Meios de obteno de provas Prof Associado Maurcio

Meios de obtenção de provas Prof. Associado Maurício Zanoide de Moraes DPP II – 2º Semestre 2018

I. BUSCA E APREENSÃO Busca: ato de procura de pessoa ou coisa. Apreensão: medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar, com a finalidade de produzir prova ou preservar direitos. Natureza jurídica: meio de obtenção de prova. Objeto (art. 240, § 1º, CPP): ▪ Prender criminosos; ▪ Apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; ▪ Apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação de objetos falsificados ou contrafeitos; ▪ Apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; ▪ Descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; ▪ Apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder; ▪ Apreender pessoas vítimas de crimes; ▪ Colher qualquer elemento de convicção; Obs. 1: A busca e a apreensão, dois atos distintos, visam conservar fontes ou elementos de prova. Obs. 2: É possível que exista busca sem que haja apreensão, assim como é possível que haja apreensão sem busca. MONITOR: WILLIAM OLIVEIRA 2

II. BUSCA DOMICILIAR Busca domiciliar: Restrição legal ao direito à inviolabilidade do domicílio. ▪ A casa é asilo inviolável do indivíduo (art. 5º, XI, CF). Exceções (art. 5º, XI, CF): ▪ Consentimento do morador; ▪ Flagrante delito; ▪ Desastre; ▪ Para prestar socorro; ▪ Determinação judicial, durante o dia. A expressão casa compreende (art. 150, § 4º, CP): ▪ Qualquer compartimento habitado; ▪ Aposento ocupado de habitação coletiva; ▪ Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade; Não se compreendem na expressão casa (art. 150, § 5º, CP): ▪ Hospedaria, estalagem ou qualquer habitação coletiva, enquanto aberta, salvo se estiver ocupada; ▪ Taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. MONITOR: WILLIAM OLIVEIRA 3

III. BUSCA DOMICILIAR Consentimento do morador: ▪ Deverá ser válido e não pode ser presumido; ▪ Poderá ser retirado a qualquer tempo; ▪ O ônus da prova do consentimento incumbe ao Estado (TRF-2, RSE 2005. 51. 01. 505835 -5); Flagrante delito: ▪ Exigem-se indícios concretos da prática de crime; ▪ Fundadas razões que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito (STF, RE 603. 616/RO); Período diurno: ▪ Período entre a aurora e o crepúsculo; ▪ Período que vai das 06: 00 às 18: 00 (posição majoritária); ▪ O início da diligência deve ocorrer durante o dia, podendo prorrogar-se o seu término; Vítima de crime: ▪ Não será mantida apreendida depois da busca; ▪ Será colocada sob custódia, com o sentido de proteção e não de restrição (art. 245, § 6º, CPP); MONITOR: WILLIAM OLIVEIRA 4

IV. BUSCA DOMICILIAR Procedimento: ▪ Determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes; ▪ Expedição do mandado; ▪ Exibição e leitura do mandado ao morador (ou a quem o represente); ▪ Intimação para abrir a porta (arrombamento e entrada forçada se houver desobediência); ▪ Intimação para mostrar coisa ou pessoa determinada (emprego de força se houver resistência); ▪ Busca e apreensão de pessoa ou coisa; ▪ Colocação da pessoa ou coisa aos cuidados da autoridade; ▪ Lavratura de auto circunstanciado (assinado por duas testemunhas presenciais); Busca negativa: Também deverá ser lavrado auto circunstanciado em caso de busca negativa, comunicando-se os motivos da diligência a quem tiver sofrido a busca, se o requerer (art. 247, CPP). O registro nesse sentido indica que nada foi encontrado e que a pessoa ou coisa pode estar em outro lugar, possibilitando, ainda, eventual responsabilização do agente público, conforme o caso. Obs. 1: A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à autoridade competente local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta (art. 250, CPP). MONITOR: WILLIAM OLIVEIRA 5

V. BUSCA DOMICILIAR Requisitos do mandado: ▪ Intrínsecos: -Indicação precisa da casa em que será realizada a diligência e o nome do proprietário ou morador; -Nome da pessoa que terá que sofrê-la ou os sinais que a identifiquem (no caso de busca pessoal); -Menção ao motivo e aos fins da diligência; -Assinatura do escrivão; -Assinatura da autoridade que o fez expedir; ▪ Extrínsecos: -A busca deve se realizar de dia, salvo se o morador consentir que seja realizada durante a noite; -Leitura prévia do mandado ao morador, que será instado a abrir a porta; -Intimação do morador a entregar, voluntariamente, o que se procura; -Execução da busca; -Lavratura do auto circunstanciado; Obs. 1: Mesmo que a busca seja realizada pela autoridade policial, serão necessárias a determinação judicial e a expedição do mandado de busca. Obs. 2: O dispositivo que autoriza a execução da busca e apreensão diretamente pelo juiz não foi recepcionado pela Constituição Federal (art. 241, CPP 0. Assim agindo, o juiz estaria se transformando em um investigador, o que é incompatível com o modelo constitucional adotado. O Plenário do STF já reconheceu que a busca e apreensão realizada diretamente pelo juiz compromete o princípio da imparcialidade e vulnera o devido processo legal (STF, ADI 1570). MONITOR: WILLIAM OLIVEIRA 6

VI. BUSCA DOMICILIAR Emprego de força (art. 245, §§ 2º, 3º e 4º, CPP): ▪ Permitido em caso de desobediência (arrombamento da porta e entrada forçada); ▪ Permitido em caso de resistência (contra coisas existentes no interior da casa); ▪ Permitido quando ausentes os moradores (intimação de qualquer vizinho para que assista à diligência); Escritório de advocacia: ▪ Em regra, não é permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado (art. 243, § 3º, CPP); ▪ A inviolabilidade do escritório ou local de trabalho é direito do advogado (art. 7º, Lei nº 8. 906/1994); ▪ Também abrange seus instrumentos de trabalho e a correspondência relativa ao exercício da advocacia; ▪ Essa inviolabilidade não é absoluta; Quebra da inviolabilidade (art. 7º, § 6º, Lei nº 8. 906/1994): ▪ Indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado; ▪ Decisão motivada da autoridade judiciária competente; ▪ Mandado de busca e apreensão específico e pormenorizado; ▪ Cumprimento na presença de representante da OAB; Veículo: ▪ Utilizado apenas como meio de transporte: segue as regras das buscas pessoais; ▪ Utilizado como moradia: seue as regras das buscas domiciliares; MONITOR: WILLIAM OLIVEIRA 7

VII. BUSCA PESSOAL Busca pessoal: “incide sobre a pessoa humana, abrangendo seu corpo, suas vestes e outros objetos ou coisas que estejam em contato com o corpo ou que por ela sejam transportados” (Badaró). ▪ Importa restrição à garantia constitucional da intimidade (art. 5º, X, CF); ▪ Pode recair sobre o suspeito, o indiciado, o acusado, a vítima e até sobre terceiras pessoas; ▪ Depende de autorização judicial; Exceções: ▪ No caso de prisão; ▪ Quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou objetos ou papeis que constituam corpo de delito; ▪ No curso de medida de busca domiciliar; Fundada suspeita: ▪ Suspeita: mera conjectura ou desconfiança, mesmo que frágil, de alguma coisa ou contra alguém (Badaró); ▪ Pressupõe elementos concretos e não parâmetros unicamente subjetivos (STF, HC 81. 305 -4/GO); Atribuição: ▪ Autoridade policial, federal ou civil, e seus agentes; ▪ Policiais militares (atividade de imediata repressão aos delitos); Obs. 1: Guardas Municipais não têm nenhuma função de prevenção ou investigação de crimes. Obs. 2: As buscas em mulheres deverão ser realizadas por mulheres, salvo para evitar o retardamento ou prejuízo da medida (art. 249, CPP). MONITOR: WILLIAM OLIVEIRA 8

VIII. RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS Restituição de coisas apreendidas: incidente destinado à restituição de coisas que tenham sido apreendidas (arts. 118 a 124, CPP). Objeto: coisas que podem ser apreendidas. ▪ Instrumentos do crime; ▪ Produtos do crime; ▪ Coisas destinadas à prova; Legitimados: imputado, lesado ou terceiro de boa-fé. ▪ Titular ou proprietário da coisa; ▪ Possuidor que legitimamente detinha a coisa; Momento: ▪ Inquérito policial; ▪ Processo; ▪ Até 90 dias após o trânsito em julgado (art. 123, CPP); MONITOR: WILLIAM OLIVEIRA 9

IX. RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS Determinação da restituição: depende do grau de convencimento sobre a titularidade da coisa apreendida. ▪ Pela autoridade policial ou pelo juiz criminal: quando não houver dúvida sobre o direito do reclamante; ▪ Pelo juiz criminal: quando houver dúvida sobre o direito do reclamante; ▪ Pelo juiz cível: quando houver dúvida de alta indagação sobre quem seja o verdadeiro dono; Requisitos: ▪ Não ser a coisa passível de perdimento em favor da União (art. 91, CP); ▪ Não se tratar de proveito do crime (sujeito ao sequestro); ▪ Não mais interessar ao processo; ▪ Certeza da propriedade da coisa; Destino das coisas não restituídas: ▪ Em caso de condenação (arts. 122 e 124, CPP): -Perda em favor da União: venda em leilão público, inutilização ou recolhimento a museu criminal; ▪ Em caso de absolvição ou extinção da punibilidade (art. 123, CPP): -Venda em leilão e depósito do saldo à disposição do juízo de ausentes; MONITOR: WILLIAM OLIVEIRA 10

X. RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS Procedimento: ▪ Quando não houver dúvida: -Pedido de restituição; -Oitiva do Ministério Público (art. 120, § 3º, CPP); -Decisão; ▪ Quando houver dúvida: 1) Coisa apreendida em poder do requerente: -Pedido de restituição; -Autuação em apartado; -Produção de provas (prazo de 05 dias); -Oitiva do Ministério Público; -Decisão; 2) Coisa apreendida em poder de terceiro de boa-fé: -Pedido de restituição; -Autuação em apartado; -Produção de provas (prazo igual e sucessivo de 05 dias, para o reclamante a para o terceiro); -Apresentação de razões (prazo igual e sucessivo de 02 dias, para o reclamante e para o terceiro); -Oitiva do Ministério Público; -Decisão; Obs. 1: Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea (art. 120, § 4º, CPP). Obs. 2: Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade (art. 120, § 5º, CPP). Obs. 3: Contra a decisão que decide o incidente será cabível o recurso de apelação (art. 593, II, CPP). MONITOR: WILLIAM OLIVEIRA 11

XI. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA Dispositivo constitucional: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (art. 5º, XII, CF). ▪ Não inclui os dados e registros telefônicos, que estão inscritos no art. 5º, X, da CF. Interceptação telefônica: gravação feita por funcionário público e autorizada pelo juiz, nas hipóteses legais, sem o conhecimento dos interlocutores. Natureza jurídica: meio de obtenção de fontes de provas, de característica cautelar. Previsão legal: ▪ Lei nº 9. 296/1996; ▪ Lei nº 12. 850/2013 (art. 3º); Distinções: ▪ Escuta telefônica: gravação de conversa telefônica por 3ª pessoa, com o conhecimento de 1 dos interlocutores; ▪ Gravação telefônica: gravação de conversa telefônica por 1 dos interlocutores, sem o conhecimento do outro; ▪ Interceptação ambiental: gravação de conversa entre presentes, sem o conhecimento dos interlocutores e feita por 3ª pessoa; ▪ Gravação ambiental: gravação de conversa entre presentes, feita por 1 dos interlocutores, sem o conhecimento do outro; MONITOR: WILLIAM OLIVEIRA, COM BASE EM ANOTAÇÕES DE AULA DOPROF. ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 12

XII. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA Comunicação: ▪ Comunicação postal ou de correspondência; ▪ Comunicação telegráfica; ▪ Comunicação de dados; ▪ Comunicação telefônica; Corrente majoritária: somente a interceptação das comunicações telefônicas é admissível. Corrente minoritária: admite-se a interceptação das comunicações de dados e das comunicações telefônicas (PET 577/DF). Obs. 1: A transmissão instantânea, sem armazenamento em banco de dados, admite a interceptação (Zanoide). Obs. 2: A tecnologia modificou as características da comunicação de dados, que, a princípio, não era instantânea. Obs. 3: A comunicação não instantânea permitia a apreensão. Obs. 4: Os sistemas de telemática fazem uso combinado do computador e meios de telecomunicações para a manipulação e utilização da informação. MONITOR: WILLIAM OLIVEIRA , COM BASE EM ANOTAÇÕES DE AULA DOPROF. ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 13

XIII. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA Não será admitida quando: ▪ Não houver indícios razoáveis de autoria ou participação na infração; -Deve haver um grau de probabilidade, não bastando meras suspeitas ou a simples possibilidade; ▪ A prova puder ser feita por outros meios disponíveis; -Ultima ratio dos meios de obtenção de prova; ▪ O fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção -Infração punida com pena de reclusão; Obs. 1: Ao invés de disciplinar as hipóteses em que a interceptação telefônica é cabível, optou o legislador por estabelecer requisitos negativos. Legitimação para requerer: ▪ Polícia (na investigação) ▪ Ministério Público (na investigação e na instrução); ▪ Juiz (de ofício): inconstitucional (Zanoide); MONITOR: WILLIAM OLIVEIRA, COM BASE EM ANOTAÇÕES DE AULA DOPROF. ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 14

XIV. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA Requerimento: deverá, em regra, ser feito por escrito, mas poderá, excepcionalmente, ser verbal. ▪ Deverá indicar com clareza a situação objeto da investigação; ▪ Deverá indicar os investigados e as respectivas qualificações (salvo impossibilidade manifesta e justificada); ▪ Deverá demonstrar que a sua realização é necessária à apuração de infração penal; ▪ Deverá indicar os meios a serem empregados; Obs. 1: O requerimento apresentado verbalmente deverá ser reduzido a termo. Decisão com fundamentação especial: proferida pelo juiz natural, de acordo com as regras de competência. ▪ Será fundamentada, sob pena de nulidade; ▪ Deverá indicar a forma de execução da medida e o prazo de sua duração (não superior a 15 dias); ▪ Resoluções do CNJ: 59/2008 e 217/2016; MONITOR: WILLIAM OLIVEIRA, COM BASE EM ANOTAÇÕES DE AULA DOPROF. ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 15

XV. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA Procedimento: em autos apartados. ▪ Pedido de interceptação telefônica; ▪ Decisão (prazo de 24 horas); ▪ Condução pela autoridade policial, com a ciência do Ministério Público; ▪ Gravação de todas as interceptações; ▪ Transcrição das gravações; ▪ Remessa do resultado ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, contendo o resumo das operações; ▪ Apensamento dos autos da interceptação aos autos da investigação ou da ação penal; Obs. 1: O auto circunstanciado será necessário mesmo em caso de resultado negativo da diligência. Obs. 2: Não há necessidade de transcrição integral das gravações (STF). Obs. 3: Resoluções do CNJ: 59/2008 e 217/2016; Incidente de inutilização (art. 9º, Lei nº 9. 296/96): ▪ Gravação que não interessar à prova; ▪ Requerimento do Ministério Público ou da parte interessada (imputado, terceiro, etc. ); ▪ Inutilizada por decisão judicial; Obs. 1: O incidente deve ser realizado em contraditório, com possibilidade de manifestação das partes. Obs. 2: Pode ocorrer durante o inquérito, a instrução processual ou após a instrução processual. Obs. 3: Será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal. MONITOR: WILLIAM OLIVEIRA, COM BASE EM ANOTAÇÕES DE AULA DOPROF. ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 16

XVI. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA Possibilidade de prorrogação: ▪ Pelo prazo de 15 dias; ▪ Desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova; ▪ Decisão fundamentada; ▪ Resoluções do CNJ: 59/2008 e 217/2016; Obs. 1: A jurisprudência tem admitido prorrogações sucessivas, sem um limite máximo, desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova, equiparando a restrição (provisória) do direito à inviolabilidade das comunicações telefônicas à suspensão (temporária) do sigilo. Obs. 2: Admitem-se, na hipótese de Estado de Defesa, restrições ao direito de sigilo de comunicação telefônica para preservar ou prontamente restabelecer a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. (art. 136, CF). Descoberta fortuita ou conhecimento fortuito: ▪ Descoberta da ocorrência de delito diverso; ▪ Descoberta do envolvimento de pessoas diversas; ▪ Considerada válida, desde que guarde relação de conexão ou continência com o crime que originou a medida; Valor probatório: ▪ A interceptação telefônica não tem valor probatório intrínseco; ▪ O resultado da interceptação é que será valorado como meio de prova; Obs. 1: Mesmo após a transcrição, deve ser mantido o suporte original em que foram registradas as interceptações, para possibilitar eventual exame pericial quanto à autenticidade dos diálogos, caso seja necessário. MONITOR: WILLIAM OLIVEIRA , COM BASE EM ANOTAÇÕES DE AULA DOPROF. ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 17