Nachtrgliche Anordnung von Abschaltungen aufgrund artenschutzrechtlicher Konflikte Impulse

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Nachträgliche Anordnung von Abschaltungen aufgrund artenschutzrechtlicher Konflikte Impulse und Vorschläge rechtlicher Wertung RA Dr.

Nachträgliche Anordnung von Abschaltungen aufgrund artenschutzrechtlicher Konflikte Impulse und Vorschläge rechtlicher Wertung RA Dr. Jörn Bringewat 7. November 2018

Über von Bredow Valentin Herz Beratung u. a. von Anlagenbetreibern, Projektentwicklern, Stadtwerken, Energiehändlern und

Über von Bredow Valentin Herz Beratung u. a. von Anlagenbetreibern, Projektentwicklern, Stadtwerken, Energiehändlern und Facts: Großverbrauchern Energierecht, Recht der erneuerbaren Energien, Bau- branchenfokussiert und Planungsrecht bundesweit tätig Vertragsgestaltung und -prüfung 10 Rechtsanwält. Innen Gutachterliche Beantwortung von Rechtsfragen Sitz in Berlin-Mitte Vertretung in Verwaltungsverfahren und vor Gerichten Kauf und Verkauf von Anlagen Rechtsanwalt Dr. Jörn Bringewat – Nachträgliche Abschaltungen – 7. November 2018 2

Im Bereich Bauen, Umwelt und Infrastruktur Dr. Jörn Bringewat Rechtsanwalt beraten wir u. a.

Im Bereich Bauen, Umwelt und Infrastruktur Dr. Jörn Bringewat Rechtsanwalt beraten wir u. a. Projektentwickler, Betreiber, Energieversorgungs- und Industrieunternehmen bei allen Infrastruktur- und Erzeugungsvorhaben umfassend von der ersten Planung bis zur Inbetriebnahme, begleiten wir Planverfahren und Planungsverfahren mit rechtlichem Know-How, prüfen wir Antragsunterlagen bei der Vorhabengenehmigung, beraten bei der Antragsstrukturierung und übernehmen die Rechteverfolgung für Vorhabenträger sowie vertreten in allen Rechtsschutzverfahren gegen die erlangte Genehmigung, entwerfen und verhandeln wir städtebauliche Verträge, PPP-Verträge und sonstige Verträge, auch unter Beachtung vergaberechtlicher Vorgaben, mit der öffentlichen Hand, sind wir bei Vorhaben der dezentralen Versorgung die Schnittstelle zwischen (öffentlichem) Bau-, Planungs- und Energierecht. Rechtsanwalt Dr. Jörn Bringewat – Nachträgliche Abschaltungen – 7. November 2018 3

Ausgangslage Sachverhaltsvarianten (Spätere) Ansiedlung von besonders geschützten Arten Unzureichende Untersuchungen im Genehmigungsverfahren Anknüpfungspunkte Vor

Ausgangslage Sachverhaltsvarianten (Spätere) Ansiedlung von besonders geschützten Arten Unzureichende Untersuchungen im Genehmigungsverfahren Anknüpfungspunkte Vor Genehmigung und bis zur Bestandskraft Nach Bestandskraft und Inbetriebnahme Rechtsanwalt Dr. Jörn Bringewat – Nachträgliche Abschaltungen – 7. November 2018 4

Vor Genehmigung und bis zur Bestandskraft Wohin fliegen die Tiere? – Eindruck aus der

Vor Genehmigung und bis zur Bestandskraft Wohin fliegen die Tiere? – Eindruck aus der Praxis Rechtsgrundlage für Nebenbestimmung / Auflagenvorbehalt? § 12 Absatz 2 a BIm. Sch. G? – Zustimmung des Vorhabenträgers erforderlich § 12 Absatz 1 BIm. Sch. G i. Vm Vorsorgeprinzip? – Tatsächliche Anknüpfungspunkte erforderlich / Abgrenzung zu § 44 Absatz 1 BNat. Sch. G? Nebenbestimmung wird in der Regel betreiberseitig angegriffen Rechtsanwalt Dr. Jörn Bringewat – Nachträgliche Abschaltungen – 7. November 2018 5

Notwendiger Überblick zum Tötungsverbot Besonderheiten des Tatbestandes § 44 Absatz 1 Nummer 1 BNat.

Notwendiger Überblick zum Tötungsverbot Besonderheiten des Tatbestandes § 44 Absatz 1 Nummer 1 BNat. Sch. G Kein subjektiver Tatbestand – Verschulden nicht erforderlich Handlungsgleiches Unterlassen – Garantenstellung? Anlagenbetreiber ordnungsrechtlich Verantwortlicher / Nichtverantwortlicher? Folge: Verwirklichung des Tötungsverbots bei legalem Anlagenbetrieb möglich? „Beweislast“? – vgl. auch gleich: Einschätzungsprärogative? Rechtsanwalt Dr. Jörn Bringewat – Nachträgliche Abschaltungen – 7. November 2018 6

Nach Inbetriebnahme und Bestandskraft Rechtsgrundlage der Anordnung durch Behörde (auch bei Widerspruch/ Klage durch

Nach Inbetriebnahme und Bestandskraft Rechtsgrundlage der Anordnung durch Behörde (auch bei Widerspruch/ Klage durch Betreiber oder Dritten) Auflagenvorbehalt in Nebenbestimmung vorhanden? § 17 BIm. Sch. G? § 3 Absatz 2 BNat. Sch. G? In Abgrenzung zu § 21 Absatz 1 Nummer 3 BIm. Sch. G – (Teil-)Widerruf? Eingriffsausgleich, § 17 Absatz 8 BNat. Sch. G? Rechtsanwalt Dr. Jörn Bringewat – Nachträgliche Abschaltungen – 7. November 2018 7

Kernproblem: Ermächtigungsgrundlage Abgrenzung von § 3 Absatz 2 BNat. Sch. G und § 21

Kernproblem: Ermächtigungsgrundlage Abgrenzung von § 3 Absatz 2 BNat. Sch. G und § 21 Absatz 1 Nummer 3 BIm. Sch. G Immer (Teil-)Widerruf wenn in Genehmigungskern eingegriffen wird Abgrenzung Inhaltsbestimmung / Nebenbestimmung bei Abschaltanordnung OVG Lüneburg, Beschluss vom 25. Juli 2011, 4 ME 175/11, juris Rn. 4 OVG Bautzen, Beschluss vom 05. Februar 2018, 4 B 127/17, juris Rn. 10 Keine Abgrenzung: VG Oldenburg, Urteil vom 06. Dezember 2017 – 5 A 2869/17 Ablehnend: VGH Kassel, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 4 B 1273/18 Einschätzungsprärogative? BVerw. G, Urteil vom 21. November 2013, 7 C 40/11, juris Rn. 17: Rechtsanwalt Dr. Jörn Bringewat – Nachträgliche Abschaltungen – 7. November 2018 8

Einschätzungsprärogative „Sie [die Einschätzungsprärogative] bezieht sich nicht auf die Funktion des § 44 Abs.

Einschätzungsprärogative „Sie [die Einschätzungsprärogative] bezieht sich nicht auf die Funktion des § 44 Abs. 1 BNat. Sch. G als Sanktionsnorm für Handlungen, die einen der Verbotstatbestände dieser Norm erfüllen, sondern auf dessen Funktion als Genehmigungs- bzw. Planfeststellungsvoraussetzung. Die Zulassungsbehörde hat bei der Prüfung der Verbotstatbestände eine vorausschauende Risikoermittlung und -bewertung zu leisten. Dabei werden ihr - wie ausgeführt - Einschätzungen und Beurteilungen auch zu Fragen abverlangt, die in der Fachwissenschaft ungeklärt oder umstritten sind. Nur für diese spezifische Verwaltungsaufgabe ist die Beurteilungsermächtigung eingeräumt, die dementsprechend nicht in § 44 Abs. 1 BNat. Sch. G als solchem, sondern in § 44 Abs. 1 BNat. Sch. G in Verbindung mit den Zulassungsregelungen des Planfeststellungs- und Genehmigungsrecht ihre Grundlage hat. “ Rechtsanwalt Dr. Jörn Bringewat – Nachträgliche Abschaltungen – 7. November 2018 9

Rechtsfolgen ? Ermessen! Betreiberinteressen Art. 20 a GG / Integration erneuerbarer Energien Ausnahmeprüfung gem.

Rechtsfolgen ? Ermessen! Betreiberinteressen Art. 20 a GG / Integration erneuerbarer Energien Ausnahmeprüfung gem. § 45 Absatz 7 BNat. Sch. G (ggf. selbständiger Punkt) Entschädigungsfolge § 21 Absatz 4 BNat. Sch. G – Negatives Interesse Ggf. auch Entschädigung über § 68 BNat. Sch. G bei Anwendung von § 3 Absatz 2 BNat. Sch. G – Anlagenbetreiber ordnungsrechtlich Verantwortlicher / Nichtverantwortlicher …. ? Rechtsanwalt Dr. Jörn Bringewat – Nachträgliche Abschaltungen – 7. November 2018 10

Wirkung, Intervention und Fazit Angreifen eines Auflagenvorbehalts wohl alternativlos Beweislast der anordnenden Behörde bei

Wirkung, Intervention und Fazit Angreifen eines Auflagenvorbehalts wohl alternativlos Beweislast der anordnenden Behörde bei nachträglicher Abschaltauflage Auseinandersetzungen werden in die Betriebsphase „hineinkonserviert“ Aus Betreibersicht: Artenschutzrecht als Verhinderer? Aus Umweltsicht: Verhältnis von Arten-/Naturschutz und EE-Anlagen lösbar? Politisches Bekenntnis wünschenswert Rechtsanwalt Dr. Jörn Bringewat – Nachträgliche Abschaltungen – 7. November 2018 11

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! k n a D en l e i V RA Dr. Jörn Bringewat Littenstraße 105 10179 Berlin T: +49 -30 -8092482 -20 F: +49 -30 -8092482 -30 [email protected] de www. vonbredow-valentin-herz. de www. twitter. com/EE_Rechtsanwalt Dr. Jörn Bringewat – Nachträgliche Abschaltungen – 7. November 2018 12