Operazioni con parti correlate Prima parte Operazioni in

Operazioni con parti correlate Prima parte

Operazioni in conflitto di interessi degli amministratori • Superamento del divieto (di origine anglosassone, ma non presente nelle giurisdizioni statunitensi) per gli amministratori di concludere operazioni con la società (c. d. no-conflict rule), nato nelle corti di equity • Ragioni del superamento: 1) Amministratori, manager e principali azionisti sono gli unici soggetti con i quali le società possono concludere affari 2) Inefficienza o inutilità del divieto 3) Iniziative giudiziarie pretestuose

4 categorie di operazioni in conflitto • • Operazioni tra amministratori e società Compensi dei manager Corporate opportunities Insider trading

Operazioni tra amministratori e società • Operazioni di acquisto e vendita di assets sociali a condizioni di favore • Conclusione di contratti con parti correlate (familiari dell’amministratore o società da questi controllate)

Compensi dei managers (c. d. compensation agreement) • Rischio di collusione tra i top managers ed il cda • Sproporzione dei compensi

Corporate opportunities e insider trading • Appropriazioni di valori e/o di opportunità di affari o di investimento della società mediante operazioni con i terzi • Acquisizione di vantaggi personali mediante l’appropriazione, a danno degli azionisti di minoranza, del valore di mercato delle informazioni sulle decisioni della società

Strategie di contrasto • Affiliation rights (obblighi di informazione al mercato) • Strategia del trusteeship (approvazione da parte del cda) • Strategie dei diritti di decisione (approvazione dell’assemblea) • Strategie delle rule e degli standard atte a limitare la condotta dei manager

Affiliation right Diritto USA • obblighi stringenti per gli amministratori di società quotate obblighi di disclosure dei compensi (regolamentazione SEC, Regulation SK, Item 402: Summary compensation table) e delle operazioni concluse con gli amministratori e manager (Regulation S-K, Item 404; principi GAAP)

• Doveri fiduciari di comunicazione all’assemblea circa la natura degli interessi in conflitto elaborati dalle corti statunitensi (duty to provide full disclosure about selfdealing transactions): obbligo di non omettere o di falsare gli elementi importanti Ratio: 1) assicurano informazioni agli azionisti, strumentali all’esercizio azioni giudiziarie violazione di per del duty of loyalty; 2) impediscono di perfezionare le operazioni in conflitto non ancora compiute, ed assicurano la correttezza di quelle già perfezionate nei confronti degli azionisti; 3) in caso di scoperta di una selfdealing transaction conclusa ed occultata, è più facile accertare la loro violazione, piuttosto che provare la violazione del duty of loyalty difficoltà di individuare i corretti rimedi rispetto alla loro violazione

• Disciplina dei mercati mobiliari: obblighi di disclosure sulla negoziazione delle azioni nel termine di due giorni dalla chiusura delle operazioni (o di altro termine stabilito dalla Commissione) a carico di chi, direttamente o indirettamente, è il titolare di più del 10% o di chi è amministratore o dirigente della società (§ 16° Securities Exchange Act 1934)

DIRITTO UE • Direttiva 2001/34/CE del 28 maggio 2001 riguardante l’ammissione di valori mobiliari alla quotazione ufficiale e l’informazione da pubblicare modificata dalla direttiva 2003/71/CE (destinata ad essere sostituita dal Regolamento UE/2017/1129) e dalla direttiva 2004/109/CE del 15 dicembre 2004 • Direttiva 2003/6/CE del 28 gennaio 2003 relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato

• Sezione 4
Bilanci annui e relazione di gestione • Articolo 67 Direttiva 2001/34/CE • 1. La società deve mettere a disposizione del pubblico quanto prima gli ultimi bilanci annui e l'ultima relazione di gestione. • 2. Se la società redige contemporaneamente bilanci annui non consolidati e bilanci annui consolidati, essa è tenuta a metterli a disposizione del pubblico. In tal caso le autorità competenti possono autorizzare la società a mettere a disposizione del pubblico solo i bilanci non consolidati oppure solo i bilanci consolidati, se i bilanci che non sono messi a disposizione del pubblico non contengono informazioni integrative importanti. • 3. Se i bilanci e la relazione di gestione non sono conformi alle disposizioni delle direttive concernenti i bilanci delle società e se non danno un'immagine fedele del patrimonio, della situazione finanziaria e dei risultati della società, devono essere fornite informazioni più dettagliate o integrative.

Allegato 1 Schema A (Prospetto per l’ammissione di valori mobiliari alla quotazione ufficiale di una borsa valori) Capo 6
- Informazioni concernenti l'amministrazione, la direzione e la vigilanza • 6. 1. Nome, indirizzo e funzioni presso la società emittente delle seguenti persone, con indicazione delle principali attività da esse esercitate al di fuori della società stessa, allorché siano significative riguardo all'emittente: a) membri degli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza; b) soci accomandatari, se si tratta di una società in accomandita per azioni; c) soci fondatori, se si tratta di una società fondata da meno di cinque anni. 6. 2. Interessi dei dirigenti nella società emittente. 6. 2. 0. Emolumenti e vantaggi in natura per l'ultimo esercizio chiuso, versati a qualsiasi titolo, per spese generali o in conto ripartizione, ai membri degli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza, fermo restando che tali importi saranno globalizzati per ciascuna categoria di organi. Ammontare globale degli emolumenti e vantaggi in natura, versati all'insieme dei membri degli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'emittente da parte del complesso delle imprese da esso dipendenti con cui forma un gruppo.

• 6. 2. 2. Informazioni sulla natura e l'entità degli interessi dei membri degli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza in operazioni straordinarie per il loro carattere o le loro condizioni, effettuate dall'emittente durante l'ultimo esercizio e quello in corso, come ad esempio acquisti al di fuori dell'attività normale, acquisto o cessione di elementi delle immobilizzazioni. Se tali operazioni straordinarie sono state stipulate nel corso di precedenti esercizi, ma non ancora concluse, occorre fornire informazioni anche su tali operazioni. • 6. 2. 3. Indicazione complessiva di tutti i prestiti ancora in corso, concessi dall'emittente alle persone di cui alla rubrica 6. 1, lettera a), nonché delle garanzie costituite dalla stessa a loro favore.

Successivi interventi comunitari • Direttiva 2003/71/CE (destinata ad essere sostituita dal Regolamento UE/2017/1129) relativa al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari che modifica la direttiva 2001/34/CE modifiche al TUF • Direttiva 2004/109/CE modifiche al TUF • Direttiva 2006/46/CE ➡� modifiche di direttive in materia di conti (confluite in un’unica direttiva 2013/34/UE) → modifiche al codice civile

Art. 6(4) direttiva 2003/6/CE: Le persone che esercitano responsabilita di direzione all'interno di un emittente di strumenti finanziari e, se del caso, le persone legate strettamente ad esse, notificano all'autorita competente l'esistenza di operazioni effettuate per loro conto attinenti ad azioni emesse da tale emittente o a strumenti derivati o ad altri strumenti finanziari a loro collegati. Gli Stati membri provvedono a consentire il piu presto possibile un agevole accesso del pubblico a dette informazioni, almeno su base individuale Attuazione nell’ordinamento italiano: art. 114, comma 7, tuf, e disposizioni di attuazione nel regolamento emittenti

Dlgs. 3 ottobre 2008, n. 173 (attuazione direttiva 2006/46/CE) • Nuovo numero 22 -bis all’art. 2427, comma primo, c. c. , in base al quale nella nota integrativa devono essere indicate: “le operazioni realizzate con parti correlate, precisando l’importo, la natura del rapporto e ogni altra informazione necessaria per la comprensione del bilancio relativa a tali operazioni, qualora le stesse non siano state concluse a normali condizioni di mercato. Le informazioni relative alle singole operazioni possono essere aggregate secondo la loro natura, salvo quando la loro separata evidenziazione sia necessaria per comprendere gli effetti delle operazioni medesime sulla situazione patrimoniale e finanziaria e sul risultato economico della società”

• Numero 16, art. 2427, comma primo, c. c. : “ammontare dei compensi, delle anticipazioni e dei crediti concessi agli amministratori ed ai sindaci. . ”

Altri interventi UE • Piano di azione per l'ammodernamento del diritto societario e il rafforzamento del governo societario nell'UE (Comunicazione della Commissione del 21 maggio 2003). Tra le misure relative al consiglio di amministrazione (par. 3. 1. 3) la Commissione Europea aveva raccomandato un regime regolamentare costituito da quattro elementi: • informazioni sulla politica di remunerazione nei conti annuali; • informazione sulla composizione dettagliata della remunerazione dei singoli amministratori nei conti annuali; • approvazione preventiva da parte dell'assemblea degli azionisti dei regimi che prevedono l'attribuzione agli amministratori di azioni o di opzioni sulle azioni; • adeguata considerazione nei conti annuali de i costi sostenuti dalla societa in relazione a tali regimi di incentivazione.

Raccomandazioni Commissione Europea • Raccomandazioni 2004/913/UE e 2005/162/UE • Raccomandazione 2009/385/UE, che integra le prime due per quanto riguarda il regime concernente la remunerazione degli amministratori ed e applicabile a tutte le societa quotate.

decreto legislativo 30 dicembre 2010, n. 259 • Nuovo articolo 123 -ter: relazione sulla remunerazione • Pubblicazione di una relazione sulla remunerazione presso la sede sociale, sul sito internet e con altre modalità stabilite dalla Consob

Costi e benefici della strategia degli obblighi di informazione • Costi significativi per le società non dotate di una struttura centralizzata di gestione degli obblighi di informazione al mercato • Vantaggi di varia natura (incidenza dell’informazione sul prezzo; rafforzamento di altre strategie; libertà di azione gestoria)

Strategia del trusteeship • Approvazione delle operazioni da parte di soggetti disinteressati, quali: • Altri consiglieri • Assemblea dei soci

Diritto francese: L. 225 -38 Code de Commerce (la regola) 1. Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article 233 -3 doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration. 2. Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est indirectement intéressée. 3. Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise. 4. L'autorisation préalable du conseil d'administration est motivée en justifiant de l'intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées.

Diritto francese: L. 225 -39 Code de Commerce (l’eccezione) • Les dispositions de l'article L. 225 -38 ne sont applicables ni aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ni aux conventions conclues entre deux sociétés dont l'une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l'autre, le cas échéant déduction faite du nombre minimum d'actions requis pour satisfaire aux exigences de l'article 1832 du code civil ou des articles L. 225 -1 et L. 226 -1 du présent code.

Art. L. 225 -86 Code de Commerce • Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233 -3 doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil de surveillance. • Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est indirectement intéressée. • Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise. • L'autorisation préalable du conseil de surveillance est motivée en justifiant de l'intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées.

Diritto tedesco • Approvazione da parte del consiglio di sorveglianza per operazioni relative alla prestazione d’opera o servizi di particolare rilevanza (§ 114 Akt. G) • Approvazione del consiglio di sorveglianza per i prestiti concessi dalla società ai membri del consiglio di gestione e di sorveglianza (§§ 89 e 115 Akt. G)

Diritto UK (sect. 175 CA) (1)A director of a company must avoid a situation in which he has, or can have, a direct or indirect interest that conflicts, or possibly may conflict, with the interests of the company. (2) This applies in particular to the exploitation of any property, information or opportunity (and it is immaterial whether the company could take advantage of the property, information or opportunity). (3) This duty does not apply to a conflict of interest arising in relation to a transaction or arrangement with the company. (4) This duty is not infringed— (a) if the situation cannot reasonably be regarded as likely to give rise to a conflict of interest; or (b) if the matter has been authorised by the directors. (5) Authorisation may be given by the directors— (a) where the company is a private company and nothing in the company’s constitution invalidates such authorisation, by the matter being proposed to and authorised by the directors; or (b) where the company is a public company and its constitution includes provision enabling the directors to authorise the matter, by the matter being proposed to and authorised by them in accordance with the constitution. (6) The authorisation is effective only if— (a) any requirement as to the quorum at the meeting at which the matter is considered is met without counting the director in question or any other interested director, and (b) the matter was agreed to without their voting or would have been agreed to if their votes had not been counted. (7) Any reference in this section to a conflict of interest includes a conflict of interest and duty and a conflict of duties.

• Autorizzazione da parte del board of director come regola di default per le sole private companies • Stessa regola per le public companies se espressamente prevista negli statuti, in caso contrario, sarà necessaria l’autorizzazione assembleare delle operazioni in conflitto di interessi come regola di default

Diritto Usa • RMBCA (§§ 8. 60 -8. 63): validità delle operazioni salva la prova della violazione della regola che richiede l’approvazione da parte degli amministratori disinteressati, previa piena disclosure del conflitto di interessi da parte dell’amministratore interessato. Applicazione della business judgment rule (§ 8. 31). In mancanza di adozione della procedura speciale gli amministratori possono provare la fairness dell’operazione • Giurisprudenza Delaware: onere della prova dell’attore circa la unfairness dell’operazione in caso di approvazione da parte del board

Obblighi di comunicazione (UK, USA, Italia) • Obbligo di comunicazione al cda gli interessi personali nelle operazioni sociali • § 177 Companies Act (UK): Duty to declare interest in proposed transaction or arrangement (eccezioni: (a) quando sia ragionevole ritenere che l’interesse non sia idoneo a far sorgere un conflitto; (b gli altri amministratori sono a conoscenza dell’interesse; (c) quando l’interesse riguarda il service contract i cui termini sono già stati considerati dagli amministratori o da un comitato interno per la remunerazione) • § 5. 02(a) ALI Principles of Corporate Governance (USA) • Art. 2391 c. c. (Italia)

Approvazione compensi degli amministratori • § 8. 11 RMBCA • Art. 2389, comma 3, c. c.

Riesame giudiziale delle decisioni del cda in tema di compensi • Business judgment rule (giurisprudenza USA) • § 87 Akt. G, proporzione tra il livello dei compensi e le concrete caratteristiche dell’attività esercitata (diritto tedesco) • Annullabilità della deliberazione assembleare di determinazione dei compensi in caso di sproporzione oltre ogni limite di ragionevolezza secondo la giurisprudenza italiana: Cass. 28748/2008: “La deliberazione dell’assemblea di società di capitali, avente per oggetto la determinazione del compenso a favore degli amministratori, non è annullabile per conflitto di interessi per il mero fatto che sia stata adottata con il voto determinante espresso dallo stesso amministratore, se non risulti altresì pregiudicato l’interesse sociale, attraverso la previsione di un compenso eccessivo”; Cass. 15942/2007: “Al giudice è affidata una valutazione che non è diretta ad accertare, in sostituzione delle scelte istituzionalmente spettanti all’assemblea dei soci, la convenienza o l’opportunità della delibera per l’interesse della società, bensì ad identificare, nell’ambito di un giudizio di carattere relazionale, teso a verificare la pertinenza, la proporzionalità e la congruenza della scelta, un vizio di illegittimità desumibile dalla irragionevolezza della misura del compenso stabilita in favore dell’amministratore”.

Costi e benefici dell’approvazione consiliare • • Vantaggi: Costi bassi per le società aperte Non si disincentivano operazioni efficienti (rischio dei c. d. falsi positivi) Costi: Disinteresse ed indipendenza come requisiti poco oggettivi Rischio di compimento di operazioni inefficienti (rischio dei c. d. falsi negativi)

Rimedi in caso di approvazione consiliare mancante o viziata • Annullamento (congruenza con gli ordinamenti dei paesi di società con struttura concentrata) • Risarcimento danni subiti dalla società (congruenza con gli ordinamenti dei paesi di società con struttura dispersa)

Strategia dei c. d. diritti decisionali • Approvazione operazioni da parte dell’assemblea dei soci • Problema del rapporto costi/benefici: a fronte del beneficio, la soluzione assembleare rappresenta un costo in termini di efficienza: assenza di interesse e di competenze per valutare adeguatamente le operazioni con parti correlate

Diritto francese: Art. L. 223 -19 e 225 -40 • Le gérant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l'assemblée ou joint aux documents communiqués aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés. L'assemblée statue sur ce rapport. Le gérant ou l'associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Toutefois, s'il n'existe pas de commissaire aux comptes, les conventions conclues par un gérant non associé sont soumises à l'approbation préalable de l'assemblée. (L. 223 -19 Code de Commerce, per la Sarl) • L'intéressé est tenu d'informer le conseil, dès qu'il a connaissance d'une convention à laquelle l'article L. 225 -38 est applicable. Il ne peut prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée. Le président du conseil d'administration donne avis aux commissaires aux comptes de toutes les conventions autorisées et soumet celles-ci à l'approbation de l'assemblée générale. Les commissaires aux comptes présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l'assemblée, qui statue sur ce rapport. L'intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. (L. 225 -40 Code de Commerce, per la SA)

Diritto dell’UK • Necessità dell’approvazione assembleare in relazione a tre tipologie di transazioni: a) Substanzial property transactions (sect. 190 CA) b) Loans, quasi loans e credit transactions (sect. 197 ss. CA) c) Service contracts (sect. 188 s. CA)

Substantial property transactions • Operazioni di acquisto di beni del valore superiore a £ 100. 000, o pari ad un decimo del patrimonio netto della società, purché non inferiore a £ 5. 000, 00 • l’amministratore con diritto di voto non è tenuto ad astenersi dalla deliberazione assembleare

Loans, quasi-loans, credit transactions • Equiparazione tra loans e quasi loans (transazioni da cui l’amministratore riceve un beneficio in danaro, senza che debba anticipatamente versare una somma di danaro), per lo sole public companies • Credit transactions (operazioni in cui beni, servizi o terreni sono forniti all’amministratore lasciando il pagamento in sospeso)

Service contract • Contratto che lega l’amministratore alla società, stabilendo la sua remunerazione e tutti gli aspetti finanziari del rapporto • Necessità dell’approvazione assembleare subordinata alla presenza al suo interno di una clausola che impedisce alla società di rimuovere l’amministratore per un periodo pari o superiore a due anni • In caso di violazione, la clausola è nulla e la società può recedere dal contratto previo avviso dato in tempo ragionevole

Germania, Giappone, Italia e USA • Assenza di obbligo di preventiva approvazione assembleare • Competenza assembleare in materia di compensi nel diritto tedesco, italiano, statunitense e giapponese (c. d. say on pay)

Diritto tedesco: remunerazione membri Aufsichtsrat § 113 Akt. G: 1) Ai membri del Consiglio di Sorveglianza può essere concessa per le loro attività una remunerazione. 2) La remunerazione può essere stabilita dallo statuto o autorizzata da parte dell'assemblea generale. 3) La remunerazione deve essere proporzionata ai compiti del Consiglio di Sorveglianza ed alla situazione della Società.

Diritto tedesco: remunerazione dei membri del Vorstand § 87 Akt. G: 1) attribuzione della competenza al Consiglio di sorveglianza 2) Adeguato rapporto con i compiti e le prestazioni del consigliere e con la situazione della società 3) Nelle società quotate: correlazione al durevole sviluppo dell’impresa

Diritto italiano • Competenza dell’assemblea dei soci in tema di compensi degli amministratori nel sistema tradizionale e in quello monistico, salva la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche, di competenza del cda (artt. 2364, comma 1, n. 3, c. c. e 2389 c. c. ) • Competenza dell’assemblea dei soci in tema di compensi dei consiglieri di sorveglianza nel sistema dualistico (art. 2364 -bis, n. 2, c. c. ) • Competenza del consiglio di sorveglianza in tema di compensi dei consiglieri di gestione (art. 2409 terdecies, lett. a, c. c. )

Diritto Usa • Corporate and Financial Institution Compensation Fairness Act (2009) e successivo Dodd-Fran. K Walls street Consumer Proteciont Act (2010): voto consultivo dell’assemblea degli azionisti nelle public companies (diritto di esprimere la propria opinione: c. d. say on pay) • Regole di ammissione alla quotazione da parte del New York Stock Exchange: placet assembleare per i piani di stock option a favore dei top manager

Diritto giapponese Artt 361 ss. codice di commercio giapponese • Competenza assemblea in assenza di previsioni statutarie.

Irrilevanza del momento temporale dell’approvazione assembleare in tutti i principali ordinamenti Possibilità di intervento successivo (ratifica) all’operazione in conflitto di interessi

Invalidità deliberazioni assembleari • Invalidità della delibera assembleare in caso di insufficienza delle informazioni fornite o in caso di dolo (in tutti i principali ordinamenti) • Invalidità in caso di partecipazione degli amministratori/azionisti interessati (solo in alcuni ordinamenti)

Partecipazione degli amministratori e azionisti in conflitto di interessi • Invalidità delle deliberazioni adottate in violazione del divieto di voto: diritto francese (L. 225 -40 Code de Commerce) • Invalidità in caso di partecipazione determinante degli amministratori e azionisti in conflitto di interessi (Germania, UK, Italia) • Giappone: possibilità di esercizio del voto da parte dell’amministratore interessato

Operazioni in conflitto di interessi vietate (rule): divieto di concedere prestiti agli amministratori • Francia: L. 223 -21 Code de Commerce per la Sarl; L. 225 -43 Code de Commerce per la SA • UK: Companies Act • Usa: § 402 Sarbanes-Oxley Act

Obbligo di non concorrenza Diritto tedesco § Gmb. HG: divieto di non concorrenza § 88 Akt. G: facoltà di rimozione da parte del Consiglio di sorveglianza

Divieto di non concorrenza nel diritto italiano • Art. 2390 c. c. : rimozione da parte dell’assemblea

Insider trading • 2 tipi di regole: a) regole che limitano le speculazioni nel breve termine b) divieto di compiere operazioni avvalendosi di informazioni privilegiate • Sanzioni civilistiche (restituzione profitti e/o obbligo di risarcire i danni) e penali (pene detentive: es. art. 184 TUF)

Strategia degli standards: dovere di lealtà • Presenza del dovere di lealtà (duty of loyalty, divieto di wrongful profiting form posizion, abus de biens sociaux) in tutti gli ordinamenti • Ratio: proibire agli amministratori e altri soggetti il compimento di operazioni in conflitto di interessi che cagionino danni alla società un ingiusto profitto o comportino una distrazione di attività sociali • Strategia degli standard compatibile con la strategia del trusteeship

Ordinamenti Usa e UE Riesame giudiziale Massima autonomia negli ordinamenti USA: criterio della fairness utilizzato dalla giurisprudenza Tendenze alla convergenza: ridimensionamento delle differenze Minore autonomia negli ordinamenti UE: criterio della colpa grave utilizzato dai Tribunali

Criterio della fairness nel diritto americano • Il contratto deve essere (fairness in senso sostanziale: il prezzo deve essere giusto, ossia che qualunque terzo avrebbe pagato in condizioni di libero mercato (aspetto sostanziale) • L’informazione deve essere completa (full disclosure): l’amministratore deve avere reso noti nella trattativa con la società tutti i fatti sostanziali che possano avere influenza sul prezzo (fairness in senso procedurale: vale soprattutto per i beni infungibili) • Correttezza nelle trattative (fair dealing)

Corporate opportunity doctrine statunitense Necessità di un duplice esame da parte delle corti: A) esistenza dell’opportunità di affari per la società B) approfittamento da parte dell’amministratore

Diritto Usa L’amministratore si presume che abbia agito correttamente in presenza delle seguenti condizioni: • L’opportunità deve essere offerta prima alla società • L’amministratore la sfrutta solo se la società vi abbia rinunciato • La rinuncia deve essere fair

Diritto UK • Duty to avoid conflict of interests: si applica, in particolare, “to the exploitation of any property, information or opportunity (and it is immaterial whether the company could take advantage of the property, information or opportunity” (sect. 175, subs. 2, CA) • Inesistenza del dovere in caso di approvazione da parte del board

Diritto francese, tedesco e italiano • Abus des biens/pouvoir sociaux: L. 225 -251 -L. 242 -6 Code de Commerce • Teoria delle Geschäftschanchen • Art. 2391, ult. comma, c. c.

Considerazioni finali • Maggiore sviluppo della dottrina del duty of loyalty in Usa • Riesame nel merito delle decisioni (eccezione alla b. j. r. ) • Regole in tema di legittimazione ad agire • Differente struttura proprietaria