Obligaia de supraveghere n lumina noii legi Aurel
Obligația de supraveghere în lumina noii legi Aurel Podariu Partner
Cuprins: 1. Noțiunea de supraveghere: vechea reglementare vs noua reglementare; 2. Supravegherea în lumina noii legi a insolvenței; 3. Întinderea obligației de supraveghere – avizarea, actele supuse avizării și excepțiile de la obligația avizării; 4. Sancțiunea lipsei avizului prealabil al administratorului judiciar; 5. Răspunderea administratorului judiciar; 6. Concluzii;
Chestiuni prealabile 1. Care este diferența dintre supravegherea activității debitoarei și conducerea activității acesteia conform noii reglementări? 2. Limitează supravegherea dreptul de administrare al debitorului? 3. Există și acte ale debitorului cu drept de administrare, care nu trebuie avizate de către administratorul judiciar în exercitarea atributului de supraveghere? Care ar fi acestea?
1. Noțiunea de supraveghere: vechea reglementare vs noua reglementare Supravegherea – nedefinită și confuză în vechea reglementare Lg 85/2006 La nivel de practică judiciară interpretarea noțiunii de supraveghere în vechea reglementare este diferită. a. Debitoarea îşi desfăşoară activitatea în condiţiile obişnuite activităţii curente, astfel că nu este nevoie de un consimţământ expres dat de administratorul judiciar pentru fiecare operaţiune. Curtea de Apel Piteşti, 9 martie 2011 b. Pe perioada desfăşurării procedurii generale de insolvenţă întreaga activitate managerială, economico-financiară a debitoarei, se desfăşoară sub supravegherea administratorului judiciar, care răspunde de bunurile mobile şi imobile acesteia. Orice bun părăseşte patrimoniul doar cu semnătura administratorului judiciar. Curtea de Apel Piteşti, 20 octombrie 2010
d. Din dispoziţiile art. 49 din Legea nr. 85/2006 rezultă că pe perioada de observaţie debitorul nu va putea, în această perioadă, plăti în lipsa unei supravegheri din partea administratorului judiciar. Curtea de Apel Brașov, 5 februarie 2010 e. Judecătorul sindic apreciază ca supravegherea exercitată de către administratorul judiciar presupune şi avizarea plăţilor debitorului, acestea efectuându-se numai prin contul special. Tribunalul Braşov, 18. 12. 2009
2. Noțiunea de supraveghere în noua reglementare Supravegherea noțiune - nedefinită și confuză în vechea reglementare - definită și confuză în noua reglementare – art. 5 pct. 66 L 85/2014 Constă în: • Analiza permanentă a activității debitoarei • Avizarea prealabilă a: a) măsurilor care implică patrimonial debitoarea b) măsurilor menite să conducă la restructurarea/ reorganizarea acesteia. - Aplicabilă doar în cazul în care dreptul de administrare este păstrat de către debitor;
3. Întinderea obligației de supraveghere Avizarea – componentă a supravegherii Avizarea noțiune: legea nu definește noțiunea de avizare– se pune problema ce caracter are avizarea prevăzută de art. 5 pct. 66 din lege? Definiție DEX. Aviz - 1. Înștiințare (publică) scrisă cu caracter oficial. 2. Părere, apreciere competentă emisă de cineva (din afară) asupra unei probleme aflate în dezbatere; rezoluție a unei autorități competente. Conform legii avizarea prealabilă se face ”având la bază o raportare întocmită de către administratorul special, care menționează și faptul că au fost verificate și că sunt îndeplinite condițiile privind realitatea și oportunitatea operațiunilor juridice supuse avizării” – art. 5 pct 66;
Analizând prevederile legale se nasc mai multe întrebări care crează confuzie; • Verificate de către cine și pe cine a verificat? • De ce amintește legea doar de operațiuni ”juridice”? • Dacă realitatea și oportunitatea au fost verificate, rămâne ca doar legalitatea să fie verificată de către administratorul judiciar? • Raportul este suficient pentru a se considera că într-adevăr realitatea și oportunitatea există sau mai trebuie să facă și administratorul judiciar o verificare? Sunt necesare alăturării raportului și a documentelor justificative: facturi/contracte/etc. ? • În ce termen trebuie să se dea avizul? • Care sunt criteriile pe baza cărora se va da/se va refuza avizul? Răspunsul la aceste întrebări o să fie dat cu siguranță de practica judiciară. Dar oare dorim să avem în continuare interpretări total diferite ale noțiunii la fel ca și în legea veche? Există posibilitatea unei propuneri de modificare a textului – spre exemplu să nu mai fie nevoie de avizul prealabil pentru operațiunile curente efectuate de societate sau să se specifice expres faptul că avizul este unul strict de legalitate.
Actele supuse avizării în enumerarea exemplificativă a legii – art 5 pct 66 ”a) plăţile, atât prin contul bancar, cât şi prin casierie-se pot realiza fie prin avizarea fiecărei plăţi, fie prin instrucţiuni generale cu privire la efectuarea plăţilor” • Care sunt criteriile în funcție de care optăm pentru avizare pe fiecare plată sau prin instrucțiuni? • Ce sunt, cum trebuie formulate și cum devin opozabile destinatarilor sau operatorilor de plăți instrucțiunile generale? • Când avizăm fiecare plată este necesară o verificare și a documentelor care stau la baza plății, dat fiind faptul că realitatea și oportunitatea este menționată de administratorul special?
b) încheierea contractelor în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare; ” Având în vedere că avizul trebuie dat în prealabil, cum se va efectua în concret încheierea unui contract? Administratorul special va aduce la avizare un draft de contract pe care se va da aviz? ”e) tranzacţiile propuse de către debitor; „ Art. 58 alin. 1 lit. m prevede că tranzacțiile se încheie de către administratorul judiciar cu confirmarea judecatorului sindic.
h)mandatele pentru adunările şi comitetele creditorilor ale societăţilor aflate în insolvenţă la care societatea debitoare deţine calitatea de creditor, precum şi în adunările generale acţionarilor la societăţile la care debitorul deţine participaţii; Textul semnifică faptul că ori de câte ori administratorul special trebuie să-și exercite dreptul de reprezentare al debitoarei în cadrul Adunărilor și Comitetelor Creditorilor ale societăților la care debitoarea deține calitatea de creditor, va trebui să mandateze un terț cu reprezentarea? Sau faptul că administratorul special trebuie să aibă el însuți un mandat avizat de administratorul judiciar? Prin urmare, administratorul special nu se va putea prezenta personal în cadrul Adunărilor și Comitetelor și nu va putea vota în baza calității ce o deține?
”f) situaţiile financiare și raportul de activitate ataşat acestora; ” Vis-a-vis de situațiile financiare există: • raportul administratorului – de asumare a responsabilității cu privire la politicile contabile, întocmirea situațiilor financiare, etc. • auditare / certificare a situațiilor financiare – operațiune obligatorie pentru societăți de la un anume nivel în sus. Pentru certificare ai nevoie de cunoștințe de conta, de stăpânirea standardelor de audit, de experiența și de ștampila de auditor.
”i) înstrăinarea de active imobilizate din patrimoniul societăţii la care debitorul deţine participaţii sau grevarea de sarcini ale acestora, este necesară, pe lângă avizul administratorului judiciar, şi parcurgerea procedurii prevăzute de art. 87 alin. (2) şi (3); ” Este vorba de avizul votului pe care mandatarul debitoarei îl va da în adunarea asociaților dacă se cere un asemenea vot și nu de o limitare a înstrăinărilor din cadrul companiilor care au ca asociat o debitoare.
4. Sancțiunea lipsei avizului prealabil al administratorului judiciar; Avizarea – sub sancțiunea nulității absolute și a posibilității angajării răspunderii administratorului special privește în fapt toate operațiunile, actele și plățile debitorului - art. 84 din lege; Din interpretarea legii reiese faptul că lipsa avizului administratorului judiciar în exercitarea atribuției de supraveghere duce la nulitatea de drept a actelor. Art. 84 din lege prevede ″în afară de cazurile prevăzute la art. 87, cele autorizate de judecătorul sindic sau avizate de administratorul judiciar toate actele, operațiunile și plățile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii sunt nule de drept″ Legea exceptează de la intervenirea nulității de drept cazurile revăzute la art. 87 din lege, printre care este și cazul prevăzut la alin. 1 – care prevede faptul că , în perioada de observație debitorul va putea
să continue desfășurarea activiutăților curente și poate efectua plăți către creditorii cunoscuți, care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității a) sub supravegherea administratorului judiciar - în cazul în care nu i-a fost ridicat dreptul de administrare. Din interpretarea textului legal putem deduce faptul că ar exista astfel și acte, care chiar neavând avizul administratorului judiciar, ar fi totuși valabile în condițiile prevăzute de art. 87 alin 1 lit. a). Totuși raportat la noțiunea de supraveghere sferar actelor care ar putea fi valabile fară un aviz prealabil al administratorului judiciar este una extrem de restrânsă. (eventual actele de conservare exercitate în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente - efectuate de către societatea debitoare);
5. Răspunderea administratorului judiciar pentru operațiunile legate de noțiunea de supraveghere; a) Răspunderea administratorului judiciar pentru actele avizate; Reglementare – art. 182 din L 85/2014 – poate fi tras la răspundere pentru exercitarea atribuțiilor cu rea credință sau gravă neglijență; Din interpretarea art. 5 pct. 66 ar reieși că administratorul judiciar verifică doar legalitatea actelor. În cazul atribuției de supraveghere: - Răspundere doar pentru legalitatea actelor avizate; - Administratorul special are o răspundere pentru realitatea și oportunitatea măsurilor propuse; Concluzie: pentru a evita atragerea răspunderii administratorului judiciar este necesar un referat al administratorului special care să specifice faptul că sunt îndeplinite condițiile privind realitatea și oportunitatea operațiunilor juridice supuse aprobării;
a) Răspunderea pentru avizul negativ sau lipsa unui răspuns; În cazul avizului negativ: - raspunderea tot în baza art. 182 din lege – pentru rea credință – nu raspunde decât pentru legalitate – ex: daca măsura este legală si avizul negativ este dat pe oportunitate se poate interpreta o depășire a atribuțiilor adminstratorului judiciar; - măsura administratorului judiciar poate fi contestată la judecătorul sindic conform prevederilor art. 59 din lege; În cazul lipsei unui răspuns: - răspunderea bazată pe rea credință art. 182; - Nu se poate contesta ca o măsură deoarece nu există o măsură a administratorului judiciar în acest caz; - Problema care se pune este care este termenul după care se poate atrage răspunderea pentru lipsa unui răspuns – nefiind definit de lege – se apreciază de la caz – este vorba despre un termen rezonabil;
Chestiuni de drept comparat În legislația americană a insolvenței, pe care legiuitorul român a avut-o ca model atât pentru întocmirea Legii nr. 64/1995, a Legii nr. 85/2006 cât și a Legii nr. 85/2014, nu există o dublă conducere a activității. Când dreptul de administrare nu este ridicat și debitoarei îi este permisă continuarea activității, administratorul judiciar doar monitorizează activitatea (US Trustee). Astfel, debitorul rămas în posesie (debtor in possession) nu trebuie să ceară acord sau avizare pentru desfășurarea activității curente.
9. Concluzii. 1. Noțiunea de supraveghere este una extrem de sensibilă în actuala reglementare; 2. Supravegherea implică o conducere în fapt a activității debitoarei; 3. Avizarea documentelor emise de societatea debitoare implică o analiză, care la societățile cu activitate complexă necesită foarte mult timp acordat de administratorul judiciar și persoane de specialitate;
- Slides: 20