LOS DIFERENTES TIPOS DE CONTRATOS CON LA ADMINISTRACION

LOS DIFERENTES TIPOS DE CONTRATOS CON LA ADMINISTRACION Francisco Pagán Martín - Portugués

I. - INTRODUCCIÓN. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION. REGULACION GENERAL La Administración en el ejercicio de su potestad actúa la mayoría de las veces unilateralmente, pero también puede hacer uso de procedimientos bilaterales, en especial, del contrato. la Administración puede celebrar contratos análogos a los de cualquier particular, conforme se definen y regulan por el Derecho privado. Los contratos administrativos se encuentran regulados por un sistema de normas jurídicas específicas sujetos a fiscalización por el Tribunal de Cuentas y sometidos a la jurisdicción contencioso-administrativa Regulación: Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre

INTRODUCCIÓN. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION. REGULACION GENERAL Son contratos del sector público los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3. Artículo 3, forman parte del sector público: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. ; b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales (…). d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100. e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia. f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad

I. - INTRODUCCIÓN. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION. REGULACION GENERAL Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes, organismos y entidades: a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior. b) Los Organismos autónomos. c) Las Universidades Públicas. d) otras entidades de derecho público funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, o vinculadas o dependiente de una o varias Administraciones Públicas

II. - LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SEGUN EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. REGIMEN JURIDICO. Principios básicos: concurrencia. transparencia, publicidad y La normativa comunitaria es el referente obligado de todas y cada una de las reformas que se han llevado a cabo en el ámbito de la normativa contractual. De conformidad con el artículo 5 del TRLCSP, hay que considerar contratos del sector público: “ 1. Los contratos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado

II. - LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SEGUN EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. REGIMEN JURIDICO. negocios jurídicos y contratos excluidos del TRLCSP (ejemplos: la relación de servicio de los funcionarios públicos o los contratos sometidos a la legislación laboral, o los convenios que celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, convenios o contratos derivados de acuerdos internacionales, autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público, contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales

II. - ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 1) ELEMENTO SUBJETIVO. LOS SUJETOS. son órganos de contratación: - En la Administración General del Estado los Ministros, Secretarios de Estado y Juntas Contratación, exigiéndose la autorización del Consejo de Ministros en determinados supuestos. - En las Comunidades Autónomas, los Consejeros y la Juntas de Contratación, exigiéndose la autorización del Consejo de Gobierno también en determinados supuestos muy concretos. - En los Organismos Autónomos, en las Agencias Estatales, entidades públicas empresariales y demás entidades públicas estatales, el Presidente o Director del Organismo y, en su caso, las Juntas de

II. - ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 1) ELEMENTO SUBJETIVO. LOS SUJETOS En las Entidades Locales, las competencias para contratar residen en el Alcalde y en el Pleno, salvo en los municipios de gran población en cuyo caso la facultad para contratar residen en la Junta de Gobierno Local, presidida por el Alcalde. También pueden existir Juntas de Contratación (Disposición Adicional segunda).

II. - ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 1) ELEMENTO SUBJETIVO. LOS SUJETOS En cuanto al contratista particular, sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. Los empresarios deberán contar con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato

II. - ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2) ELEMENTO OBJETIVO el objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado, cabe en ocasiones el fraccionamiento. En virtud de la calificación de los contratos, el objeto de los mismos podrá versar sobre : a) la realización de una obra, b) la gestión de un servicio público, c) la realización de un suministro, d) prestación de un servicio, e) una colaboración entre el sector público y el sector privado y f) una concesión de una obra pública.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2) ELEMENTO OBJETIVO Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I: construcción, obras, instalaciones, pintura, fontaneria, reparaciones, etc

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2) ELEMENTO OBJETIVO La concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el contrato de obras, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2) ELEMENTO OBJETIVO El contrato de gestión de servicios públicos es aquel en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2) ELEMENTO OBJETIVO Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2) ELEMENTO OBJETIVO Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II (transporte, financieros, limpieza, publicidad, jurídicos, educación sociales, salud, culturales, ocio, etc).

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2) ELEMENTO OBJETIVO Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en que una Administración Pública o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas encarga a una entidad de derecho privado, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general (ejemplo: actuación global e integrada de servicios energéticos para la adecuación de las instalaciones de

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2) ELEMENTO OBJETIVO Contratos mixtos: Cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2) ELEMENTO OBJETIVO Contratos sujetos a armonizada (SARA) una regulación contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, en todo caso, y los contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro, y los de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 88, sea igual o superior a determinadas cuantias.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2) ELEMENTO OBJETIVO Cuando la ejecución de las obras, la fabricación de los bienes muebles, o la realización de los servicios se efectúe en colaboración con empresarios particulares, los contratos que se celebren con éstos tendrán carácter administrativo especial Servicios que no son públicos pero que están vinculados al tráfico de la Administración contratante (ej. servicio ambulancia, cafetería pabellón deportivo)

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 2) ELEMENTO OBJETIVO Contratos privados: los celebrados por entes u organismos que no tengan la condición de Administración Pública (artículo 20). También los celebrados por una Administración Pública de creación e interpretación literaria o artística, los de servicios y seguros bancarios y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, entre otros. no es contrato administrativo y se somete, en cuanto a su preparación y adjudicación, a normas jurídicopúblicas y en cuanto a sus efectos y extinción, a las normas de Derecho privado Ej. : contrato de seguro de daños materiales de la

III. ELEMENTO CAUSAL Han de determinarse de forma precisa, antes de iniciar el procedimiento de adjudicación, la naturaleza y extensión de las necesidades a cubrir así como la idoneidad de su objeto y el contenido para satisfacerlas. Importancia del motivo y consignación

IV. ELEMENTO FORMAL Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se formalizarán por escrito, sin perjuicio de lo señalado para los contratos menores y para la contratación de emergencia (acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional (art. 113. 1) Se formalizarán en un documento administrativo el contrato se podrá elevar a escritura pública cuando lo solicite el contratista siendo a su costa los gastos será suscrito por el órgano de contratación y por el contratista

IV. ELEMENTO FORMAL tres momentos en la contratación administrativa que requieren la formalización de una documentación específica: momento de la preparación del contrato, la Administración tiene la obligación de redactar los Pliegos de Cláusulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas que han de regir la relación contractual. selección del contratista, es precisa la publicidad de las licitaciones, la presentación de ofertas y la propuesta de adjudicación del contrato perfección y formalización del contrato,

V. PROCEDIMIENTOS Y FORMA DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Procedimiento Abierto (Arts. 157 a 161) En el procedimiento abierto todo empresario interesado podrá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores. La adjudicación en este procedimiento puede realizarse bien por un único criterio, el precio, o bien teniendo en cuenta una pluralidad de criterios.

V. PROCEDIMIENTOS Y FORMA DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Procedimiento Restringido (Arts. 162 a 168) Sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia, sean seleccionados por el órgano de contratación. Está prohibida igualmente toda negociación de los términos del contrato con los solicitantes o candidatos. Los criterios objetivos de solvencia, deben haberse establecido por el órgano de contratación con carácter previo al anuncio. Y el número mínimo de empresarios a invitar no puede ser inferior a cinco.

V. PROCEDIMIENTOS Y FORMA DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Procedimiento negociado (Art. 169) En el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. Mínimo tres invitados a la licitación En algunos casos el TRLCSP exige publicidad para la selección del contratista y en otros considera que no es necesaria (ver arts. 177 y

V. PROCEDIMIENTOS Y FORMA DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO El Diálogo competitivo (Arts. 179 a 188) Se trata de un nuevo procedimiento para la selección del contratista que surge con la Ley de Contratos del sector público que el TRLCSP contempla cuando el órgano de contratación, tratándose de contratos especialmente complejos, haya considerado que el uso del procedimiento abierto o el restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato. Ej. Caso Sevilla

Cuadro-resumen relativo a procedimientos y formas de contratación y sus cuantías, como consecuencia de la entrada en vigor del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP). (1) Tipo de contrato Procedimiento abierto o restringido, valorando el precio como único criterio (antigua subasta). Procedimiento abierto o restringido, utilizando varios criterios para la adjudicación Procedimiento negociado con publicidad Procedimiento negociado sin publicidad Contrato menor Servicios Los contratos incluidos en las categorías 1 a 16 del anexo II TRLCSP, de valor estimado (3) superior a 209. 000 euros, con carácter general, IVA no incluido, son de regulación armonizada y deberá publicarse el anuncio en el DOUE. Los contratos incluidos en las categorías 1 a 16 del anexo II TRLCSP, y los “concursos de proyectos”, de valor estimado (3) superior a 209. 000 euros, con carácter general, IVA no incluido, son de regulación armonizada y deberá publicarse el anuncio en el DOUE. (2) Supuestos de los arts. 170 a) y b), y 174 e), cuando su valor estimado sea superior a 60. 000 euros e inferior a 100. 000 euros, IVA no incluido. Restantes supuestos de los arts. 170 y 174. De cuantía máxima hasta 18. 000 euros, IVA no incluido. Siempre son contratos de regulación armonizada. (Art. 13. 1) Sólo para el supuesto del Art. 170 a). No. Supuestos de los arts. 170 a) y b), y 175, cuando su valor estimado (3) sea superior a 60. 000 euros, IVA no incluido e inferior a 100. 000 euros, IVA no incluido. Restantes supuestos de los arts. 170 y 175. (Ver art. 177. 2) (2) De colaboración entre el sector público y el sector privado Otros contratos No Se adjudican mediante competitivo (Art. 180. 3) No hay referencias. Los contratos incluidos en las categorías 1 a 16 del anexo II TRLCSP y los “concursos de proyectos”, de valor estimado (3) superior a 209. 000 euros, con carácter general, (IVA no incluido), son de regulación armonizada y deberá publicarse en el DOUE. (2) Por razón de la cuantía, cuando el valor estimado (3) del contrato sea inferior a 60. 000 euros, IVA no incluido. (Art. 138. 3 y D. F. 2ª. 3) (Arts. 174 e) y 177. 2) No diálogo Procedimiento ordinario. Nunca son contratos de regulación armonizada. Por razón de la cuantía, cuando el valor estimado (3) del contrato sea inferior a 60. 000 euros, IVA no incluido. De cuantía máxima hasta 18. 000 euros, IVA no incluido. (Art. 138. 3 y D. F. 2ª. 3) Notas: (1) Cualquiera que sea el procedimiento y la forma de adjudicación utilizados, se requiere la previa tramitación de un expediente que se iniciará por acuerdo del órgano de contratación motivando con precisión la necesidad del contrato para el cumplimiento y realización de los fines institucionales del Ayuntamiento (Arts. 109. 1 y 22 TRLCSP). (2) Las cifras completas que constituyen los umbrales mínimos de publicidad para estos contratos figuran en los artículos 14 a 17 y concordantes TRLCSP, modificadas para 2016 en virtud de la Orden HAP/2846/2015, de 29 de diciembre (B. O. E. nº 313, de 31 de diciembre de 2015). (3) La expresión “valor estimado”, es un concepto diferente de los de precio o cuantía: Su definición y la forma de calcularlo para cada tipo de contrato, se encuentran reguladas en el artículo 88 TRLCSP y, para los concursos de proyectos, en el art. 184. 4 TRLCSP. Abreviatura. - DOUE: Diario Oficial de la Unión Europea.

V. PROCEDIMIENTOS Y FORMA DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. Especial referencia al contrato menor El artículo 138. 3 TRLCSP proclama: 3. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50. 000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18. 000 euros, cuando se trate de otros contratos sólo exigirá la aprobación del gasto, y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos. Además, en el contrato menor de obras es necesario el presupuesto de las obras, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran Los contratos menores no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga

VI. Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo: a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada. b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 209. 000 euros y c) contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500. 000 euros y el plazo de duración superior a cinco años. Serán también susceptibles de este recurso los contratos de regulación armonizada subvencionados a que se refiere el artículo 17. el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

VI. Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación Para el resto de resoluciones del órgano de contratación: recursos ordinarios (artículos 107 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre)

VII. Otras consideraciones 1ª) el artículo 225. 6 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece: “ 6. Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de éste por el órgano de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato (. . . )”

VII. Otras consideraciones 2) El artículo 216 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, dice: 4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 222. 4, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre (RCL 2004, 2678) , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá de haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.

VII. Otras consideraciones Artículo 217 Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 216. 4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contenciosoadministrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.

VII. Otras consideraciones Enriquecimiento injusto La jurisprudencia del orden Contencioso-Administrativo, al menos, desde los años sesenta viene también admitiendo la aplicación de la figura del enriquecimiento injusto a determinados supuestos en el ámbito específico del Derecho administrativo, especialmente proyectados, por su naturaleza revisora de la actuación

FIN