Noes de Direito Tributrio Internacional Prof Dr Lus

Noções de Direito Tributário Internacional Prof. Dr. Luís Eduardo Schoueri

Sumário 1. 2. 3. 4. 5. Transações internacionais Princípios no Direito Tributário Internacional Bitributação Medidas para evitar a bitributação Medidas bilaterais para evitar a bitributação: Acordos de bitributação 6. Política brasileira nos acordos de bitributação

TRANSAÇÕES INTERNACIONAIS

Transações internacionais • Conexão com mais de um sistema jurídico • Exemplo: Banco brasileiro paga juros a uma pessoa física francesa • Problema: ambos os Estados querem tributar – Estado do banco (Brasil) e Estado da residência da pessoa física (França)

Transações internacionais ESTADO A ESTADO B Residente em A Residente em B

PRINCÍPIOS NO DIREITO TRIBUTÁRIO INTERNACIONAL

Princípio da territorialidade • Caso Lotus

Princípio da territorialidade • Caso Lotus • Decisão da Corte Permanente de Justiça Internacional: – Independência dos Estados é a regra em direito internacional – Limitações não se presumem – elas devem derivar de alguma fonte do direito internacional. • “Jurisdiction to prescribe” X “Jurisdiction to enforce”

Princípio da territorialidade • Sentidos material e formal – Sentido material • legalidade da lei • validade = alcance abstrato das normas – Sentido formal • executibilidade do crédito tributário • eficácia = possibilidade de execução do direito tributário fora do território de um Estado

Princípio da territorialidade

Princípio da territorialidade

Princípio da territorialidade • Santa Clara Estates Claim Junho/1903 Maio/1902 -Maio/1903 Decisão da Comissão de Queixas Britânico-Venezuelana: impossibilidade de tributação devido à ausência de soberania

Princípio da territorialidade • O “nexus” – O exercício da jurisdição tributária na ausência de “nexus” territorial suficiente é inválido – Origem na common law • Colônias britânicas eram proibidas de legislar sobre matérias com efeito extra-territorial

Princípio da territorialidade • O “nexus” – Commr. of Stamp Duties v. Millar (1932) • O Estado de New South Wales estabeleceu inheritance tax sobre ações de qualquer empresa que desenvolvesse negócios em seu território – Independentemente do domicílio do acionista falecido – Independentemente do local de constituição da empresa • High Court australiana – A lei estava além da competência do Poder Legislativo australiano

Princípio da territorialidade • Conclusão: territorialidade em matéria tributária – 2 posições: 1) Inexistência de limites materiais (validade) para a tributação de fatos ocorridos no exterior – apenas limites formais (eficácia); ou 2) Limites materiais derivam de: • Costumes internacionais • Princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas • Capacidade contributiva

Princípio da territorialidade • Aspectos interno e externo – Interno: determinação de quais leis são aplicáveis (validade e eficácia) em determinado território • Sentidos negativo e positivo – Externo: determinação da aplicação (validade e eficácia) de uma lei fora de seu território

Princípio da territorialidade • Sentidos pessoal e real – Pessoal: domicílio, residência, nacionalidade • Princípio da residência – Real: fonte de produção do rendimento, pagamento, local do exercício da atividade ou local dos ativos, local do estabelecimento permanente, etc. • Princípio da fonte

Territorialidade pessoal • Territorialidade Universalidade pura (sentido estrito) x – Diferença entre Princípio da Residência (territorialidade em sentido pessoal) e Princípio da Universalidade • Princípio da Residência + Territorialidade Pura x Princípio da Residência + Universalidade

Territorialidade Real ou Princípio da Fonte

Territorialidade Real ou Princípio da Fonte • Problema: o que é fonte? – “Source is not self-defining” (Vogel) – Produção x pagamento • Fonte de pagamento - problemas: – Onde se encontra a residência do responsável pelo pagamento? Casos de dupla residência? É necessária a personalidade jurídica? • Fonte de produção – problemas: – Venda de ativos tangíveis ou serviços? – Local: da transmissão? do recebimento do pagamento ou prestação? da conclusão do contrato (art. 7 do Modelo OCDE)?

Princípio da Territorialidade • Hipótese de tributação – sentidos Pessoal (P) e Real (R): – Residentes (ou nacionais) pela renda auferida no território → P + R – Residentes pela renda universal → P – Não-residentes pela renda auferida no território → R – Não-residentes pela renda universal → ?

BITRIBUTAÇÃO INTERNACIONAL

Bitributação internacional • Bitributação econômica – Mais de um contribuinte é tributado pelo mesmo rendimento • Exemplos: – Distribuição de dividendos – Ajustes de preços de transferência

Bitributação internacional • Bitributação econômica – Distribuição de dividendos Estado A Empresa C Estado B Os lucros da empresa são tributados duas vezes: no âmbito da companhia

Bitributação internacional • Bitributação econômica – Ajustes de preços de transferência Empresa B Empresa A Rendimento: $ 100 Ajuste PT: $ 20 Custo: $ 100 Não há ajuste correlato Rendimento após ajuste: $120 Dupla tributação sobre $20 Estado A Estado B

Bitributação internacional • Bitributação jurídica – Um contribuinte é tributado por dois Estados diferentes pelo mesmo rendimento – Regra das quatro identidades: • • Mesmo objeto Mesmo contribuinte Mesmo período Mesmo tributo

Bitributação internacional • Bitributação jurídica – Causas • Conflito residência-residência • Conflito fonte-fonte • Conflito fonte-residência

Bitributação internacional • Bitributação jurídica – Conflito residência-residência • Mais de um Estado se considera residência do contribuinte, nos termos de suas legislações internas (“dual residence”). Ambos os Estados tributam em bases universais. Estado A = Local de residência de A Ltda. State A Estado B = Local de direção efetiva (“effective management”) de A Ltda. State B RESIDÊNCIA

Bitributação internacional • Bitributação jurídica – Conflito fonte-fonte • Mais de um Estado se considera fonte do rendimento do contribuinte, nos termos de suas legislações internas. Ambos os Estados tributam. Rendimento tem fonte no Estado B porque a embarcação navegou em suas águas territoriais Companhia marítima Rendimento tem fonte no Estado A porque o local de direção efetiva da companhia é no Estado A Estado B FONTE

Bitributação internacional • Bitributação jurídica – Conflito fonte-residência • O conflito mais comum. Um residente de um Estado aufere renda de fontes localizados no outro Estado. Ambos os Estados tributam. C Ltda. juros Estado A Estado B RESIDÊNCI A FONTE

MEDIDAS PARA EVITAR A BITRIBUTAÇÃO

Medidas para evitar a bitributação • A bitributação jurídica pode ser evitada pelos seguintes métodos: – Método da isenção – Método do crédito – Método da dedução

Método da isenção • Baseada na neutralidade de importação (“Capital Import Neutrality - CIN”) – Comparação com empresas que atuam no Estado de destino – Neutralidade pela perspectiva do Estado onde o investimento é realizado – Mesma carga tributária que os residentes deste Estado

Neutralidade de importação (“CIN”) • O Estado do investimento determina a alíquota final aplicável aos rendimentos com fonte em seu território A Ltda. Estado A 10% WHT $$ K Estado B 10% WHT $$ Estado C C Lta. $$ B Lta. 10% CIT

Método da isenção • Neste método, residentes de um Estado são tributados apenas por sua renda doméstica • O Estado da Residência não tributa a renda derivada de fontes estrangeiras • Categorias: – Isenção total – Isenção com progressividade

Método da isenção • Isenção total – O rendimento de fonte estrangeira é completamente excluído da base tributária do Estado da Residência – Separação total entre renda derivada de fontes estrangeiras e tributação da renda doméstica

Método da isenção • Isenção total – Exemplo – Renda em F: $100 (alíquota: 30%) – Renda em R: $200 (alíquota: 40%) Sem isenção Isenção total Tributo em F: $100 x 30% = $30 Tributo em R: $300 x 40% = Tributo em R: $200 x 40% = $120 $80 Total: $150 Total: $110

Método da isenção • Isenção com progressividade – Rendimentos de fonte estrangeira não são tributados no Estado da Residência – Entretanto, a renda de fontes estrangeiras é levada em consideração na determinação da alíquota aplicável no Estado da Residência sobre a renda tributável restante

Método da isenção • Isenção com progressividade – Exemplo – Renda em F: $100 (alíquota: 30%) – Renda em R: $200 Alíquotas progressivas Até $100 = 30% Isenção com progressividade De $100 a $250 = 40% Tributo em F: $100 x 30% = $30 Tributo em R: $200 x 50%* = $100 De $250 a $400 = 50% *$100 auferido em S é considerado para determinar a alíquota aplicável Total Tax: $130

Método do crédito • Baseado na neutralidade de exportação (“Capital Export Neutrality” – CEN) – Comparação com empresas que atuam no Estado de origem – Neutralidade pela perspectiva do Estado do investidor – Mesma carga tributária para contribuintes que investem em seu próprio Estado ou no exterior

Neutralidade de exportação (“CEN”) • A tributação final é determinada pelo Estado da Residência. Neutralidade para o investidor. Alíquota sobre renda universal: 30% empréstim o A Lta. 10% crédito pela retenção (Estado empréstim B) o B Lta. C Lta. juros 10% retenção Estado A Estado B

Método do crédito • Neste método, o Estado da Residência tributa a renda de fonte estrangeira (e a renda doméstica também), mas a tributação é reduzida pelo crédito do tributo pago no Estado da Fonte • Categorias: – Crédito total – Crédito ordinário

Método do crédito • Crédito total – O Estado da Residência permite a dedução de crédito pelo valor total do tributo pago no Estado da Fonte

Método do crédito • Crédito total – Exemplo – Renda em F: $100 (alíquota: 30%) – Renda em R: $200 (alíquota: 40%) Sem o crédito Crédito total Tributo em F: $100 x 30% = $30 Tributo em R: $300 x 40% = $120 Crédito = ($30) Tributo em R = $90 Total: $120 Total: $150

Método do crédito • Crédito ordinário – O Estado da Residência permite a dedução do tributo pago na fonte, mas tal dedução é restrita à proporção apropriada de seu próprio tributo • Categorias – Efetivo • A dedução máxima é computada pela aplicação da alíquota do Estado da Residência aos rendimentos de fonte estrangeira – Proporcional • A dedução máxima é computada pela alocação do total de tributo sobre o total da renda conforme a proporação entre a renda derivada de fontes estrangeiras e a renda total

Método do crédito • Crédito ordinário – Exemplo – Renda em F: $100 (rate: 40%) – Renda em R: $200 (rate: 35%) Crédito ordinário - Efetivo Crédito ordinário - Proporcional Tributo em F: $100 x 40% = $40 Tributo em R: $300 x 35% = $105 Crédito: $100 x 35% = Tributo em R: $300 x 35% = ($35) $105 Tributo em R = $70 Crédito: 100/300 x $105 = ($35) Total: $110 Tributo em R = $70 Total: $110

Método do crédito • “Per country limitation” – O crédito é calculado separadamente para cada Estados • “Overall limitation” – O crédito é calculado levando em consideração o tributo pago em todos os países estrangeiros, permitindo-se uma compensação de créditos

Método do crédito • “Per country limitation” X “Overall limitation” – Exemplo – – – Renda em R: $100 (alíquota: 40%) Renda em F 1: $60 (alíquota: 50%) Renda em F 2: $40 (alíquota: 25%) Per country limitation Tributo em S 1: $60 x 50% = $30 Tributo em S 2: $40 x 20% = $10 Tributo em R: $200 x 40% = $80 Crédito em S 1: $60 x 40% = ($24) Crédito em S 2: ($10) Total: $86 Overall limitation Tributo em S 1: $60 x 50% = $30 Tributo em S 2: $40 x 20% = $10 Tributo em R: $200 x 40% = $80 Crédito: $100 x 40% = ($40) Total: $80

Método da dedução • Baseado na neutralidade nacional (NN), conceito de finanças públicas segundo o qual se entende que o bem-estar econômico é maximizado pela criação de desincentivos para o investimento no exterior • Neste método, o Estado da Residência tributa a renda de fonte estrangeira (e a renda doméstica também), permitindo a dedução do tributo pago sobre a renda estrangeira da renda tributável • Não proporciona eliminação integral da bitributação

Método da dedução • Método da dedução – Exemplo – Renda em F: $100 (alíquota: 30%) – Renda em R: $200 (alíquota: 40%) Sem método da dedução Método da dedução Tributo em F: $100 x 30% = $30 Tributo em R: $300 x 40% = $120 Renda universal = $300 Dedução = ($30) Base de cálculo em R = $270 Total: $150 Tributo em R: $270 x 40% = $108

Medidas para evitar a bitributação MEDIDAS UNILATERAIS PARA EVITAR A BITRIBUTAÇÃO – Medidas previstas pela lei interna dos Estados – Podem ser condicionadas a um tratamento recíproco no outro Estado MEDIDAS BILATERAIS PARA EVITAR A BITRIBUTAÇÃO – Acordos de bitributação – Concluídos negociação Estados após entre os – Outras funções além da eliminação da bitributação – QUESTÃO: Precisamos de acordos de bitributação?

MEDIDAS BILATERAIS PARA EVITAR A BITRIBUTAÇÃO: Acordos de bitributação

História dos acordos de bitributação • Acordos de bitributação são relativamente recentes no Direito Internacional – Até meados do séc. XIX → regras consuetudinárias – Fim da 1 a Guerra Mundial → Acordos de bitributação na Europa Central; Primeiras organizações e primeiras convenções modelos – Fim da 2 a Guerra Mundial → aumento dos investimentos e transações internacionais → aumento dos acordos de bitributação • “Tax degradation”

História dos acordos de bitributação 1923 1926 1928 1943 1963 1977 Criação do Comitê Liga das Comitê Revisião do Comitê Fiscal da Revisão do Nações Financeiro da Fiscal Permanente modelo de 1928 OCDE Modelo OCDE da Liga das Relatório Liga das Aceitação da Modelo de 1977 Nações sobre os Nações tributação pelo acordos de problemas Elaboração de Estado da Fonte bitributação. econômicos da convenções (países menos Prevalência da bitributação modelos desenvolvidos) Aprovação dos tributação pelo modelos de 1926 Estado da Residência.

Acordos de bitributação e lei interna • A questão da supremacia – visão tradicional Dualismo Sistema Internacional X Monismo Sistema Internacional Único sistema jurídico Sistemas jurídicos independentes

Acordos de bitributação e lei interna Tratados internacionais não são reconhecidos no sistema interno Lei interna prevalece sobre tratados internacionais Lei interna e tratados estão na mesma posição hierárquica Tratados internacionais são superiores à lei interna Tratados prevalecem até sobre regras constitucionais

Acordos de bitributação e lei interna • Modelo de Klaus Vogel: tratado como uma máscara A B C D E F G H I J K L M N O

Acordos de bitributação e lei interna • Modelo de Klaus Vogel: tratado como uma máscara – Acordos de bitributação não revogam a lei interna • Lei interna tem sua aplicação limitada pelos acordos de bitributação – Auto-limitação da soberania do Estado – Lei interna é o único instrumento para a criação de tributos (princípio da legalidade) – Os processos de interpretação dos acordos de bitributação e da lei interna são independentes

Acordos de bitributação e lei interna • Limitação da jurisdição do Estado – minha visão Tributação Não é possível Brasil Violação dos limites da jurisdição brasileira Casa Branca, EUA

Acordos de bitributação e lei interna • Jurisdição do Estado é limitada pelas regras de Direito Internacional Soberania do Estado Acordo de bitributação

Acordos de bitributação e lei interna • Restrição ao poder-dever dos legisladores internos para legislar sobre questões que são objeto de tratados internacionais Acordo de bitributação Liberdade do legislador interno

Influência da ONU e da OCDE • “OECD-MC” e “UN-MC”: – Modelos que são base para a negociação de acordos de bitributação – Acordos de bitributação específicos são negociados levando em consideração as circunstâncias concretas de cada caso – Tentativa de criar um padrão de regras para evitar a bitributação internacional

Influência da ONU e da OCDE • “OECD-MC” – Prevalência dos interesses dos países desenvolvidos – 1963, 1977, 1991 e revisões periódicas desde 1992 • “UN-MC” – Mais consistente com os interesses dos países em desenvolvimento – Tributação na fonte para mais tipos de rendimento – O último modelo foi lançado em 2001

Interpretação dos acordos de bitributação • Duas perspectivas – Interpretação liberal → vontade das partes – Interpretação estrita → texto do acordo + limitação à soberania

Interpretação dos acordos de bitributação • Principais regras sobre interpretação dos acordos – Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT) → artigos 31 a 33 – Modelo OCDE → artigo 3 (2) – “OECD Commentaries”

Interpretação dos acordos de bitributação • Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT) Article 31. General rule of interpretation 1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.

Interpretação dos acordos de bitributação • Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT) Article 31. General rule of interpretation 2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes: a. any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connection with the conclusion of the treaty; b. any instrument which was made by one or more parties in connection with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument

Interpretação dos acordos de bitributação • Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT) Article 31. General rule of interpretation 3. There shall be taken into account, together with the context: a. any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions; b. any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation;

Interpretação dos acordos de bitributação • Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT) Article 31. General rule of interpretation 4. A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended.

Interpretação dos acordos de bitributação • Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT) Article 32. Supplementary means of interpretation Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31: a. leaves the meaning ambiguous or obscure; or b. leads result to a which manifestly is absurd or

Interpretação dos acordos de bitributação • Dificuldade na aplicação do art. 32 aos acordos de bitributação – Retorno à interpretação liberal? – Acordos de bitributação são negociados e assinados especificamente – O que é o “manifestly absurd” ou “unreasonable result” em um acordo de bitributação?

Interpretação dos acordos de bitributação • Modelo OCDE, Artigo 3(2) (Cláusula de reenvio) 2. As regards the application of the Convention at any time by a Contracting State, any term not defined therein shall, unless the context otherwise requires, have the meaning that it has at that time under the law of that State for the purposes of the taxes to which the Convention applies, any meaning under the applicable tax laws of that State prevailing over a meaning given to the term under other laws of that State.

Interpretação dos acordos de bitributação • “OECD-MC Commentaries” – Interpretação estática X Interpretação dinâmica – Os comentários são vinculantes?

Aplicação dos acordos de bitributação • Qualificação – Subsunção de um objeto ao conceito de uma regra legal – Direito Tributário Internacional x Direito Internacional Privado – Possibilidades • • Lex fori → qualificação cumulativa Qualificação pelo Estado da Fonte Qualificação pelo Estado da Residência Qualificação Autônoma

Aplicação dos acordos de bitributação • Estrutura de um acordo de bitributação – Escopo do tratado (Artigos 1, 2 and 29) – Definições (Artigos 3 a 5) – Regras de repartição (Artigos 6 a 22) – Métodos para evitar a bitributação (Artigo 23) – Disposições especiais (Artigos 24 a 29) – Disposições finais (Artigos 30 e 31)

Aplicação dos acordos de bitributação • Passos para a aplicação de um acordo de bitributação: 1º: Quais países querem tributar? 2º: O tratado é aplicável? 3º: O tributo é coberto pelo tratado? 4º: Qual a regra de repartição aplicável? 5º: Método para evitar a bitributação

1º: Quais países querem tributar? • Análise da envolvidos legislação interna dos Estados • Determinação de quais países querem impor tributo sobre certa situação, conforme suas legislações domésticas

2º: O tratado é aplicável? • Modelo OCDE, Artigo 1 (“Persons Covered”) This Convention shall apply to persons who are residents of one or both of the Contracting States.

2º: O tratado é aplicável? • Modelo OCDE, Artigo 3 (1) (a) e (b) (“General Definitions”) 1. For the purposes of this Convention, unless the context otherwise requires: a) the term "person" includes an individual, a company and any other body of persons; b) the term "company" means any body corporate or any entity that is treated as a body corporate for tax purposes;

2º: O tratado é aplicável? • Modelo OCDE, Artigo 4 (1) (“Resident”) 1. For the purposes of this Convention, the term "resident of a Contracting State" means any person who, under the laws of that State, is liable to tax therein by reason of his domicile, residence, place of management or any other criterion of a similar nature, and also includes that State and any political subdivision or local authority thereof. This term, however, does not include any person who is liable to tax in that State in respect only of income from sources in that State or capital situated therein.

2º: O tratado é aplicável? • “Liable to tax” – Potencialmente sujeito ao tributo – Efetivamente sujeito ao tributo • Os acordos de bitributação são aplicáveis a – – – Partnerships? Fundos de pensão? Trusts? Fundações? Joint-ventures? Etc?

2º: O tratado é aplicável? • Cláusulas anti-abuso – “Beneficial owner” – “Limitation of Benefits” (LOB)

2º: O tratado é aplicável? • Modelo OCDE, Artigo 4 (2) (“Resident”) – Dupla residência: “Tie-breaker rules” Permanent home available Centre of vital interests Habitual abode Nationality Mutual agreement

2º: O tratado é aplicável? • Modelo OCDE, Artigo 4 (3) (“Resident”) – Dupla residência: “Tie-breaker rule” para empresas 3. Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an individual is a resident of both Contracting States, then it shall be deemed to be a resident only of the State in which its place of effective management is situated.

3º: O tributo é coberto pelo tratado? • Modelo OCDE, Artigo 2 (1) (“Taxes Covered”) 1. This Convention shall apply to taxes on income and on capital imposed on behalf of a Contracting State or of its political subdivisions or local authorities, irrespective of the manner in which they are levied.

3º: O tributo é coberto pelo tratado? • Modelo OCDE, Artigo 2 (4) (“Taxes Covered”) 4. The Convention shall apply also to any identical or substantially similar taxes that are imposed after the date of signature of the Convention in addition to, or in place of, the existing taxes. The competent authorities of the Contracting States shall notify each other of any significant changes that have been made in their taxation laws. • Exemplo: criação da CSLL

4º: Qual a regra de repartição aplicável? • Modelo OCDE – Art. 6 Income from immovable property – Art. 7 Business profits – Art. 8 Shipping, inland waterways transport and air transport – Art. 9 Associated enterprises – Art. 10 Dividends – Art. 11 Interest – Art. 12 Royalties – Art. 13 Capital gains – Art. 14 [Deleted] – Art. 15 Income from employment – Art. 16 Directors' fees – Art. 17 Artistes and sportsmen – Art. 18 Pensions – Art. 19 Government Service – Art. 20 Students – Art. 21 Other income – Art. 22 Capital

4º: Qual a regra de repartição aplicável? The income “X” that a resident of a Contracting State derives in the other Contracting State may be taxed in that other State. The income “X” that a resident of a Contracting State derives in the other Contracting State shall be taxable only in that other State. The income “X” of a resident of a Contracting State may be taxed in that State. The income “X” of a resident of a Contracting State shall be taxable only in that State.

4º: Qual a regra de repartição aplicável? Residênci a Fonte

Regras de repartição – Business profits • Modelo OCDE, Artigo 7 (“Business profits”) “The profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State unless the enterprise carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein. If the enterprise carries on business as aforesaid, the profits of the enterprise may be taxed in the other State but only so much of them as is attributable to that permanent establishment.

Conceito de Permanent Establishment • Não é uma pessoa jurídica – subsidiária x permanent establishment • Ficção legal que permite a tributação pelo Estado da Fonte – “Force of attraction”: outros resultados no Estado da Fonte são tributados no PE – “Restrict force of attraction”: resultados derivados do PE são tributados como os dos residentes do país em que ele está localizado. • Modelo OCDE: “[. . . ] only so much of them as is attributable to that permanent establishment [. . . ]”

Conceito de Permanent Establishment • Modelo OCDE, Artigo 5 (“Permanent Establishment”) 1. For the purposes of this Convention, the term "permanent establishment" means a fixed place of business through which the business of an enterprise is wholly or partly carried on. 2. The term "permanent establishment" includes especially: a) a place of management; b) a branch; c) an office; d) a factory; e) a workshop, and f) a mine, an oil or gas well, a quarry or any other place of extraction of natural resources.

Conceito de Permanent Establishment • Modelo OCDE, Artigo 5 (“Permanent Establishment”) 3. A building site or construction or installation project constitutes a permanent establishment only if it lasts more than twelve months. 5. Notwithstanding the provisions of paragraphs 1 and 2, where a person — other than an agent of an independent status to whom paragraph 6 applies — is acting on behalf of an enterprise and has, and habitually exercises, in a Contracting State an authority to conclude contracts in the name of the enterprise, that enterprise shall be deemed to have a permanent establishment in that State in respect of any activities which that person undertakes for the enterprise, unless the activities of such person are limited to those mentioned in paragraph 4 which, if exercised through a fixed place of business, would not make this fixed place of business

Conceito de Permanent Establishment • Modelo OCDE, Artigo 5 (“Permanent Establishment”) 4. Notwithstanding the preceding provisions of this Article, the term "permanent establishment" shall be deemed not to include: a) the use of facilities solely for the purpose of storage, display or delivery of goods or merchandise belonging to the enterprise; b) the maintenance of a stock of goods or merchandise belonging to the enterprise solely for the purpose of storage, display or delivery; c) the maintenance of a stock of goods or merchandise belonging to the enterprise solely for the purpose of processing by another enterprise; d) the maintenance of a fixed place of business solely for the purpose of purchasing goods or merchandise or of collecting information, for the enterprise; e) the maintenance of a fixed place of business solely for the purpose of carrying on, for the enterprise, any other activity of a preparatory or auxiliary character; f) the maintenance of a fixed place of business solely for any combination of activities mentioned in subparagraphs a) to e), provided that the overall activity of the fixed place of business resulting from this combination is of a

Tipos de Permanent Establishment • Permanent Establishment - Material – “Physical PE” – Art. 5(2): Inclusion of a mine, an oil or gas well, a quarry or any other place of extraction of natural resources. • Permanent instalação Establishment – – “Project / Construction PE” • Permanent Establishment - Agente – “Agency PE” Construção ou

Regras de repartição - Dividendos • Modelo OCDE, Artigo 10 (“Dividends”) 1. Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.

Regras de repartição - Dividendos • Modelo OCDE, Artigo 10 (“Dividends”) 2. However, such dividends may also be taxed in the Contracting State of which the company paying the dividends is a resident and according to the laws of that State, but if the beneficial owner of the dividends is a resident of the other Contracting State, the tax so charged shall not exceed: a) 5 per cent of the gross amount of the dividends if the beneficial owner is a company (other than a partnership) which holds directly at least 25 per cent of the capital of the company paying the dividends; b) 15 per cent of the gross amount of the dividends in all other cases. The competent authorities of the Contracting States shall by mutual agreement settle the mode of application of these limitations. This paragraph shall not affect the taxation of the company in respect of the profits out of which the dividends are paid.

Regras de repartição - Dividendos • Sentido de “paid” – Interpretação extensiva • OCDE: “put funds at the shareholders’ disposal” • Não se exige fluxo financeiro • Simples disponibilidade jurídica – Regras CFC • Sentido de “company” – Art. 3(1)(b), Modelo OCDE: the term "company" means any body corporate or any entity that is treated as a body corporate for tax purposes

Regras de repartição - Dividendos • Muitos países reduziram para 0% a tributação sobre dividendos pagos e recebidos – “Parent-Subsidiary Directive” • Entretanto, geralmente a redução da tributação na fonte não é suficiente para atrair capital, quando o método do crédito é usado e os dividendos são tributados no Estado da Residência • Brasil: dividendos são isentos – A vantagem para o investidor depende da tributação dos dividendos no Estado da Residência

4º: Qual regra de repartição é aplicável? Tributaçã oexclusiv a Tributação cumulativa “shall be taxable only” Fonte OU Residência Fonte “may be taxed” Problema resolvido E Residência Art. 23 Crédito OU Isenção

5º: Método para evitar a bitributação • Modelo OCDE, art. 23 -A (“Exemption Method”) – – Art. 23 -A (1) – Método da isenção Art. 23 -A (2) – Crédito para dividendos e juros Art. 23 -A (3) – Isenção com progressividade Art. 23 -A (4) – “Application reservation” x “subject to tax clause”: 4. The provisions of paragraph 1 shall not apply to income derived or capital owned by a resident of a Contracting State where the other Contracting State applies the provisions of the Convention to exempt such income or capital from tax or applies the provisions of paragraph 2 of Article 10 or 11 to such income.

5º: Método para evitar a bitributação • Modelo OCDE, Artigo 23 -B (“Credit Method”) – Art. 23 -B (1) – Método do crédito – Art. 23 -B (2) – Isenção com progressividade

5º: Método para evitar a bitributação • Matching credit: o crédito e a tributação máxima encontram-se definidos no tratado – Matching credit é maior que a máxima tributação na fonte prevista pelo tratado royaltie s A Ltda. 15% Estado A Matching credit 25% Estado B B Ltda.

5º: Método para evitar a bitributação • Tax Sparing: o crédito corresponde ao tributo que teria sido pago no Estado da Fonte na ausência de incentivo fiscal A Ltda. royaltie s Isenção de tributo Estado A Tax Sparing 15% Estado B B Ltda.

5º: Método para evitar a bitributação • Matching Credit 25% Alíq. interna 15% Alíq. tratado 25% Crédito • Tax Sparing 25% 15% Alíq. interna (geral) Alíq. tratado 10% 15% Alíq. interna (incentivo) Crédito

5º: Método para evitar a bitributação • Relatório “Tax Sparing: a Reconsideration”, 1998 OCDE – Principais questões • potencial para abuso • a eficácia do tax sparing como instrumento de ajuda externa para a promoção do desenvolvimento econômico do Estado da Fonte • preocupações gerais com o modo pelo qual tax sparing pode encorajar Estados a usarem incentivos fiscais – “(…) tax sparing should be considered only in regard to States the economic level of which is considerably below that of OECD member States. ”

Tax sparing Ajuda para países em desenvolvimento X Respeito à jurisdição do Estado fixada pelo acordo

5º: Método para evitar a bitributação • Crédito direto e indireto – Direto • Crédito para o tributo pago pelo investidor no Estado do investimento - dividendos – Indireto • Crédito para o tributo sobre os lucros que deram origem a esses dividendos. Exemplo: acordo Brasil x Portugal Art. 23 (…) No caso do Brasil, quando uma sociedade residente do Brasil receber dividendos de uma sociedade residente de Portugal sujeita ao imposto português conforme definido na alínea b) do nº 1 do Artigo 2º desta Convenção e não abrangida por qualquer isenção, a dedução prevista no nº 1 acima levará em conta o imposto exigível da sociedade relativo aos rendimentos de que se originaram os dividendos pagos (crédito indireto), observadas as disposições da legislação brasileira.

POLÍTICA BRASILEIRA NOS ACORDOS DE BITRIBUTAÇÃO

Política brasileira nos acordos de bitributação • Clásulas de matching credit e tax sparing • Tributação em nível razoável na fonte para dividendos, juros e royalties • Conceito amplo de royalties • Restrições relacionadas à dedutibilidade de royalties • Conceito amplo de “permanent establishment” • Método do crédito • Tributação de “other income” na fonte, sem limitação

Política brasileira nos acordos de bitributação • 1) Negociação de acordos de bitributação com tradicionais investidores no País (decádas 60/70) – Suécia, Japão, Noruega, Portugal, França, Finlândia, Bélgica, Dinamarca, Espanha, Áustria, Alemanha, Itália, Luxemburgo – Tax sparing e matching credit – Tributação de dividendos, juros e royalties na fonte a níveis maiores do que os recomendados pela OCDE – Inclusão de assistência técnica e serviços técnicos dentro do escopo do artigo 12 – Tributação de “other income” na fonte

Política brasileira nos acordos de bitributação • 2) Negociação de acordos com países em desenvolvimento (década de 80/90) – – Ex. Argentina, Índia, Filipinas and Coréia do Sul Brasil adota política diferente Não há foco no tax sparing e matching credit “Reciprocal matching credit” • India, Filipinas e Coréia do Sul

Política brasileira nos acordos de bitributação • 3) Negociação de acordos com países que não são investidores tradicionais no País, nem possuem relação regional com o Brasil – Ucrânia, Israel, México, África do Sul, Rússia, Venezuela e Peru – Não há tax sparing ou matching credit (fluxos bilaterais) – Cláusulas LOB • África do Sul, Israel, México, Venezuela, Réssia e Peru – Entretanto, quando negociar com países desenvolvidos, Brasil provavelmente exigirá matching credit e tax sparing

Matching credit e tax sparing – Quando as primeiras cláusulas de tax sparing e matching credit foram assinadas, a alíquota da tributação brasileira na fonte sobre dividendos, juros e royalties era 25% – Limitação de 15% nos acordos de bitributação foi um incentivo aos investidores – Hoje, a alíquota é de 15% e dividendos são isentos

Royalties • Artigo 12 do Modelo OCDE – Estado da Residência tem o direito exclusivo de tributar • Acordos brasileiros – O Estado da Fonte também tem direito de tributar, limitado a uma alíquota de 15% • Matching credit de 20% (em alguns casos, 25%) • Brasil adota conceito amplo de royalties – Assistência técnica e serviços técnicos são usualmente incluídos no conceito de royalties (protocolo)

Serviços Técnicos • A interpretação brasileira diverge do padrão internacional (OCDE) • Serviços técnicos poderiam ser qualificados: – Artigo 12 (royalties) • Nos acordos brasileiros, ambos os Estados tributariam – Artigo 7 (“business profits”) • Apenas o Estado da Residência tributaria

Serviços Técnicos • Porém: – Receita Federal considera que remessas derivadas de contratos de assistência técnica que não envolvem transferência de técnologia (e não são registrados no INPI) devem ser classificadas no artigo 21 dos acordos – Artigo 21: “other income”, tributável no Brasil

Serviços Técnicos • Ato Declaratório Normativo COSIT n. 01/00 “I - As remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia sujeitam-se à tributação de acordo com o art. 685, inciso II, alínea "a", do Decreto nº 3. 000, de 1999. II - Nas Convenções para Eliminar a Dupla Tributação da Renda das quais o Brasil é signatário, esses rendimentos classificamse no artigo Rendimentos não Expressamente Mencionados, e, conseqüentemente, são tributados na forma do item I, o que se dará também na hipótese de a convenção não contemplar esse artigo. ”

Serviços Técnicos • Solução Brasil-Espanha – Ato Declaratório Interpretativo n. 04/06 “(. . . ) incluem-se no conceito de royalties, para fins de aplicação da Convenção, todos os serviços técnicos ou de assistência técnica, independentemente de que, em si mesmos, suponham ou não transferência de tecnologia, à exceção do disposto no inciso II; II - aplica-se o art. 14 da Convenção ("Profissões independentes") aos serviços técnicos de caráter profissional relacionados com a qualificação técnica de uma pessoa ou grupo de pessoas; III - não se aplica, em nenhuma hipótese, o art. 22 da Convenção ("Rendimentos não expressamente mencionados") aos serviços técnicos prestados por

FIM schoueri@lacazmartins. com. br