MAGISTRATURA CAMPO GRANDEMS DIREITO PROCESSUAL CIVIL HEITOR MIRANDA

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MAGISTRATURA CAMPO GRANDE/MS DIREITO PROCESSUAL CIVIL HEITOR MIRANDA GUIMARÃES MESTRE EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL

MAGISTRATURA CAMPO GRANDE/MS DIREITO PROCESSUAL CIVIL HEITOR MIRANDA GUIMARÃES MESTRE EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL ESPECIALISTA EM D. CIVIL E PROCESSO CIVIL ADVOGADO

 I. Considerações gerais O conceito de norma, princípio, regra, garantia e direito tem

I. Considerações gerais O conceito de norma, princípio, regra, garantia e direito tem sido objeto de acirrados debates acadêmicos em sede de direito constitucional, teoria geral do direito e no campo da filosofia. Existem diversas construções e sistematizações sobre o tema, das quais destacam-se Robert Alexy, Ronald Dworkin e Canotilho. Essas construções têm elementos positivos e negativos, vantagens e desvantagens, as quais adaptam-se ou não ao direito positivo de um Estado.

 II. Direitos Fundamentais Os direitos fundamentais e humanos são considerados institutos indispensáveis para

II. Direitos Fundamentais Os direitos fundamentais e humanos são considerados institutos indispensáveis para a democracia, tendo em vista serem normas que fundamentam o Estado Democrático, onde a violação a essas diretrizes descaracteriza o próprio regime democrático (Nery Jr. , 2009, p. 21). Os direitos fundamentais passam, pois, a ter recomendação dogmática perante as normas e regras estatuídas no sistema jurídico dos países onde vigem instituições democraticamente organizadas, motivo pelo qual leva a um aprofundamento dos conceitos e paradigmas do direito processual, voltando-o a uma idéia constitucionalista de processo.

 III. Distinção entre texto e norma Para o melhor entendimento dos conceitos impingidos

III. Distinção entre texto e norma Para o melhor entendimento dos conceitos impingidos na utilização dos textos legais e princípios gerais, é preciso traçar um conceito de norma. Desse modo, considera-se norma o sentido atribuído a qualquer disposição, sendo que disposição é parte de um texto ainda a interpretar. Portanto, norma é a parte de um texto interpretado (Alexy, 2002, p. 241). Segundo Muller (2005, p. 38), em sua teoria estruturante da norma, a precriçao juspositiva é apenas o ponto de partida na estruturação da norma, visto que a prescrição literal serve, em regra, para a elaboração do programa da norma. A normatividade é essencial à norma resulta dos dados extralingüísticos de tipo estatal-social: de um funcionamento efetivo, de reconhecimento efetivo e de uma atualidade efetiva desse ordenamento constitucional para motivações empíricas na sua área.

 Portanto, o resultado da interpretação do texto é que se apresentará como norma,

Portanto, o resultado da interpretação do texto é que se apresentará como norma, não necessariamente o texto da norma, pois a interpretação é sempre aplicação do direito é sempre uma atividade produtiva e criadora. (Nery, 2009, p. 23) A normatividade não se relaciona com o texto da norma, é o resultado da interpretação que se apresenta como norma jurídica. O que, diferentemente, caracteriza “o texto da norma” é a sua validade, que consiste, de um lado, na obrigação dirigida aos destinatários da norma de conformarem com esta o seu comportamento e, de outro, na obrigação dirigida ao juiz de utilizar na sua integralidade os textos das normas jurídicas adequados ao caso particular e de trabalhar corretamente de um ponto de vista metódico. Norma seria a interpretação conferida a um texto (enunciado), sendo que não existe norma antes da interpretação. Interpretar é produzir uma norma, a qual será o produto do intérprete.

 IV. Princípios segundo Robert Alexy Princípios são normas que ordenam que algo seja

IV. Princípios segundo Robert Alexy Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Segundo Alexy (2002, p. 86), os princípios são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e de que seu cumprimento não somente depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. Alexy ainda complementa que o âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostas.

 No entanto, são diferentes no caráter da direção que cada um deles empreende.

No entanto, são diferentes no caráter da direção que cada um deles empreende. As regras são aplicáveis tendo em vista a idéia de tudo-ou-nada. Dentro dos fatos que a regra estipula, ou essa regra é válida e deve ser aceita ou, ao revés, a regra não é válida e, portanto, em nada contribui para a decisão. Partindo desse entendimento, pode-se vislumbrar que princípios são distintos de regras, não sendo a distinção entre eles problema de semântica.

 V. Princípios processuais derivados do due process of law O due processo of

V. Princípios processuais derivados do due process of law O due processo of law, em sua amplitude de cláusula, faz tornar-se desnecessário qualquer dogmatização principiológica relativamente ao direito processual. Entretanto, mostra-se pertinente fixarem-se os limites dessa incidência, de sorte a não tornar os direitos e garantias fundamentais como direitos absolutos, oponíveis a tudo e a todos, o que confrontaria a o estado de direito e o interesse público. Assim, serão estudados e analisados os princípios realmente fundamentais do ponto de vista de sua predominância constitucional, sem levar em consideração, necessariamente, a aplicação na esfera civil, penal, administrativa e trabalhista.

 V. 1 Princípio da isonomia O princípio da isonomia vem estabelecido no inciso

V. 1 Princípio da isonomia O princípio da isonomia vem estabelecido no inciso I e caput do artigo 5º da Constituição Federal, o qual estabelece que todos são iguais perante a lei. Esse princípio indica que os litigantes do processo devem receber do juiz tratamento idêntico, o que levou o disposto no art. 125 do Código de Processo Civil a ter recepção integral em face do novo texto constitucional. O art. 4º do CDC reconhece o consumidor como a parte mais fraca na relação de consumo, sendo que a norma consumerista ainda estabelece, no art. 6º, VIII, como direito básico do consumidor, a inversão ao ônus da prova. Esses artigos não são inconstitucionais, tendo em vista que tratam desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei, o que, processualmente, chegar a ser a concessão da oportunidade de se igualarem as armas. Válido ainda frisar a negativa da norma processual, calçada na jurisprudência e doutrina, de não se admitir a intervenção de terceiros, requerida pela parte, quando esta for o fornecedor de produtos ou serviços, também à luz do CDC, o que, se permitido fosse, levaria ao total desequilíbrio da relação triangular processual.

 V. 2 Princípio do juiz natural (CF, 5º, XXXVII e LIII) Tem grande

V. 2 Princípio do juiz natural (CF, 5º, XXXVII e LIII) Tem grande importância na garantia do estado de direito, bem como na manutenção dos preceitos básicos de imparcialidade do juiz na aplicação da atividade jurisdicional, atributo esse que se presta à defesa e proteção do interesse social e do interesse público em geral. Esse princípio coloca-se de modo triangular, tendo em vista que: Não haverá juízo ou tribunal ad hoc; Todos têm direito de se submeter a um julgamento por juiz competente; O juiz competente tem de ser imparcial.

 Já que a jurisdição é força e poder “exclusivo” do Estado, o mínimo

Já que a jurisdição é força e poder “exclusivo” do Estado, o mínimo que se deve garantir, para se valerem os direitos acima, é que o jurisdicionado tenha acesso a uma atividade lidimamente justa, garantida infra e constitucionalmente. Não confundir: Tribunal de exceção com prerrogativa de foro (CPC, 100); Juízo ad hoc com juízo/justiça especializada.

 V. 3 Princípio da inafastabilidadde do controle jurisdicional e do direito de ação

V. 3 Princípio da inafastabilidadde do controle jurisdicional e do direito de ação (CF, art. 5º, XXXV) Essa norma constitucional destina-se, principalmente, ao próprio legislador, apesar de atingir a todos indistintamente, valendo dizer, não pode o Estado nem ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão, a exemplo do que vergonhosamente ocorreu nos sistemas jurídicos dos Estados totalitários (AI-5/1968). Desse modo, é amplamente garantido a todos o acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito, sejam eles individuais, difusos ou coletivos. O direito de ação passou a ser, a partir de 1988, um direito cívico e abstrato, sendo um direito subjetivo à sentença tout court, seja de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação (CPC, 267, VI) e os pressupostos processuais (CPC, 267, IV). AI-5/1968, Art. 11. Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como, os respectivos efeitos.

 V. 4 Princípio do contraditório e da ampla defesa (CF, LV) Tal princípio

V. 4 Princípio do contraditório e da ampla defesa (CF, LV) Tal princípio é corolário constitucional, pois sua recomendação tem sido respeitada a longo tempo, valendo dizer: CI/1824, art. 179; CF/1891, art. 72; CF/1934, art. 113; CF/1937, art. 122; CF/1946, art. 141; CF/1967, art. 150; CF/1969, art. 153. Constitui-se fundamentalmente em manifestação do princípio do estado de direito, pois tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório.

 Assim, o autor, réu, litisdenunciado, opoente, chamado ao processo, assistente (litisconsorcial e simples)

Assim, o autor, réu, litisdenunciado, opoente, chamado ao processo, assistente (litisconsorcial e simples) e Ministério Público, ainda que atue como fiscal da lei, são abrangidos pelo contraditório. O contraditório caracteriza-se pela garantia de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro lado, a possibilidade deas partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis. Garantir o contraditório significa a realização da obrigação de noticiar.

 No processo civil o contraditório e a ampla defesa não tem essa amplitude,

No processo civil o contraditório e a ampla defesa não tem essa amplitude, sendo suficiente dar a oportunidade para os litigantes se fazerem ouvir no processo, por intermédio do contraditório recíproco, da paridade de tratamento e da liberdade de discussão da causa, onde os erros ou omissões praticados pelas partes/procuradores, são a elas exclusivamente delegados. No processo civil nem mesmo o julgamento antecipado da lide (CPC, 330) ou a sentença liminar de improcedência (CPC, 285 -A) podem ser sequer considerados violação a estes princípios.

 V. 5 Princípio da proibição da prova ilícita Aplicação do artigo 5º, LVI,

V. 5 Princípio da proibição da prova ilícita Aplicação do artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, em consonância com o artigo 332 do CPC. V. 6 Princípio da publicidade dos atos processuais Aplicação do art. 93, IX, da CF-1988, em consonância com o art. 155 do CPC.

 V. 7 Princípio do duplo grau de jurisdição O duplo grau de jurisdição

V. 7 Princípio do duplo grau de jurisdição O duplo grau de jurisdição foi tratado pelas Ordenações Afonsinas, Manoelinas e Filipinas, com a existência da previsão de recursos. Seguindo sua evolução sistemática o princípio em comento alcançou maiores contornos na Revolução Francesa, (1789) nesse sentido pretendia-se abrir portas às reformas de sentenças de juízes viciados, permitir o aperfeiçoamento do Judiciário e suas decisões partindo da idéia de que menor a possibilidade de erro em segunda instância que em uma única, e atender a anseios psicológicos do vencido na demanda. (PORTANOVA 2001, P. 264) No Brasil a partir do regulamento 737 de 1850 em seus artigos 639 e ss passamos a observar a previsão dos embargos, as apelações, a revista e os agravos.

 Sobre a matéria, a Constituição do Império de 1824, outorgada por D. Pedro

Sobre a matéria, a Constituição do Império de 1824, outorgada por D. Pedro I, e inspirada no constitucionalismo inglês, preconizou em seu artigo: Art. 158. Para julgar as causas em segunda e última instância haverá nas Províncias do Império as Relações, que forem necessárias para comodidade dos povos. As “Relações” declinadas na norma em epígrafe referiam-se aos tribunais, ou seja, evidenciava-se a garantia do duplo grau de jurisdição, ainda que de forma não absoluta e explícita, as demais constituições, segunda assevera Nery Junior (1996, p. 163) limitaram-se apenas a traduzir e mencionar a existência dos tribunais e sua competência recursal, ressaltando a garantia implícita do duplo grau de jurisdição. A peculiaridade declinada acima, ganha relevância na medida em que a inexistência de garantia expressa da Constituição Federal possibilita a limitação ao direito de recorrer por lei infraconstitucional, sem que a mesma alcance contornos de inconstitucionalidade.

 A Constituição Federal de 1969 em seu artigo 119 parágrafo 1° acrescido pela

A Constituição Federal de 1969 em seu artigo 119 parágrafo 1° acrescido pela Emenda n. ° 7 de 1977, contemplou a possibilidade de restrição de acesso ao recurso extraordinário, valendo transcrever: Art. 119 [. . . ] Parágrafo 1° - As causas a que se refere o item III, alíneas a e d, deste artigo, serão indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no Regimento Interno, que atenderá à sua natureza, espécie e valor pecuniário e relevância de questão federal. Importante observar que a limitação imposta no regime de ditadura militar através de incontáveis emendas, é praticamente reproduzida nos dias atuais através da Emenda Constitucional 45/2004 que incluiu como pressuposto de admissibilidade de recurso extraordinário a exigência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.

 V. 8 Princípio da motivação das decisões judiciais Art. 93, IX e X

V. 8 Princípio da motivação das decisões judiciais Art. 93, IX e X (decisões administrativas dos tribunais devem ser motivadas), da CF-1988, em consonância com os arts. 165, 458 do CPC.

 V. 9 Princípio da celeridade e da duração razoável do processo A CF-1988

V. 9 Princípio da celeridade e da duração razoável do processo A CF-1988 acrescentou ao rol dos direitos fundamentais do art. 5º o inciso LXXVIII, garantindo a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. A nível de direito constitucional brasileiro adotou-se o princípio da duração razoável do processo e celeridade de sua tramitação. Esse dispositivo nada mais é do que um desdobramento do princípio do direito de ação (CF, art. 5º, XXXV), o qual é garantidor do direito de se obter a tutela jurisdicional adequada.

 Prevê, neste sentido, o Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Interamericana

Prevê, neste sentido, o Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos), de 22. 11. 1969, aprovado por nosso Congresso Nacional em 1992, que todos devem ser ouvidos em prazoável. Deve-se, entretanto, levar em consideração as circunstâncias e peculiaridades de cada região brasileira, do caso levado à lide, do juízo (comum ou especializado), etc. , bem como, o procedimento adotado (rido ordinário, sumário ou juizado especial). É preciso apontar medidas para solucionar a morosidade do sistema judiciário, bem como implementarem soluções de gestão de qualidade, carreiras, salários, mão-de-obra qualificada, tecnologia, etc. , caso contrário, tudo não passará de breve utopia!

Questões: 1. Fazendo uma análise crítica, explique o princípio da isonomia à luz do

Questões: 1. Fazendo uma análise crítica, explique o princípio da isonomia à luz do princípio da legalidade. 2. Como podemos confrontar o sentido da norma com o significado do princípio sem causar desgaste à idéia de conceito basilar de direito? 3. Qual foi a aplicação prática da inserção do inciso LXXVIII no rol das garantias fundamentais da CF-88?

Referências: BIBLIOGRAFIA: Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentals. Madrid: Centro de Estudios Políticos

Referências: BIBLIOGRAFIA: Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentals. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. Almeida, Gregório Assogra de – Manual das ações constitucionais / Gregório Assogra de Almeida – Belo Horizonte: Del Rey, 2007. Attardi, Aldo. Lê nuove disposizioni sul processo civile: e il progetto del senato sul giudice di pace. Padova: Cedam, 1991. Barbi, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. Ed. revista e atualizada – Rio de Janeiro, Forense. 2009. Capelletti, Mauro. Giustizia e Società. Edizioni di comunità. Milano, 1977. Couture, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3 ed. (póstuma). Buenos Aires: Depalma, 1973. Didier Jr. , Fredie. Ações constitucionais. 3. ed. Salvador: 2008. Echandía, Hernando Devis. Estudios de derecho procesal. Buenos Aires: Zavalia, 1985. Fischer, Douglas – Recursos, hábeas corpus e mandado de segurança no processo penal: doutrina e jurisprudência / Douglas Fischer – Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008. Franco, Antônio Barbosa – Mandado de Segurança: efeito suspensivo do recurso contra sentença denegatória / Antônio Barbosa Franco – São Paulo: Madras, 2007. Garcete, Carlos Alberto. A nova lei do mandado de segurança: (de acordo com a Lei Federal nº: 12. 016, de 7. 8. 2009) / Carlos Alberto Garcete – Rio de Janeiro: GZ Ed. , 2010.

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