, tra i reati presupposto, di fattispecie punite in maniera meno grave di altre che invece sono escluse dal “catalogo” (es. art. 255, comma 3 vs art. 256, comma 1 lett. a) D. lgs. 152/2006; art. 137, c. 5 primo periodo vs art. 137, c. 5 ultimo periodo): incostituzionalità?

Problematiche poste dallo Schema • Problematiche connesse alla natura del richiamo a sanzioni incluse tra i reati presupposto contenuto in disposizioni sanzionatorie previste in norme speciali non espressamente richiamate e spesso riferite a condotte diverse (es. richiamo all’art. 256 D. lgs. 152/2006 contenuto nell’art. 16 del D. lgs. 36/2003 relativo alla violazione dei criteri di accettabilità dei rifiuti in discarica) • Problematiche connesse al soggetto responsabile della violazione (es. art. 137, c. 6) • Presenza di “grandi assenti” rispetto alle infrazioni contemplate dalla Direttiva 2008/99/CE • Assenza di un richiamo ai Sistemi di gestione ambientale (ISO 14001, EMAS) similare a quello contenuto nell’art. 30, comma 5 D. lgs. 81/08 relativamente ai reati colposi di omicidio e lesioni personali commessi con violazione delle regole antinfortunistiche

I “grandi assenti” DIRETTIVA 2008/99/CE • Art. 256, c. 2 e art. 255, c. 3 D. lgs. 152/2006, illecito abbandono di rifiuti (sorprendente soprattutto in relazione all’art. 192, c. 4) • Art. 19 D. lgs. 133/2005, violazioni relative alla conduzione di impianti di incenerimento di rifiuti • Art. 16 D. lgs. 36/2003, violazioni relative ai criteri di accettabilità dei rifiuti in discarica • Art. 10 D. lgs. 209/1999, violazioni relative ai divieti di utilizzo ed agli obblighi di decontaminazione e smaltimento di apparecchiature contenenti PCB-PCT • Art. 27 D. lgs. 334/1999, violazioni relative agli impianti a rischio di incidente rilevante • Art. 13 D. lgs. 209/2003, violazioni relativa alla gestione dei veicoli fuori uso CODICE PENALE • Art. 434 c. p. , Disastro ambientale • Art. 635 c. p. , Danneggiamento

Il Modello ex D. lgs. 231/2001 L’Ente va esente da responsabilità quando: 1. Coloro che hanno commesso uno dei cd. reati presupposto, devono aver agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi 2. L’Ente ha adottato ed efficacemente attuato un Modello di organizzazione e gestione idoneo a prevenire reati della medesime specie di quello in concreto verificatosi. Il regime è differente a seconda che il reato sia stato commesso da un soggetto in posizione apicale (art. 6 D. lgs. 231/01) piuttosto che da un soggetto in posizione subordinata (art. 7 D. lgs. 231/01). Indubbiamente la posizione dell’Ente è più facile se il reato è commesso dai sottoposti.

Il Modello ex D. lgs. 231/2001 Caso 1: reati commessi dagli apicali Art. 6 d. lgs. 231/01: l’Ente non risponde se prova che (con inversione dell’onere probatorio) a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, Modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi (è peraltro prevista la adozione tardiva del “modello riparatore”, con effetti sul regime sanzionatorio) b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento e' stato affidato a un Organismo dell’Ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i Modelli di organizzazione e di gestione; d) non vi e' stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b).

Il Modello ex D. lgs. 231/2001 Caso 2: reati commessi dai sottoposti Art. 7 d. lgs. 231/01: l’Ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza, a meno che l’Ente, prima della commissione del reato, abbia già adottato ed efficacemente attuato un Modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

La natura e le caratteristiche del modello Art. 6, c. 2 d. lgs. 231/01: il Modello è idoneo, efficace ed adeguato se una valutazione ex ante da compiersi rispetto ai reati della stessa specie dimostra che: 1. è fondato sulla analisi/mappatura dei rischi 2. individua ex ante, come reato potenziale, quello che poi, in concreto, si è realizzato tramite l’aggiramento del Modello 3. individua specifiche misure e protocolli di controllo, che riguardino tanto lo svolgimento delle attività aziendali, quanto le modalità di controllo da parte dell’Od. V 4. individua modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati 5. prevede puntuali registrazioni e obblighi di informazione 6. stabilisce un sistema disciplinare per la violazione di misure, protocolli, obblighi di informazione e registrazione 7. è conforme alle Linee Guida adottate dalle Associazioni di Categoria (presunzione di idoneità)

La natura e le caratteristiche del modello Art. 7 d. lgs. 231/2001 il Modello è idoneo, efficace e adeguato se 1. 2. 3. prevede «misure idonee a garantire lo svolgimento dell'attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio» richiede «a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso [Modello] quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attività» applica il Sistema disciplinare.

La natura e le caratteristiche del modello Il Modello ha carattere esimente quando: 1. disciplina la formazione dei soggetti apicali e dei dipendenti in merito alle attività ad essi attribuite e al Modello stesso 2. prevede l’effettuazione di controlli a sorpresa sulle attività sensibili 3. istituisce un Od. V dell’Ente indipendente e dotato di autonomi poteri ispettivi (Regolamento), composto da persone professionalmente competenti e qualificate (cv), autonome rispetto alle figure controllate (organigramma/contratto), non soggette a condizionamenti e/o a conflitti di interesse (rinnovo della carica/altri rapporti di consulenza/rapporti di parentela), dotate di adeguati requisiti di onorabilità (incensurate) Cfr. GIP TRIB. MI 20/9/04

Grazie per l’attenzione