Neue Software Lizensierungsmodelle DGRIJahrestagung 2008 Frankfurt Neue konomische

Neue Software. Lizensierungsmodelle DGRI-Jahrestagung 2008, Frankfurt Neue ökonomische, ökologische und politische Herausforderungen für IT und IT-Recht Jörg Wimmers Taylor Wessing, Hamburg

Übersicht n n n n Die klassischen Lizenzmodelle Virtualisierung Gebrauchtsoftware re-reloaded „Gescheitertes“ Lizenzmodell ASP? Saa. S Grid-Computing Cloud-Computing

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Das klassische Erfolgsmodell der Software. Industrie: Kauf und Pflege der Software Die klassischen Lizenzmodelle: Mehrplatznutzung n n Einplatz- vs. Mehrplatz-/Netzwerknutzungen n n Client-/Server-Systeme Concurrent User Named User Selbständige Nutzungsart? n n Einzel-/ ggüb. Mehrplatznutzung: ja Beschränkung der Nutzeranzahl? str. n Quantitative Beschränkungen z. B im Verlags. R anerkannt

Die klassischen Lizenzmodelle: Volumenlizenzen

Die klassischen Lizenzmodelle: Volumenlizenzen n Eingrenzung des Nutzungsrechts Preisreduzierung auf Volumenbasis n Recht zur Selbsterstellung „getreuer“ Kopien von Original-CDROM zur internen Nutzung n „Lizenzübertragung“ im Wege des Betriebsübergangs, etc. n sonst nur mit Zustimmung n n Inhalt des Rechts Veräußerung von Vervielfältigungsstücken? oder n Einräumung eines beschränkten Vervielfältigungsrechts? n Erschöpfung? n

Die klassischen Lizenzmodelle: Konzernlizenzen Nicht nach der Nutzeranzahl beschränkt n Beschränkt auf Nutzung im Konzern, n unabhängig von der Anzahl der Nutzer n oder auf der Grundlage von Wertkontrakten n n Dingliche Beschränkung? Oder nur inter partes? für letzteres: Bezugspunkt für die quantitative Nutzung ist in der Person des Kunden begründet n Erschöpfung? Kleiner Konzern verkauft an großen Konzern n beschränkte „Veräußerbarkeit“ der Konzernlizenz findet Gegenstück in der Preisgestaltung n

Die klassischen Lizenzmodelle: Prozessor-Lizenzen „Echte“ CPU-Lizenzen n Upgrade-Klauseln n

Die klassischen Lizenzmodelle: Prozessor-Lizenzen n Problembereiche: n Eigenständige Nutzungsart? Echte CPU-Klausel: wohl (-) wg. § 69 d Abs. 1 Urh. G n Upgrade-Klauseln: Partizipationsinteresse des Rechtsinhabers wegen „intensiverer“ Nutzung? n zw. , Grund nicht in SW sondern in HW-Innovation n Mögliche Folge: Innovationsfeindlichkeit n Angemessene Beschränkung? n BGH zu Mietverträgen: (+) wegen Missbrauchsgefahr und Partizipationsinteresse n Übertragbar auf Kaufverträge? n n Wohl (-), da Leitbild: Pflicht zur Eigentumsverschaffung

Haben die klassischen Lizenzmodelle ausgedient? Shane Robison, executive vice president, chief strategy and technology officer, HP

Prozessorlizenzen bei Multi-Core Prozessoren Oracle: n Concurrent User Modell ersetzt durch Prozessorlizenz n Faktorberechnung bei Multi-Core Prozessoren n Probleme: Konflikt dauerhafte Überlassung/CPU Beschränkung

Virtualisierung virtuos visualisiert

Virtualisierung bezeichnet (sehr verkürzt) eine abstrakte Ebene, die physische Hardware vom Betriebssystem entkoppelt n Effekt: eine physische Hardware kann von mehreren Systemen (Betriebsystem plus Anwendungen) genutzt werden n Jedem dieser Systeme wird eine komplette eigene (virtuelle) Hardware mit allen HW-Elementen (Prozessoren, Laufwerke, Arbeitsspeicher) vorgespiegelt n Hardwarekapazitäten werden so effektiver ausgenutzt n

Virtualisierung – rechtliche Konsequenzen 1. Auswirkungen auf bestehende Nutzungsverträge n Gestattet/verbietet die Nutzungsrechtseinräumung eine Verwendung in virtualisierten Systemen? n n n Wenn nein: Erfasst RÊinräumung Nutzung in virtuellen Architekturen? Hier wohl (+), da Bezugspunkt der Einschränkung nicht die SW wäre CPU-Klauseln – wie behandelt man „virtuelle“ Prozessoren? n Anspruch des Lizenzgebers/Lizenznehmers auf Vertragsanpassung? n n 2. Wegfall der Geschäftsgrundlage – wohl (-), da Äquivalenzverhältnis nicht unvorhersehbar gestört Ergänzende Vertragsauslegung – hypothetischer Parteiwille Auswirkungen auf Pflege-/Supportverträge n n n Ausschluss der Pflege in virtuellen Umgebungen? Know How des Service Providers Komplexere Fehleranalyse und Zuordnung der Fehleranalyse – HW, Betriebssysteme, Virtualisierungssoftware, Anwendung (Kosten)

Prozessorlizenzen bei Virtualisierung?

Reloaded again: Gebrauchtsoftware

Neues Lizenzmodell: Gebrauchtsoftware? n „Münchener Rechtsprechungslinie“ n n „Hamburger Rechtsprechungslinie“ n n Download und Erschöpfungsgrundsatz Volumenlizenz und Übertragung eines Rechtes „Hamburg-Münchener Rechtsprechungslinie“

Neues Lizenzmodell: Gebrauchtsoftware? n Lizenzmodell 1: Download – Erschöpfung analog? (MUC) n Pro Erschöpfung: n n unterschiedliche Behandlung des „Kaufgegenstandes“ Software anhängig vom Vertriebsweg ist unbefriedigend Contra Erschöpfung: Mangels Lücke kein Raum für Analogie n Kein Vervielfältigungsstück, dessen Verkehrsfähigkeit zu sichern ist n

Neues Lizenzmodell: Gebrauchtsoftware? n Lizenzmodell 2: Volumenlizenzen – Doppelte Analogie? (HAM, MUC) Analogie 1: Erschöpfung eines „virtuellen“ Vervielfältigungsstücks selbst ohne Übertragung der Masterkopie n Analogie 2: Erschöpfung auch des Vervielfältigungsrechts n Verkehrsfähigkeit abstrakter Nutzungsberechtigungen? n LG Hamburg: Das Vergütungsinteresse von Microsoft - welches etwa wegen einer degressiven Gebührenstruktur durch die Möglichkeit der Weiterveräußerung einzelner Lizenzen gestört werden könnte - ist insoweit nicht zu berücksichtigen. Für die Frage des Eintritts einer urheberrechtlichen Erschöpfung des Verbreitungsrechts in Bezug auf Vervielfältigungsstücke von Software ist es vielmehr gänzlich irrelevant. LG München I: Durch die in Erfüllung des jeweiligen Volumenlizenzvertrags erfolgte Einräumung von Nutzungsrechten an Software hat sich das Verbreitungsrecht von Microsoft in Bezug auf jedes einzelne eingeräumte Nutzungsrecht, welches jeweils als ein eigenständig zu beurteilendes Vervielfältigungsstück der Software zu behandeln ist, erschöpft. Der Erschöpfungsgrundsatz aus § 69 c Nr. 3 Satz 2 Urhebergesetz erstreckt sich über das Verbreitungsrecht des Urhebers auch auf das für die Weiterveräußerung notwendige Vervielfältigungsrecht.

Neues Lizenzmodell: Gebrauchtsoftware? n Lizenzmodell 3: Mehrfachnutzungsrechte (noch nicht entschieden) Beispiel ERP-Concurrent User Lizenz: Können aus einer 100 User Lizenz 20 User herausgelöst und „veräußert“ werden? n Lösung des Erschöpfungsgrundsatzes vom Vervielfältigungsstück n Lösung des „Nutzungsrechts“ vom Vervielfältigungsstück n Fungibilität von „Nutzungsrechten“ n Erstaunlich ist, dass Gerichte ausdrücklich das Partizipationsinteresse hintanstellen, wenn man Urheberfreundliche Rspr. zu Gefahren der Digitalisierung bedenkt

Veraltetes „neues“ Lizenzmodell ASP Anbieter stellt Software auf seinen Servern dem Kunden bereit n Leistungen: Gebrauchsüberlassung; Überlassung von Speicherplatz; ggf. Support; Datensicherung; etc. n Modell wird vielfach als gescheitert bezeichnet: n single tenant Struktur n komplexere Anwendungen bedürfen der Individualisierung n Individualisierung macht den Betrieb schwieriger n

Veraltetes „neues“ Lizenzmodell ASP BGH zu ASP (XII ZR 120/04, 15. 11. 2006, NJW 2007, 2394) n ASP = entgeltliche Überlassung von Software und Speicherplatz n Gewährung der Online-Nutzung für begrenzte Zeit = Miete n Gebrauchsüberlassung bedingt nicht notwendig Besitzverschaffung (wenn Besitzverschaffung für vertragsgemäßen Gebrauch nicht erforderlich ist) n Überlassung von Speicherplatz ist ebenfalls mietvertraglich zu qualifizieren (unter Verweis auf BGH, NJW-RR 1993, 178)

Saa. S = ASP 2. 0? Was ist „Software as a Service“? Saa. S = Anbieter stellt Software auf seinen Servern dem Kunden bereit n Leistungen: Gebrauchsüberlassung; Überlassung von Speicherplatz; ggf. Support; Datensicherung; etc. n Was ist anders als bei ASP: n multi tenant Struktur, die Skaleneffekte ermöglicht n Keine individuellen Anwendungen, sondern standardisierte Lösungen n Erste Erfolge in Bereichen wie CRM (Sales. Force) und SCM n Unterdessen haben auch Anbieter komplexer Lösungen wie ERP „Software as a Servie“ Angebote, wie z. B. SAP Business By. Design n

Saa. S = ASP 2. 0? n Problemfelder: Neue Insellösungen? Integration unterschiedlicher Anwendungen n Zweifelhaft, ob Markt komplexere Anwendungen als Standard akzeptiert n n Vergütungsmodelle: Pro user/Jahr (Sales. Force); pro User/Monat (SAP Business By. Design); Datenspeicher-/Datentransfermenge (Amazon S 3) n Rechtlich gilt auch hier: entgeltliche Überlassung von Software und Speicherplatz sowie Gewährung der Online-Nutzung für begrenzte Zeit = Miete

Grid-/Cloud-Computing „Cloud Computing wird künftig eine zentrale Rolle in der Informationstechnologie spielen. “ Steve Ballmer, 25. 2. 2008 „Orange is the new pink!“ Larry Ellison

Was ist Grid-Computing? Zusammenschluss dezentraler Rechnerkapazitäten n Gemeinsame Nutzung der Rechnerkapazitäten zur effektiveren Nutzung von Ressourcen n Effektive Aufgabenteilung im Grid n Geschwindigkeit n Bearbeitung hoher Datenvolumina n n Ursprung in datenintensiven Bereich – Wissenschaft

Beteiligte beim Grid-Computing Anbieter von Rechenkapazitäten n Grid-Manager: steuert die Infrastruktur und die Nutzung der Grid-Kapazitäten n Grid-Kunde: stellt die Aufgabe n Aufgaben lassen sich kombinieren Unterschiedliche Modelle führen zu unterschiedl rechtl. Ausprägungen n Kommerzieller Bereich: Anbieter = Grid-Manager n

A little orange in the pink? Was ist Cloud-Computing? n n n „Cloud Computing is the natural next step from the grid-utilily model. “ Bei Cloud Computing werden aus unterschiedlichen Rechenzentren Rechner parallelisiert und mit hoher Leistung bereitgestellt. In der „Cloud“ laufen viele Anwendungen gleichzeitig, die von vielen Nutzern gleichzeitig verwendet werden können Microsoft will mit „Live Mesh“ eine „Wolke“ als Bindeglied zwischen Computern, Netzwerkrechnern und mobilen Geräten etablieren Andere Anbieter: Amazon: u. a. „Elastic Compute Cloud“ n Google: Google Apps n IBM: Blue. Cloud n

Beispiel 1 – Sun Utility Computing Accessible: Sun Grids enormous compute power is available via Web portal. Affordable: $1/CPU-hr. You only pay for compute power consumed. Secure: Multiple layered defenses at every level of Sun Grid. Nothing is more important than the security of your data. Easy: Just login, select your application and run the job. It's that simple. Results arrive via email.

Beispiel 1 – Sun Utility Computing Vertragsleistung “Computing Utility”: BGH NJW-RR 1993, 178: Zurverfügungstellung von Rechnerkapazität = Mietvertrag. Vertragsleistung “Application Catalog”: BGH NJW 2007, 2394 – ASP Gebrauchsüberlassung SW u. Speicherplatz ist Mietvertrag. Urheberrecht: “What’s more, it allows you to bring your own HPC applications to run on the compute utility. ” Datenschutzrecht: Wo liegen die Daten? Auftragsdatenverarbeitung i. S. v. § 11 BDSG? Problem im internationalen Grid: § 3 Abs. 8 schließt nach Wortlaut nur EU/EWR-Auftrags. DV als Dritte aus.

Beispiel 2 – Google Apps