Maria Paz Garca Rubio mpaz garciausc es El

Maria Paz García Rubio mpaz. garcia@usc. es

El principio de no discriminación en la contratación privada

Caso núm. 1. Carlos y Mariana suscriben un contrato de una vigencia de un año para la enseñanza de una lengua extranjera; Mariana es la profesora; Carlos vierte insultos sexistas sobre Mariana. Esta desea terminar la relación profesional, pero Carlos se niega. Mariana acude a los tribunales pidiendo el fin de la relación contractual y la indemnización por daños y perjuicios

Caso núm. 2 • Una mujer es dueña de un pequeño hotel destinado a estudiantes. Pablo desea alquilar una habitación porque el hotel está muy cerca de su Facultad y el precio es bueno. La mujer se niega ¿qué puede hacer Pablo? ¿Y si acepta alquilar la habitación pero a precio más alto que el que cobra a las estudiantes?

Caso núm. 2 (sigue) • ¿ Cambiaría la solución del caso si la oferta en alquiler fuera de dos habitaciones de la propia casa de las mujer, que alquila únicamente a chicas para complementar su exigüa pensión?

Caso núm. 3 • Pedro es un propietario de varios pisos que pone en alquiler en una agencia inmobiliaria. Cuando llega el momento de formalizar uno de esos contratos, Pedro se niega a alquilarle un piso a una joven llamada Pilar. • Pilar está embarazada y acude a los tribunales exigiendo la celebración del contrato y la indemnización por daños y perjuicios porque estima que ha habido discriminación por razón de sexo.

Caso núm. 3 (sigue) • En la localidad donde se encuentra el piso, las medidas de protección a mujeres embarazadas existentes limitan la capacidad de los arrendadores de resolver la relación contractual, razón que según Pilar es la que hace que Pedro no le alquile el piso. • Pedro alega, sin embargo, que Pilar no le ofrece suficientes garantías para el pago y que no hay discriminación alguna.

Caso núm. 4 • Juana y Luis, matrimonio con la misma edad, celebran con la compañía Seguros Pinto un contrato de seguro de supervivencia. Llegado el momento del pago de las primas, Juana tiene que pagar una cantidad mayor que Luis por el mismo capital asegurado, debido a que entre los factores tomados en cuenta por la compañía aseguradora está la mayor esperanza de vida de la mujer.

Caso núm. 4 (sigue) • Juana trata de pagar la misma prima que su marido, pero la compañía no está de acuerdo y le reclama las cantidades suplementarias que estaban fijadas en la póliza.

Caso núm. 5 • Antonia invita a su novio de origen gitano a cenar en un restaurante de Tarragona. Hace la oportuna reserva para dos, pero el maitre les dice al llegar que, por motivos de seguridad, en ese establecimiento no admiten a clientes gitanos ¿le asiste algún derecho a Antonia? ¿y a su novio?

Caso núm. 6. • Luis, dueño de una clínica de cirugía estética, acordó con Elena, medico de esta especialidad, un contrato de servicios por el que esta sería la cirujana a cambio de un porcentaje del precio pagado por los pacientes. Tras un tiempo Elena hubo de solicitar la baja porque estaba embarazada y se trataba de un embarazo de alto riesgo.

Caso núm. 6 sigue • Tras el nacimiento del niño, Elena se encontró con que Luis había contratado otro medico, con el que a partir de entonces tendría que compartir los clientes. Elena se negó a compartir la clientela, alegando discriminación por razón de sexo. (STS 20/04/2011)

Derecho europeo • Las Directivas antidiscriminación. En especial Directiva 2000/43, de 29 de junio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre personas independientemente de su origen racial o étnico y Directiva 2004/113, de 13 de diciembre, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

Derecho europeo • La Propuesta de Directiva de 2008 del Consejo por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual

DCFR • II. – 2: 101: Derecho a la no discriminación • Ninguna persona podrá ser discriminada por motivos de sexo, etnia o raza en un contrato o en cualquier otro acto jurídico cuyo objeto sea el acceso a o el suministro de bienes, u otros activos o servicios disponibles para el público.

Relación con otros preceptos • Del mismo capítulo (II-2: 101 a II 2: 105) • Remedios de los Libros III y IV. • Art. III-1: 105. Estas normas no serán de aplicación únicamente a los contratos y otros actos jurídicos, sino también a las obligaciones en general, incluidas las precontractuales, contractuales y postcontractuales, con los cambios oportunos. •

Motivos de discriminación • Sexo y Origen racial o étnico: delimitación de ambos conceptos. • Dificultades con el concepto de raza.

Otros posibles motivos • ¿qué sucede con otros motivos? • Artículo 1: 102 (Interpretación y desarrollo) del Libro I: estas normas deben deberán interpretarse a la luz de cualquier instrumento aplicable que garantice el respeto a los derechos humanos y libertades f u n d a m e n t a l e s.

servicios disponibles para el público. • Significado de “disponibles para el público”. • Qué sucede con los contratos del ámbito más íntimo? • Qué sucede cuando la discriminada es la parte contractual que ofrece los servicios?

II. – 2: 102: Significado del término “discriminación” • (1) Por “discriminación” se entiende cualquier conducta o situación en la cual, y por los motivos señalados en el Artículo anterior: • (a) una persona recibe un trato menos favorable que el que ha recibido, está recibiendo o recibiría otra persona en circunstancias idénticas o comparables; o • (b) una disposición, criterio o práctica en apariencia neutros sitúan a un grupo de personas en clara desventaja frente a otros.

Sigue • (2) La discriminación incluye también el acoso por motivos como los señalados en el Artículo anterior. Se entiende por “acoso” aquella conducta no deseada (incluida la de naturaleza sexual) que atenta contra la dignidad de una persona, particularmente cuando crea o pretende crear un ambiente intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. • (3) Toda orden de discriminar se considerará también una forma de discriminación.

Discriminación directa e indirecta • La definición del término “discriminación” abarca tanto su forma directa como indirecta. Los mismos recursos están disponibles en ambos casos, y también en las dos situaciones existe la posibilidad de justificar una diferencia de trato (Artículo 2: 103 (Excepción) del Libro II).

Discriminación directa • Por trato menos favorable se entenderá cualquiera que implique desventajas: el rechazo a celebrar un contrato, la negativa a facilitar información suficiente, la resolución de una relación contractual o la exigencia de garantías o avales adicionales u otros servicios extraordinarios. • Por situación comparable se entenderá un contexto real o posible en el que una persona reciba un trato normal en circunstancias similares sujetas a las condiciones del mercado

Discriminación indirecta • La definición de discriminación indirecta incluida en el aparatado (1) (b) pretende evitar el establecimiento de criterios que se refieren intrínsecamente a un grupo de personas concreto pero que podrían afectar proporcionalmente a un grupo humano más que a los demás.

Acoso y orden de discriminar • El apartado (2) amplía el concepto de discriminación a dos tipos de acoso: el acoso en un sentido más amplio y, más específicamente, el acoso sexual. • Constituye también discriminación la orden de discriminar (o de acosar)

Discriminación. • En ninguno de los casos señalados en necesaria la intención de discriminar. • El concepto de discriminación es objetivo

II. – 2: 103: Excepción • No se considera discriminación aquella desigualdad en el trato justificada por un propósito legítimo, si los medios para conseguir tal objetivo son adecuados y necesarios.

Justificación/ excepción • Confusión de la rúbrica del DCFR. • - justificación: v. gr. Art. 4. 5 Directiva 2004/113. • - excepción: v. gr. Art. 5. 2. Directiva 2004/113, declarado contrario al D. Comunitario STJCE 01. 03. 2011. • Aplicación igual a la discriminación directa que a la indirecta.

II. – 2: 104: Remedios • (1) Si una persona sufre alguna forma de discriminación contraviniendo lo establecido por el Artículo 2: 101 (Derecho a la no discriminación) del presente Libro, podrá acogerse a los remedios por incumplimiento de una obligación previstos en el Capítulo 3 del Libro III (incluida la indemnización por daños patrimoniales y no patrimoniales), sin perjuicio de los mecanismos contemplados en el Libro VI (Responsabilidad extracontractual).

Remedios • (2) Los remedios deberán ser proporcionados al daño real o previsto; deberá tenerse en cuenta el efecto disuasorio de los remedios.

Panoplia de remedios • Cesación de la conducta (efecto preventivo), pero también • ¿derecho a exigir la celebración del contrato? • Modificación del contrato cuando este ha sido discriminatorio. • Resolución del contrato • Indemnización de daños. • Otro tipo de acciones fuera de la remisión (e. s. c. , nulidad, etc)

¿derecho a exigir la celebración del contrato? • Tensión libertad contractual/ principio de no discriminación. • ¿es un remedio posible? • ¿es un remedio excepcional?

Indemnización. • • • Todo tipo de daños: Patrimoniales Morales (atentado a la dignidad) ¿quién puede pedirlos? El problema de la infracompensación de este tipo de daños.

Proporcionados y disuasorios • ¿todos los remedios o solo la indemnización? Justificación del remedio más gravoso para quien discrimina. • Proporcionados (adecuados al daño) • Disuasorios: ¿daños punitivos?

Cuestiones no resueltas • No se menciona la prohibición de techos o topes a la indemnización. • ¿quién tiene derecho a reclamar? • - ¿sólo el contratante? • - ¿relación de proximidad? • - ¿acciones colectivas?

II. – 2: 105: Carga de la prueba • (1) Si una persona considera que ha sido víctima de discriminación por los motivos señalados en el Artículo 2: 101 (Derecho a la no discriminación) del presente Libro y presenta ante el juez o cualquier otra autoridad competente una serie de hechos que sustenten su argumento, la otra parte tendrá la obligación de demostrar que dicha discriminación no se produjo.

Carga de la prueba • (2) El apartado (1) no será de aplicación a aquellos procesos en los que corresponda al juez o a cualquier otra autoridad competente investigar los hechos del caso.

• ¿es una inversión de la carga de la prueba? • Excepciones, ¿qué tipo de procesos?

• DERECHO INTERNO ESPAÑOL

DERECHO ESPAÑOL VIGENTE • LOIMH: ley transversal al ordenamiento que también se aplica a la contratación civil y por ello es desarrollo de la Directiva 2004/113 CE. • Normas generales • vid. arts. 3, 6, 7, 8 y 9. • Vid. arts. 10 y

ART. 10 LOIMH • Consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias. • Los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias.

Artículo 13. Prueba • 1. De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes. (vid. también art. 217. 5 LEC)

Sigue art. 13. • 2. Lo establecido en el apartado anterior no será de aplicación a los procesos penales.

Titulo VI LOIMH • Igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios y su suministro. • Esto es lo que pretende ser desarrollo de la Directiva 2004/113.

Artículo 69. • Igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios. • 1. Todas las personas físicas o jurídicas que, en el sector público o en el privado, suministren bienes o servicios disponibles para el público, ofrecidos fuera del ámbito de la vida privada y familiar, estarán obligadas, en sus actividades y en las transacciones consiguientes, al cumplimiento del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, evitando discriminaciones, directas o indirectas, por razón de sexo.

Art. 69 sigue • 2. Lo previsto en el apartado anterior no afecta a la libertad de contratación, incluida la libertad de la persona de elegir a la otra parte contratante, siempre y cuando dicha elección no venga determinada por su sexo. • 3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, serán admisibles las diferencias de trato en el acceso a bienes y servicios cuando estén justificadas por un propósito legítimo y los medios para lograrlo sean adecuados y necesarios.

Artículo 71. • Factores actuariales. 1. Se prohíbe la celebración de contratos de seguros o de servicios financieros afines en los que, al considerar el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones, se generen diferencias en las primas y prestaciones de las personas aseguradas. No obstante, reglamentariamente, se podrán fijar los supuestos en los que sea admisible determinar diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente, cuando el sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y

Art. 71 (sigue) • 2. Los costes relacionados con el embarazo y el parto no justificarán diferencias en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente, sin que puedan autorizarse diferencias al respecto.

Art. 72 • Consecuencias del incumplimiento de las prohibiciones • 1. Sin perjuicio de otras acciones y derechos contemplados en la legislación civil y mercantil, la persona que, en el ámbito de aplicación del artículo 69, sufra una conducta discriminatoria, tendrá derecho a indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

Art. 72 (sigue) • 2. En el ámbito de los contratos de seguros o de servicios financieros afines, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 10 de esta Ley, el incumplimiento de la prohibición contenida en el artículo 71 otorgará al contratante perjudicado el derecho a reclamar la asimilación de sus primas y prestaciones a las del sexo más beneficiado, manteniéndose en los restantes extremos la validez y eficacia del contrato.