Operazioni straordinarie Prima parte Problemi di agency Fusioni
Operazioni straordinarie Prima parte
Problemi di agency • Fusioni e altre modificazioni dell’atto costitutivo • Alienazioni di cespiti sociali di rilevante entità • Operazioni sul capitale sociale
Disciplina • Limiti ai poteri degli amministratori • Intervento dell’assemblea dei soci • Vincoli di altro genere
Operazioni straordinarie • Operazioni di notevole dimensione in rapporto al valore dell’impresa: l’intervento legislativo migliora la qualità del processo decisionale della società • Valutazione di carattere non eccessivamente specialistico: utilità del controllo legale sui poteri del cda in relazione ad operazioni assimilabili ad un investimento • Conflitto di interessi potenziale: in particolare nelle situazioni di periodo finale (end game), tale da compromettere gli incentivi a perseguire l’interesse degli azionisti
Quali sono le operazioni straordinarie? • Modificazioni organiche della struttura della società (es. fusioni e scissioni) • Alienazione di cespiti sociali • Operazioni sul capitale
Freeze out • Utilizzo delle operazioni straordinarie per escludere le minoranze • Ragioni di efficienza: 1) Eliminazione dei cronici conflitti di interesse nei rapporti intragruppo 2) Permettono di dismettere partecipazioni non altrimenti liquidabili sul mercato 3) Incentivano i soci di controllo ad effettuare nuovi investimenti
Fusioni e altre modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto • Competenza dell’assemblea dei soci su operazioni quali fusione, scioglimento anticipato in tutti gli ordinamenti • Competenza dell’assemblea dei soci a deliberare operazioni di scissione, trasformazione di società in alcuni ordinamenti (es. ord. tedesco e italiano)
Conflitto tra manager e azionisti • Differenze di disciplina nel modo in cui: • vengono regolamentate le fusioni e le scissioni • Vengono specificate le norme organizzative da inserire inderogabilmente nell’atto costitutivo
Fusioni • Effetto: far confluire l’intero patrimonio delle società partecipanti alla fusione in un’unica società • Fusione per incorporazione: la società incorporante (surviving company) assorbe una o più società (merger) • Fusione mediante costituzione di nuove società: la società di nuova costituzione (emerging company) andrà a sostituirsi alle società partecipanti alla fusione (consolidation) • Vicenda modificativa dell’atto costitutivo (dottrina italiana) • Estinzione della società incorporata o delle società preesistenti (punto dubbio) • I soci preesistenti diventano soci della società incorporante o della nuova società
Disciplina UE in tema di fusioni • Terza direttiva societaria (Direttiva 78/855/CEE dell’ 8 ottobre 1978) rifusa nel testo consolidato di cui alla direttiva 2011/35/UE del 5 aprile 2011 e successiva direttiva 2017/1132/UE del 14 giugno 2017 • Necessità di tutelare i soci, i creditori, i lavoratori e i terzi • Riguarda le società per azioni • La direttiva può non essere applicata alle società cooperative, nonché alle società in via di incorporazione o di estinzione che sono interessate da una procedura di fallimento, di concordato o da altre procedure affini • 2 modalità di fusione: incorporazione o costituzione di nuova società
Fusione per incorporazione • Operazione con la quale una o più società, tramite uno scioglimento senza liquidazione, trasferiscono ad un’altra l’intero patrimonio attivo e passivo mediante l’attribuzione agli azionisti della o delle società incorporate di azioni della società incorporante e, eventualmente, di un conguaglio in danaro non superiore al dieci per cento del valore nominale delle azioni attribuite o, in mancanza di valore nominale, della loro parità contabile (ex art. 3 terza direttiva: art. 3 direttiva 2011/35/UE; art. 89 direttiva 2017/1132/UE)
Fusione mediante costituzione di nuova società • Operazione con la quale più società, tramite il loro scioglimento senza liquidazione, trasferiscono ad una società che esse costituiscono l’intero patrimonio attivo e passivo mediante l’attribuzione ai loro azionisti di azioni della nuova società e, eventualmente, di un conguaglio in danaro non superiore al dieci per cento del valore nominale delle azioni attribuite o, in mancanza di valore nominale, della loro parità contabile (ex art. 4 terza direttiva: art. 4 direttiva 2011/35/UE; art. 90 direttiva 2017/1132/UE)
Quorum assembleari • Quorum non inferiore a due terzi dei voti attribuiti ai titoli rappresentati in assemblea (o in alternativa: la maggioranza del capitale, purché sia rappresentata in assemblea la maggioranza del capitale sociale): ex art. 7 III direttiva: art. 7 direttiva 2011/35/UE; art. 93 direttiva 2017/1132/UE • Germania: § 65 per la AG e § 50 Umwandlungsgesetz per la Gmb. H richiedono maggioranza di ¾ del capitale sociale rappresentato in assemblea salvo quorum più elevato stabilito dall’atto costitutivo • Francia: quorum richiesto per le modifiche dello statuto (L. 236 -2 e L. 223 -30 Code de commerce per la Sarl: ¾ delle quote; L. 22596 per la Sa: maggioranza di due terzi delle azioni munite di diritto di voto e la presenza di tanti soci che rappresentano almeno un quarto o, in seconda convocazione, un quinto, delle azioni con diritto di voto)
• Italia: quorum richiesto per le modifiche dello statuto o dell’atto costitutivo (artt. 2502 e 2368 c. c. : più della metà del capitale sociale; nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: quorum costitutivo: metà del capitale sociale; quorum deliberativo: 2/3 del capitale sociale rappresentato in assemblea) • UK: 75% del valore del capitale, valevole sia per le fusioni, che per le scissioni e per le operazioni correlate (sect. 907 e 922 CA) • USA: maggioranza delle azioni in circolazione (§ 11. 04 RMBCA: § 251 DGCL), il che in concreto si traduce nel 70 per cento o più delle azioni che esprimono il voto in assemblea
Eccezioni alla obbligatorietà della deliberazione assembleare • • 1) 2) 3) 4) 5) 6) Operazioni della controllante che già possiede una quota elevata del capitale sociale della controllata (ragioni di carattere fiscale). Il voto non è necessario per il basso valore dell’operazione. Esempi: Ue: art. 27, III direttiva; art. 27, direttiva 2011/35/UE (90% o più) art. 113 direttiva 2017/1132/UE Germania: 90% del capitale detenuto da una AG (§ 62 Unwandlungsgesetz) Usa: società incorporante controllante direttamente o indirettamente la totalità del capitale della controllata (§ 251 (g) DGCL); ovvero l’ammontare delle azioni emesse o da emettere in base al piano non eccede il 20% di quelle esistenti (§ 251(f) DGCL) UK: totalità delle azioni detenute (sect. 917 CA) Italia: totalità delle azioni o quote – deliberazione degli organi amministrativi se previsto nell’atto costitutivo o statuto (art. 2505 c. c. ); Francia: totalità delle azioni, ma una minoranza di azionisti detentrice di almeno il 5% può chiedere al Tribunale la nomina di un mandataire con il compito di convocare l’assemblea generale della società incorporante (L. 236 -11 Code de commerce)
Valutazione da parte di esperti indipendenti (trusteeship strategy) • Relazione di un esperto che valuti la congruità del rapporto di cambio (ex art. 10 III direttiva: art. 10 direttiva 2011/35/UE) • Francia (artt. L. 236 -10 e 236 -23 Code de commerce, rispettivamente per la SA e la SARL) • Germania (§ 9 Umwandlungsgesetz) • Italia (art. 2501 -sexies c. c. ) • Usa: acquisizione di pareri di congruità (fairness option) da parte di banche di investimento: caso Smith v. Van Gorkom (Del. 1988) • Tutte strategie volte ad aumentare la qualità del processo decisionale
Obblighi procedurali • Germania, Italia e Francia: dettagliata disciplina al fine di salvaguardare i diritti di decisione degli azionisti • Italia, con possibilità di esonero (art. 2505 -bis c. c. ) • UK, con possibilità di esonero (sect. 915 ss. CA) • USA, con possibilità di esonero (§ 253 DGCL)
Controllo giudiziario • Controllo giudiziario rigido sul rispetto delle procedure articolate dalla legge negli ordinamenti continentali • Controllo giudiziario sulla fairness da parte delle corti USA • Controllo giudiziario meno rigido da parte delle corti UK
Fusione transfrontaliera • Diritto internazionale privato: sono ammesse le fusioni fra società con sede in Italia e società o enti con sede in altri Stati (cd. Fusioni transfrontaliere), a condizione che tali operazioni siano poste in essere conformemente alle leggi degli Stati interessati. Criterio distributivo: deve essere rispettata sia la legge italiana, sia la legge dello Stato cui è soggetta la società straniera (art. 25, comma 3, l. 31. 5. 1995, n. 218). Delicati problemi interpretativi. • Diritto Ue: fusione transfrontaliera intracomunitaria: direttiva 2005/56/CEE (e v. ora direttiva 2017/1132/UE), attuata nel nostro ordinamento con dlgs. 30. 5. 2008, n. 108, applicabile non solo alle fusioni di società capitali intra-UE ma anche extra UE (fusione tra due società appartenenti a due paesi UE ed una terza società non appartenente a paese UE) • Partecipazione di società in cui i lavoratori hanno il diritto di partecipare alla gestione. La società risultante dalla fusione dovrà prevedere forme di partecipazione dei lavoratori alla gestione solo se la società in cui preesistevano tali forme di partecipazione occupava un rilevante numero di lavoratori (oltre 500 unità nei sei mesi precedenti la pubblicazione del progetto): rinvio agli accordi collettivi nazionali o in mancanza trova applicazione la disciplina della società europea.
Scissione • Operazione attraverso la quale una società assegna il suo patrimonio a due o più società, una delle quali può essere la stessa società che si scinde, con attribuzione agli azionisti della società scissa delle azioni delle società beneficiarie. • Differenza con altre operazioni: es. : non costituisce scissione il c. d. scorporo (attribuzione delle azioni o quote della società beneficiaria alla stessa società scissa; assoggettamento alla disciplina dei conferimenti in natura) • Assenza di disciplina negli Usa • Libertà se prevedere o meno la scissione negli ordinamenti UE. In caso positivo, obbligo di seguire la VI direttiva societaria (direttiva 82/891/CEE: ma v. ora la direttiva 2017/1132/UE)
La scissione è un’operazione straordinaria? • Operazione di dimensioni minori rispetto alla fusione (riorganizzazione di assets esistenti) • Rischio minore di conflitto di interessi (è facile valutare se una scissione pregiudichi o meno i diritti degli azionisti; non si verificano i problemi di end game tipici della fusione
VI direttiva societaria (891/82/CEE; 2017/1132/UE) • Giustificazione: necessità di evitare elusioni della disciplina armonizzata in tema di fusione (considerando n. 4) a causa delle somiglianze tra le operazioni • Due procedimenti di scissione: 1) Scissione mediante incorporazione: 2) Scissione mediante costituzione di nuova società
Scissione mediante incorporazione operazione con la quale una società, tramite uno scioglimento senza liquidazione, trasferisce a più società l’intero patrimonio attivo e passivo mediante l’attribuzione agli azionisti della società scissa di azioni delle società beneficiarie dei conferimenti risultanti dalla scissione e eventualmente di un conguaglio in danaro non superiore al 10% del valore nominale delle azioni attribuite o, in mancanza di valore nominale, del loro equivalente contabile (art. 2 sesta direttiva; 136 direttiva 2017/1132/UE)
Scissione mediante costituzione di nuove società operazione con la quale una società, tramite il suo scioglimento senza liquidazione, trasferisce a più società di nuova costituzione l’intero patrimonio attivo e passivo mediante l’attribuzione alla società scissa di azioni delle società beneficiarie e, eventualmente, di un conguaglio in danaro non superiore al 10% del valore nominale delle azioni attribuite o, in mancanza di valore nominale, del loro equivalente contabile (art. 21 sesta direttiva; art. 155 direttiva 2017/1132/UE)
Termine della procedura di scissione (art. 17 sesta direttiva; art. 151 direttiva 2017/1132/UE) • Trasferimento dell’intero patrimonio attivo e passivo di una società a favore delle società beneficiarie, in base alle parti loro attribuite nel progetto di scissione • Gli azionisti della società scissa diventano azionisti di una o delle società • La società scissa si estingue
Disciplina francese e tedesca • La scissione riguarda l’intera totalità del patrimonio • Possibilità di elusione della disciplina mediante forme giuridiche alternative: cessione di singoli cespiti o passività (soprattutto in Germania)
Disciplina italiana • La scissione può anche riguardare solo parte del patrimonio a favore di una o più società (c. d. scissione parziale)
Usa • Competenza del cda per le operazioni di divisione • Differenze tra operazioni di spin-off, split-off e split-up • Spin-off: una corporation conferisce assets ad un’altra corporation controllata di nuova formazione, in cambio di uno stock di azioni. Lo stock di azioni è distribuito pro-quota agli azionisti • Split-off: una corporation conferisce assets ad un’altra corporation controllata di nuova formazione, in cambio di uno stock di azioni. Lo stock è distribuito ad uno i più azionisti della prima in cambio di quello della prima società • Split-up: una corporation conferisce tutti i suoi assets a due o più corporations controllate, in cambio di uno stock distribuito agli azionisti della prima nel corso della liquidazione
Caratteristiche dell’atto costitutivo Flessibilità Impegni costituzionali Pubblicità Modificabilità in tutti gli ordinamenti mediante procedimenti speciali senza bisogno di approvazione unanime da parte dei soci. Le modifiche si considerano come operazioni straordinarie • Vincolano tutti i soci, anche quelli futuri • •
Contenuto minimo obbligatorio dell’atto costitutivo • Inserimento in tutti gli ordinamenti di dati essenziali nell’atto costitutivo (es. numero di azioni di cui è autorizzata l’emissione, valore nominale, etc. e ogni altra previsione non in contrasto con la legge) • In genere: maggiori sono i dati da inserire nell’atto costitutivo, più rigorosa è la procedura da seguire per la modifica
Differenze ordinamenti europei e usa • Differenze di contenuto tra atto costitutivo e statuto (bylaws) • Es. Dettagli della struttura consiglio di amministrazione (inserimento nell’atto costitutivo e modifica mediante deliberazione negli ordinamenti europei/inserimento delle previsione negli statuti e modifica da parte del cda negli ordinamenti usa) • Obbligo di indicare il capitale sociale sottoscritto nell’atto costitutivo (solo negli ordinamenti europei)
Modificazioni dell’atto costitutivo • Competenza assemblea • Protezione degli azionisti rispetto agli aspetti essenziali resi stabili dall’inserimento nell’atto costitutivo
Differenze USA e UE • Delaware law: la modifica deve essere necessariamente proposta ed approvata dal board e successivamente ratificata dalla maggioranza delle azioni emesse (veto bilaterale: § 242 DGCL) • Paesi UE: la modifica deve essere approvata da una maggioranza rafforzata, senza necessità di iniziativa del board (veto della minoranza: es. art. 2365 c. c. ) • Differenze che riflettono la diversa struttura proprietaria
Conflitto tra azionisti di maggioranza e azionisti di minoranza • Strategie di protezione: 1) Exit strategy 2) Decision right 3) Trusteeship • Combinazione di strategie a seconda che 1) Le operazioni straordinarie non coinvolgono gli azionisti di controllo come controparte 2) Le operazioni straordinarie coinvolgono i soci di controllo come controparte
Operazioni straordinarie che non coinvolgono gli azionisti di controllo • Reward strategy (parità di trattamento) • Maggioranza qualificata per l’approvazione delle operazioni straordinarie (potere di veto) • Trusteeship strategy (USA: l’impulso all’avvio dell’operazione avviene dal cda) • Exit strategy • Rimedi invalidatori • Rimedi risarcitori
Discipline del trusteeship • Usa: § 251 DGCL (“The board of directors of each corporation which desires to merge or consolidate shall adopt a resolution approving an agreement of merger or consolidation and declaring its advisability”). • Giappone: art. 399 -13 Company Act • Italia: art. 2367, comma 3, c. c. (“La convocazione su richiesta dei soci non è ammessa per argomenti sui quali l’assemblea delibera su proposta degli amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta”): art. 126 -bis, comma 3, t. u. f. (“L’integrazione dell’ordine del giorno non è ammessa per gli argomenti sui quali l’assemblea delibera, a norma di legge, su proposta dell’organo di amministrazione o sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta, diversa da quelle indicate all’art. 125 -ter, comma 1”).
Ratio del trusteeship • Assenza di adeguate informazioni in capo ai soci • Possibile presenza di conflitti di interesse • Riparto di competenze in grado di risolvere gli errori reciproci: ciascuno dei due organi può correggere gli errori dell’altro
Exit strategy • Appraisal remedy in Usa e Giappone: diritto di ottenere una valutazione giudiziale del valore delle loro azioni e di vendere le stesse alla società al giusto valore (fair value) di stima calcolato dalla Corte • Diritto di recesso
Appraisal remedy in Usa • Origine storica: passaggio dalla regola dell’unanimità a quella della maggioranza per le modificazioni fondamentali della società: appraisal remedy come quid pro quo per la perdita del diritto di veto (compensazione) • Utilizzo del rimedio nelle c. d. cash-out merger (o freeze-out merger): • caso Cede & Co. v. Technicolor, Inc. 155 (Del. 1988), dove la Corte Suprema del Delaware defini il diritto di appraisal come un“[. . . ] legislative remedy intended to provide shareholders dissenting from a merger on grounds of inadequacy of the offering price with a judicial determination of the intrinsic worth (fair value) of their shareholding [. . . ]”. • Usa: Capitolo 13 RMBCA: Appraisal Rights (collegato a varie operazioni di modifiche fondamentali: merger transaction, sale of assets transaction, share exchange, certain amendments to a corporation’s certificate of incorporation); • § 262 DGLC (riconosciuto solo per le fusioni: merger or consolidation)
Disciplina del Delaware • § 262 DGCL: a) Any stockholder of a corporation of this State who holds shares of stock on the date of the making of a demand pursuant to subsection (d) of this section with respect to such shares, who continuously holds such shares through the effective date of the merger or consolidation, who has otherwise complied with subsection (d) of this section and who has neither voted in favor of the merger or consolidation nor consented thereto in writing pursuant to § 228 of this title shall be entitled to an appraisal by the Court of Chancery of the fair value of the stockholder’s shares of stock under the circumstances described in subsections (b) and (c) of this section. • § 262 DGCL i): The Court shall direct the payment of the fair value of the shares, together with interest, if any, by the surviving or resulting corporation to the stockholders entitled thereto.
Limiti all’esercizio degli appraisal rights • C. d. stock market exception: gli azionisti non possono chiedere il rimborso del valore della propria partecipazione sociale nei casi in cui ricevano azioni quotate o diffuse in modo rilevante (§ 13. 02 (b) RMBCA; § 262 (b) DGCL) • Obbligo di rispettare requisiti procedurali: es. obbligo di dare notizia scritta circa l’intento di domandare il pagamento(§ 13. 21 (b) RMBCA; § 262 (d)(1) DGCL) • Determinazione del fair value: lungaggine dei giudizi di determinazione del valore della partecipazione sociale (differenze tra la disciplina del DGCL e quella del RMBCA).
Diritto di recesso nella disciplina italiana • In caso di fusione eterogenea (implicante anche la trasformazione): diritto di recesso ex art. 2437 c. c. a favore dei soci di spa • In caso di fusione implicante altre modifiche statutarie (cambiamento oggetto sociale, revoca stato di liquidazione, modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione): diritto di recesso ex art. 2437 c. c. a favore dei soci di spa • Anche in caso di fusione omogenea o di scissione: diritto di recesso ex art. 2473 a favore dei soci di srl • Il rimborso può avvenire anche mediante acquisto da parte degli altri soci, della società, o di terzi secondo le rispettive discipline (artt. 2437 -quater e 2473, comma 4, c. c.
Rimedi invalidatori • Diritto ad ottenere una pronuncia di invalidità della deliberazione di fusione secondo le norme generali nei vari ordinamenti • § 14 Umwandlungsgesetz: espressa esclusione dell’insufficienza del rapporto di cambio dai motivi di invalidità; • Artt. 2377 -2379 c. c. : controllo giudiziale sul rapporto di cambio per ciò che concerne non la sua giustezza assoluta, ma la sua congruità, la coerenza in particolare tra premesse e conclusioni nella metodologia adottata per la sua determinazione (Trib. Milano, 8/7/2004); discrezionalità tecnica degli amministratori ed il sindacato sulla delibera che approva il progetto di fusione resta circoscritto ai casi in cui il rapporto sia determinato in modo arbitrario o sulla base di dati incompleti o inveritieri (Cass. 15599/2000)
Rimedi risarcitori o compensatori • Responsabilità civile degli amministratori verso gli azionisti in conseguenza di irregolarità commesse nella preparazione e nella realizzazione della fusione (art. 20, III direttiva; art. 20 direttiva 2011/35/UE) • Responsabilità civile degli esperti indipendenti nei confronti degli azionisti in conseguenza di irregolarità commesse nell’esercizio delle loro funzioni nel procedimento di fusione (art. 21, III direttiva; art. 21 direttiva 2011/35/UE) • Analoghe responsabilità nell’ipotesi di scissione (art. 18, VI direttiva) • Diritto italiano: Art. 2504 -quater, comma 2, c. c. • Diritto tedesco: § 15 Umwandlungsgesetz: diritto di ciascun azionista (che non può impugnare la deliberazione in base al § 14, Absatzt 2, a ricevere mediante pagamento in contanti la differenza di valore diritto di ciascun azionista a ricevere in contanti la differenza tra il valore delle azioni prima della fusione e quello delle azioni che hanno ricevuto in cambio in caso di rapporto insufficiente
Operazioni straordinarie che coinvolgono i soci di controllo • Operazioni che avvengono quando i soci di maggioranza sono presenti su entrambi i fronti dell’operazione straordinaria • Assenza di divieto
Rimedi • Disciplina del conflitto di interessi degli amministratori (operazioni con parti correlate) • Disciplina del conflitto di interessi dei soci (Italia: art. 2373 c. c. ) • Rimedi invalidatori e risarcitori (supra). In particolare: posizioni giurisprudenziali in tema di abuso di maggioranza secondo la disciplina dell’illecito civile (Francia: art. 1240 Code Civil) o in base ai principi di correttezza e buona fede (Italia: art. 1175 e 1375 c. c. ). Ruolo degli standard (Stati Uniti: fairness) • Unfair prejudice (sect. 994 ss. Companies Act 2006 UK): ordine del giudice ad acquistare le partecipazioni dei soci di minoranza dietro un giusto corrispettivo (sect. 996 (2) (e) CA)
Operazioni di freeze-out (previste e disciplinate specificatamente negli ordinamenti statali USA) • Freeze out: operazioni mediante le quali l’azionista di controllo estromette i soci di minoranza acquistando le relative partecipazioni • Operazioni potenzialmente correlate con il delisting della società (revoca dei titoli dalla quotazione nei mercati regolamentati)
Varie tipologie di operazioni di freezeout • Asset sales, operazione con la quale il consiglio di amministrazione e l’assemblea degli azionisti approvano la vendita di tutti, o comunque della maggior parte dei beni della societa , in cambio di denaro o strumenti finanziari; • Reverse stock split: la societa rileva tutte le azioni circolanti, per poi fare, in seguito ad una modifica dell’atto costitutivo, una nuova emissione con un numero minore di azioni di maggior valore (raggruppamento di azioni), con il fine ultimo di eliminare i soci che, alla conclusione dell’operazione, non riusciranno ad avere in cambio neanche una sola azione, ma saranno liquidati in danaro;
• freeze-out merger (o cash-out merger), con la quale il socio di controllo utilizza una longform merger stabilendo, nel relativo agreement of merger, un cambio di azioni con denaro; • freeze-outs tender offers: operazioni poste in essere sempre dal socio di controllo in due fasi: 1) una offerta pubblica di acquisto sulle azioni circolanti di una societa (tender offer), seguita da 2) una short-form merger (senza deliberazione)
Giustificazioni delle operazioni di freeze-out • Generano incrementi di valore, eliminando situazioni di conflitto di interessi • Gli azionisti di minoranza conseguono la monetizzazione di un investimento immobilizzato • Incentivano i soci di controllo ad effettuare nuovi investimenti nella società • Eliminazione dei costi derivanti dalla quotazione nei mercati regolamentati (es. costi degli obblighi di disclosure)
Favor verso l’acquisto delle partecipazioni di minoranza in caso di fusione • Contemperamento interessi soci di minoranza e soci di maggioranza • Art. 27 e 28, III direttiva; art. 27 e 28 direttiva 2011/35/UE; art. 113 -114 direttiva 2017/1132/UE: detenzione di almeno il 90% delle azioni della società bersaglio (esonero dalla necessità della deliberazione; esonero da obblighi procedurali se è riconosciuto il diritto dei soci di minoranza di far acquistare le loro azioni ad un prezzo corrispondente al loro valore) • Diritto tedesco: § 62 (Konzernverschmelzungen) Umwandlungsgesetz • Diritto italiano: Art. 2505 -bis c. c. • Diritto Delaware: § 253 DGCL: diritto della capogruppo ad incorporare le controllate unilateralmente, senza necessità di una deliberazione assembleare né dell’agreement of merger, di cui detiene più del 90% delle azioni con riconoscimento dell’appraisal right a favore degli azionisti di minoranza
Favor verso l’acquisto delle partecipazioni di minoranza nel diritto dell’opa • 111 TUF: diritto di acquisto in capo all’offerente che detenga una partecipazione almeno pari al 95% delle azioni a seguito di un’offerta pubblica totalitaria
Operazioni di freeze-out merger al di sotto del minimo del 90% negli USA • Riesame da parte delle Corti del Delaware dei freeze-out merger sulla base del criterio della entire fairness • Onere per gli azionisti di controllo di dover provare la congruità del prezzo e la correttezza della procedura; ribaltamento dell’onere in caso di approvazione da parte di un comitato di amministratori indipendenti della controllata o di approvazione a maggioranza da parte degli azionisti di minoranza • Assenza di disciplina negli ordinamenti UE
Protezione dei terzi • Regole di tutela dei creditori sociali • Art. 13, III direttiva; art. 13 direttiva 2011/35/UE; art. 12, comma 1, VI direttiva; artt. 99 e 146 direttiva 2017/1132/UE: adeguato sistema di tutela dei creditori anteriori alla pubblicazione del progetto di fusione e di scissione (es. rimedio dell’opposizione: 2503 c. c. ) • Art. 12, comma 2 e 3, VI direttiva; art. 146, comma 2 e 3, direttiva 2017/1132/UE: responsabilità solidale delle società che risultano da una scissione, qualora i creditori nonostante l’idonea garanzia prestata dalla società, non siano stati soddisfatti.
Cessione degli asset • Cessione della totalità (o quasi) degli assets ad un’altra società e successiva distribuzione del ricavato • Operazione simile alla fusione se seguita dallo scioglimento • Discipline differenti nei diversi paesi
Disciplina • Autorizzazione assembleare nel diritto del Delaware e tedesco in caso di trasferimento di tutto o sostanzialmente tutto l’intero patrimonio (§ 271 DGCL; § 179 a Akt. G) • Appraisal right negli altri stati USA (§ 13. 02 RMBCA) • Assenza di disciplina negli altri ordinamenti
Diritto tedesco: competenza assembleare non scritta • § 119 Akt. G: l’assemblea può pronunciarsi su questioni relative alla gestione solo se il Cda lo richiede • Interpretazione estensiva del BGH (dottrina Holzmüller): per il compimento di atti di gestione in grado di incidere sulla struttura societaria (c. d. Strukturmaβnahmen) e sui diritti degli azionisti è necessario coinvolgere l’assemblea dei soci
Caso Holzmüller • Da un’operazione di scissione di società decisa dal consiglio di gestione deriva una società controllata al 100%, alla quale viene trasferito l’ 80% del patrimonio sociale • Stravolgimento della struttura ed incidenza sul nucleo essenziale dell’attività imprenditoriale • Interpretazione del § 119 Akt. G, nel senso di rendere obbligatorio il coinvolgimento dell’organo assembleare→riduzione della discrezionalità del consiglio di gestione
Problemi interpretativi • Difficoltà di individuare i confini dell’obbligo del passaggio assembleare→incidenza sulla prassi in senso estensivo con ripercussioni in termini di tempo e di costi • Giurisprudenza successiva volta a conferire maggiore certezza alla materia (sentenze Gelatine del 2004): passaggio assembleare in caso di operazioni di ristrutturazione o relative al trasferimento del controllo che comportano modifiche assimilabili alle modifiche statutarie ma di grande rilevanze economica
Diritto italiano: esiste una competenza gestoria non scritta? • Indici di segno contrario: artt. 2364 e 2380 -bis c. c. in tema di spa (diversamente, art. 2479 in tema di srl); art. 152 l. fall. • Indici di segno favorevole: 1) art. 2446, comma 1, c. c. ; 2) 2409 -terdecies, comma 1°, lett. F-bis, c. c. 3) Artt. 2361, comma 1 e 2, e 2497 -septies c. c.
Soluzione mediana nel nostro ordinamento • Riconoscimento di un dovere almeno informativo da parte degli amministratori a favore dei soci
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