LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE CONCESIN DE SERVICIOS Y

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE CONCESIÓN DE SERVICIOS Y DE SERVICIOS A LOS CIUDADANOS José Carlos Laguna de Paz Catedrático de Derecho Administrativo laguna@der. uva. es

I. LA NUEVA REGULACIÓN: VALORACIÓN GENERAL II. ÁMBITO DE APLICACIÓN: PRECISIONES III. CONCESIÓN DE SERVICIOS IV. “RIESGO OPERACIONAL”: SU DELIMITACIÓN V. CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS VI. CONTRATOS DE SERVICIOS A LOS CIUDADANOS VII. CONCLUSIONES

I) LA NUEVA REGULACIÓN: VALORACIÓN GENERAL 1) LCSP SUPRIME EL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS: ü Concesión de servicios (arts. 15 y 284 y ss. ). ü Concesión de servicios públicos (art. 284. 2). ü Contrato de servicios a los ciudadanos (art. 312). 2) LA NORMATIVA EUROPEA NO EXIGÍA ESTOS CAMBIOS: 1. Directivas no prejuzgan las categorías del Derecho nacional (efectividad y equivalencia). 2. La concesión es una modalidad de contrato administrativo. 1) Directiva 2014/23/UE, concesión de obras y servicios: regulación de minimis. 2) Las especialidades del contrato de gestión de servicios públicos están en la fase de ejecución, en la que la UE incide muy limitadamente. 1. EL LEGISLADOR HUBIERA PODIDO MANTENER EL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS: 1. En cada contrato se precisase si transfería o no el riesgo operacional. • “CONTRATO DE SERVICIOS A LOS CIUDADANOS”: ü No es adecuado configurarlo como una variante del contrato de servicios. ü Su régimen jurídico casi coincide con la concesión de servicios. ü Distinguir: (i) servicios a la AP; (ii) servicios a los ciudadanos.

II) ÁMBITO DE APLICACIÓN: PRECISIONES 1) LCSP: SE APLICA A TODAS LAS CONCESIONES DE SERVICIOS ADJUDICADAS POR AAPP: ü Directiva de concesiones: numerosas excepciones: ¾ Comunicaciones electrónicas. ¾ Transporte de viajeros por ferrocarril, metro o carretera. ¾ Suministro de agua potable, evacuación y depuración, etc. ü La Ley no excluye ningún servicio. ü Sectores excluidos (agua, energía, transportes y servicios postales): ¾ Concesiones otorgadas por las AAPP: se aplica LCSP. ¾ Concesiones otorgadas por poderes adjudicadores no AAPP: se rigen por la legislación de sectores excluidos. 2) SERVICIOS EXCLUIDOS DE LA DIRECTIVA DE CONCESIONES: NO SE CONSIDERAN SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA (Art. 19. 2): ü No publicidad en DOUE. 3) CLÁUSULA TRANSITORIA: ü Contratos que se adjudiquen después de su entrada en vigor (a los 4 meses): se les aplica (DF 7ª LCSP). ü Contratos adjudicados antes de su entrada en vigor: normativa anterior (DT 1ª. 2 LCSP). ü Expedientes iniciados (convocatoria) antes de su entrada en vigor: normativa anterior (DT 1ª. 1 LCSP).

III) CONCESIÓN DE SERVICIOS 1) PRESTACIÓN DE UN SERVICIO (art. 15): ü Susceptible de explotación económica (art. 284. 1). ü No ejercicio de la autoridad. 2) TITULARIDAD O COMPETENCIA DE LA AP: ü Reservados (art. 128. 2. CE): residuos, agua, transporte de viajeros. ü No reservados: sanidad, cementerio, piscinas, culturales, transporte escolar, etc 3) PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN: ü UE: principio de libertad de administración/discrecionalidad. ü Pliegos: objeto, condiciones, distribución riesgos (art. 285. 1). ü Estudio de viabilidad vinculante (art. 285. 2). ü Adjudicación en base a más de un criterio/ pº abierto o restringido (art. 145. 3. e). ü Servicios especiales y de carácter social, sanitario o educativo (Anexo IV) (DA 47 -48): 1) Garantizar continuidad, calidad, accesibilidad, asequibilidad, disponibilidad; necesidades usuarios especiales. 2) Criterios de adjudicación; experiencia, reinversión, etc.

4) EXPLOTACIÓN DEL SERVICIO: ü Deber de prestar el servicio continuidad / instrucciones (art. 288. a). ü Usuarios: derecho a utilizar el servicio. ü Contraprestación: — Canon. — Tarifas: usuarios y/o Administración (aguas, gimnasio municipal, etc. ). — Precios privados/precios públicos/prestaciones públicas patrimoniales (art. 289. 2) ü Equilibrio económico (art. 290): ¾ ius variandi, ¾ factum principis, ¾ fuerza mayor. ¾ NO: incumplimiento previsiones demanda (riesgo operacional) 4) Desistir: a) aprobación de norma por AP; b) avances técnicos (art. 290. 6). 5) Reversión: entrega de bienes afectos (no embargables) (art. 291). No hay diferencias sustanciales respecto del contrato de gestión de servicios públicos.

IV) “RIESGO OPERACIONAL” 1) DELIMITACIÓN: ü Concesiones: siempre otorgadas a “riesgo y ventura” (no tasa de retorno). ü RO: No es “riesgo y ventura”: todos los contratos (art. 197): ¾ Mayor onerosidad, impago, fuerza mayor, etc. ü Riesgo de demanda, de suministro o ambos: ¾ No garantía de costes, ni inversiones (art. 14. 4). ¾ Incertidumbre del mercado: pérdidas potenciales significativas. 2) ORIGEN Y EVOLUCIÓN: ü Criterio de origen contable (estabilidad presupuestaria). ü Jurisprudencia: quién paga el servicio (parking: concesión: usuarios pagan el precio: contratista asume el riesgo). ü En realidad, no siempre hay correspondencia entre quién paga el servicio y el riesgo operacional: ¾ AP puede pagar obra o servicio, pero contratista asume el riesgo (peaje sombra). ¾ AP puede pactar ingresos mínimos, aunque ciudadanos paguen precio. ü Directiva 2014/23/UE: exposición al mercado.

3) EN ACTIVIDADES NO ESENCIALES: ü Estímulo a la eficiencia / Limita el compromiso de gasto para la AP. ü Puede admitirse (piscina, instalaciones deportivas, etc. ) 4) EN ACTIVIDADES ESENCIALES: SERVICIO PÚBLICO: ü ES UN RIESGO LIMITADO: ¾ Actividad esencial: derecho exclusivo/demanda inelástica/tarifa. ¾ Asunto C‑ 206/08, Eurawasser: riesgo es escaso en actividades esenciales. ü CONVIENE QUE EL RIESGO SEA LIMITADO: FACTOR DE EFICIENCIA: ¾ Lo prioritario asegurar la prestación ¾ Estudio previo de viabilidad económico-financiera, vinculante. ¾ Pliegos: podrán fijar las tarifas, los procedimientos para su revisión. ¾ Derecho al equilibrio económico (arts. 257. b) y 270). ¾ ¿Riesgo imprevisible? (arts. 127. 2. 2ªb) y 152. 3 RSCL).

Asunto C‑ 206/08, Eurawasser: servicio público de suministro de agua potable y de tratamiento de aguas residuales: en la concesión de servicios el riesgo puede ser muy limitado: “ 72. Es corriente que (…) en los sectores relativos a actividades de utilidad pública, como es el caso del suministro de agua y de la evacuación de aguas residuales, sean objeto de una reglamentación que puede tener como resultado limitar los riesgos económicos que se corren. 74 (…) mediante una concesión, si consideran que se trata de la mejor manera de garantizar el servicio público de que se trata, incluso si el riesgo derivado de la explotación es muy limitado. 77 En todo caso, incluso si el riesgo que corre la entidad adjudicadora es muy limitado, es necesario que transfiera al concesionario la totalidad, o al menos una parte significativa, del riesgo de explotación que corre para que se considere que existe una concesión de servicios”.

LA MAYOR Los conciertos MUFACE, PARTE → CONCESIONES: MUGEJU, ISFAS se consideran contratos de concesión de servicios (DA 24ª LCSP). “Las referencias en la legislación vigente al contrato de gestión de servicios públicos se entenderán realizadas al contrato de concesión de servicios, en la medida en que se adecúen” (DA 35ª PLCSP).

V) CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 1) ¿QUÉ ES UN SERVICIO PÚBLICO? : ü Reservada (art. 128. 2 CE): ¾ “Asumida como propia” (art. 284. 2) /“titularidad”. ¾ Régimen jurídico propio de las actividades reservadas. 2) PREVIA DEFINICIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL SERVICIO (art. 284. 2): ü Derechos exclusivos: no mercado: regulación. ü Pliegos: condiciones y alcance; tarifas (art. 285. 1. b); canon (aguas). 3) MODALIDADES: ü Las que sean más adecuadas: caben sistemas de reparto del riesgo (art. 285. 1. c). ü Sociedad de economía mixta (disposición adicional 22ª. 2): ¾ No son medio propio: licitar en igualdad de condiciones. ¾ Adjudicación directa: § Mayoría de capital público. § Elección del socio privado con criterios competitivos. • EJECUCIÓN: ü Obligación de prestar el servicio 1) Poderes de policía (art. 287. 2) Secuestro o intervención (art. 293. 1). 3) Resolución (art. 294): 1) Rescate

VI) CONTRATOS DE SERVICIOS A LOS CIUDADANOS 1) DELIMITACIÓN: ü Prestaciones de hacer (art. 17): desarrollo de una actividad o consecución de un resultado. ü Prestaciones directas a los ciudadanos (art. 312). ü No servicios que impliquen ejercicio de autoridad. 2) SU DISTINCIÓN DE LA CONCESIÓN: ü No por razón del objeto: prestaciones a los ciudadanos. ü No por naturaleza de la actividad: “asumida como propia”: ¿reservada? ü No quién paga la prestación: ciudadanos/AP. ü ¿Cuándo se presta un servicio a la AP y cuándo a los ciudadanos? ¾ Conservación de jardines/ prestaciones sanitarias, etc. ü Precio: ¾ Interpretación sistemática: el contratista no debe asumir el riesgo operacional. ¾ Componentes, unidades de ejecución, unidades de tiempo, honorarios por tarifas (art. 309. 1): § Recogida de basuras con precio a tanto alzado. § Centralita en Ayuntamiento (precios por unidad). ¾ Cobertura de los costes y de las inversiones.

Asunto C‑ 348/10, Norma-A: contrato de transporte de autobús urbano en el que el contratista no asume el riesgo operacional: “El riesgo de explotación del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado: riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio (…). 49 En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del operador económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato (…). la entidad adjudicadora debe compensar al prestador del servicio las pérdidas derivadas de explotación y, además, debido a las normas de Derecho público y a las cláusulas contractuales que regulan la prestación de estos servicios, el prestador no asume «una parte significativa del riesgo de explotación» . 52 (…) conforme a las cláusulas contractuales, la parte ordenante compensa, con cargo a los fondos previstos a tal fin en el presupuesto del Estado, las pérdidas vinculadas a la prestación del servicio de transporte, generadas por dicha prestación, y los gastos conexos, una vez deducidos los ingresos derivados de la explotación de los servicios de transporte.

DISTINCIÓN NO POR OBJETO, SINO RIESGO OPERACIONAL • SERVICIOS (A LA AP): • Postales • Mantenimiento vehículos • Conservación de jardines • Limpieza y vigilancia en edificios públicos • Centralita • Grúa municipal • CONCESIÓN DE SERVICIOS (RIESGO): • Aguas • Autobús urbano • ITV • Tanatorio • SERVICIOS A LOS CIUDADANOS (NO RIESGO): • Prestaciones sanitarias • Recogida basuras • Transporte escolar • Suministro de comida a escuelas 3) ESTA CATEGORÍA ES DISCUTIBLE: LA DIFERENCIA DEBERÍA ESTAR EN EL OBJETO: ü Prestaciones a los ciudadanos (concesión). ü Prestaciones a la Administración (servicios). TIENEN UN RÉGIMEN JURÍDICO CASI IDÉNTICO A LA CONCESIÓN.

El régimen jurídico del contrato de servicios a los ciudadanos es muy similar al contrato de concesión de servicios públicos (art. 312 LCSP): ü Previa definición del régimen jurídico del servicio. ü Obligaciones propias del gestor de un servicio público: ¾ Prestar el servicio continuidad. ¾ Derecho de los particulares a utilizar el servicio. ¾ Cuidar del buen orden del servicio. ¾ Indemnizar daños que se causen a terceros, salvo imputables a la AP. ¾ En su caso, entregar a la AP las obras e instalaciones. ü Bienes afectos: no pueden ser objeto de embargo. ü Poderes de policía. ü En dependencias del contratista, siempre que sea posible. ü Resolución: ¾ Rescate del servicio ¾ Supresión del servicio ¾ Secuestro o intervención.

VII) CONCLUSIONES 1) La profunda alteración de las categorías tradicionales de contratos no va seguida de un cambio de su régimen sustantivo: la concesión de servicios y el contrato de servicios a los ciudadanos responden al régimen jurídico tradicional del contrato de gestión de servicios públicos. 2) La concesión de servicios puede tener por objeto actividades reservadas a la AP (de su titularidad) o en régimen de libre iniciativa (de su competencia). 3) En los servicios públicos, la traslación del riesgo operacional debe buscar una más eficiente prestación del servicio, pero sin olvidar que lo prioritario sigue siendo garantizar la efectividad de una prestación esencial. 4) El “riesgo operacional” no es el criterio adecuado para distinguir la concesión del contrato de servicios a los ciudadanos. En cambio, es preciso diferenciar los servicios que se prestan a la AP y a los ciudadanos. 5) Los contratos de servicios a los ciudadanos podrían reconducirse a la concesión, cuyo régimen jurídico casi coincide, simplemente, excluyendo el riesgo operacional.