Linformation sur lentreprise quoi de neuf Mohamed KOSSENTINI

L’information sur l’entreprise: quoi de neuf? Mohamed KOSSENTINI Maître de Conférences à la Faculté de Droit de Sfax, Université de Sfax

• L’information sur les entreprises est à la croisée des chemins. Elle est rejetée par le droit au secret et le droit à la protection des données à caractère personnel; Elle est sous-tendue par la vertu de la transparence. Elle doit être limitée au strict minimum au nom de l’autorégulation et de la liberté d’entreprise. Bref, elle doit être spontanée, un phénomène culturel; Elle doit être permanente, fiable et exhaustive au nom d’une indispensable régulation des marchés et de la sécurité des transactions. Bref, elle est « imposée » par la loi, un phénomène juridique.

• Le compromis entre ces divers facteurs qui peuvent paraitre contradictoires, dépend du temps vécu. • Aujourd’hui, la voie d’une réglementation renforcée des obligations d’information auxquelles sont soumises les entreprises s’affirme avec acuité. L’absence de régulation du domaine informationnel prônée par les tenants du laisser-faire, a été mise à mal par la perception négative du public à l’égard des conséquences financières, économiques et sociales de l’exubérance irrationnelle des marchés financiers et du dérapage managériale de quelques dirigeants.

• La voie est aplatie grâce à une nouvelle figure du formalisme informatif , celle de la dématérialisation, l’intelligence artificielle et l’intégration de l’outil numérique dans la production et la diffusion rapide, voire instantanée de l’information sur toute la planète. • La contraction de la sphère du secret des affaires parait donc inéluctable. Corrélativement, la transparence de l’information ira s’élargissant.

• Mais, en dépit de cette migration vers une « transparence imposée » par la loi, il faut se garder de l’écueil ou du mythe de la transparence totale. • Certaines informations doivent être gardées secrètes dans l’entreprise. Elles ne doivent être produites à quiconque. L’information secrète. • Certaines informations doivent être gardées moins secrètes; elles doivent être produites privativement sans être diffusées dans le public. L’information privative. • D’autres informations doivent être connues de tous. Elles doivent être produites par l’entreprise et diffusées dans le public. L’information publique.

• Le plan est donc annoncé. Sauf que l’on a choisi de traiter « quoi de neuf? » , dans la loi bien entendu. • La réponse est complexe. L’on a découvert que les innovations législatives s’agissant de l’information sur les entreprises sont nombreuses. Deux tendances sont observées: • La première tendance consiste dans l’éclatement spectaculaire de l’information privative sur l’entreprise, celle qui doit être produite, sans être diffusée dans le public. Les innovations apportées à ce système d’information privative découlent des récents textes suivants:

- La loi du 7 août 2015 relative à la lutte contre le terrorisme et la répression du blanchiment d’argent, où l’on a exigé de certains opérateurs la collecte d’informations sur les entreprises clientes et la déclaration des opérations suspectes à la CTAF. - La loi du 29 avril 2016 relative aux procédures collectives et surtout son décret d’application du 31 mai 2018 fixant les critères d’alerte des signes précurseurs des difficultés économiques, où l’on a fixé les informations économiques, sociales et financières d’alerte à la Commission de suivie des entreprises économiques pesant sur les organes d’alerte prévus par la loi (banques, fisc, inspection du travail etc…).

- La loi du 30 septembre 2016 portant loi de l’investissement et son décret d’application du 9 mars 2017 fixant les informations à communiquer privativement à l’interlocuteur unique au sein de l’ITI dans le cadre de la liasse unique. - Le règlement du CMF relatif à la lutte contre les manquements sur le marché visé par l’arrêté du ministre des finances du 28 mars 2017, où l’on a institué une obligation de déclaration des opérations suspectes à la charge de certains animateurs du marché financier.

• Cette tendance vers l’élargissement de l’obligation d’information privative a le mérite - d’une part , d’établir un compromis entre la transparence et le secret en exigeant la production de l’information à des autorités publiques, qui de leur part doivent les garder secrètes et; - d’autre part, de permettre à la Tunisie de sortir des black listes en matière de blanchiment d’argent; le résultat étant fructueux puisqu’il est annoncé que la Tunisie vient de sortir de la liste noire pour être logée dans la liste grise en espérant, vainement, qu’elle soit blanche un jour.

• La deuxième tendance consiste dans la volonté de concentrer les informations publiques sur les entreprises, tendance que l’on a observée dans le projet de la loi relative au Registre National des Entreprises qui paraitra dans le JORT dans les prochains jours. • L’on a choisi de vous présenter dans le cadre de cette intervention quelques brèves réflexions sur cette réforme du système d’information publique sur les entreprises qui est la plus neuve, pour répondre à la question « quoi de neuf ? » .

• Le projet a été adopté par l’ARP en date du 27 juillet 2018, mais jugé inconstitutionnel dans son article 10 par le comité provisoire de contrôle de constitutionnalité des projets de lois dans sa décision n° 4 -2018 en date du 4 septembre 2018. Un nouvel article 10 a été voté par l’ARP le 2 octobre 2018. Le comité a déclaré sa conformité à la Constitution dans sa décision du 22 octobre 2018. • Ce projet a été élaboré avec l’assistance technique de l’agence américaine de développement USAID et de l’expert international Vito GIANELLA, conseiller de la Banque Mondiale sur les questions relatives au registre de commerce.

• La réforme est justifiée; elle est même urgente compte tenu des vices du système d’information actuellement en vigueur dans les textes et dans le contexte; un système biaisé du fait qu’il repose sur un postulat, manifestement malformé dans les textes et démenti par la pratique, de convergence entre la production de l’information et sa diffusion dans public. Lorsque l’information n’est pas produite ou qu’elle est mensongère, sa diffusion est respectivement, soit impossible, soit désastreuse. Et c’est tout le système financier et économique qui en pâtit. Le système est biaisé aussi à cause d’une économie souterraine en propagation avec des entreprises clandestines ignorées par le système d’information. Les chiffres officiels sur le nombre des entreprises, leur taille, leur forme juridique publiés par l’INS sont naturellement inexacts.

• Que faut-il faire? • Les principes directeurs de la réforme sont les suivants: la légalité, la transparence, la sécurité, l’accès à l’information, la protection des données à caractère personnel. • L’exposé des motifs du projet a été minutieusement rédigé. Un diagnostic détaillé des maux du dispositif en vigueur - diagnostic que l’on peut qualifier de « satisfaisant » -(première partie) a justifié les remèdes adoptés dans le dispositif du projet, remèdes que l’on peut qualifier de « peu réfléchies » (deuxième partie).

I- Un diagnostic « satisfaisant » II- Des remèdes « peu réfléchis » A- l’insuffisance de l’information: 1 - Le champ d’application de l’information publique ne concerne pas toutes les entreprises. Le registre de commerce est dédiée essentiellement aux commerçants et à certaines personnes morales (sociétés et établissements publics non administratifs). Certaines entreprises sont méconnues du public et pour lesquelles il n’existe aucun mécanisme permettant de s’informer sur leur existence, leur évolution, leur dirigeant, leur siège…. . Il en est ainsi des entreprises individuelles non commerciales (entreprises libérales, de métiers, agricoles, de pêche…. ). Un déficit de transparence et de sécurité Un système qui favorise l’informel et la clandestinité A- la généralisation de l’information: 1 - Le champ d’application de l’information publique concernera toutes les entreprises. Le registre national des entreprises a un champ d’application général couvrant toutes les entreprises quelque soit la nature de leurs activités et leurs formes. - L’article 2 du projet définit l’entreprise ainsi « toute personne exerçant une activité industrielle, artisanale, commerciale ou toute autre activité professionnelle, libérale ou indépendante à titre onéreux ou fournit des services lucratifs ou non lucratifs; elle englobe les personnes physiques, les personnes morales, les arrangements juridiques et les associations » . - L’article 7 du projet soumet à l’obligation d’immatriculation au registre national toutes les entités visées à l’article 2. Définition prodigieuse de l’entreprise. *Le but lucratif n’est pas toujours exigé! *Les associations sont des entreprises!

Un diagnostic « satisfaisant » Des remèdes « peu réfléchis » Plus de transparence et de sécurité. Lutter contre l’informel surtout que des sanctions pénales sont prévues contre ceux qui ne se conforment pas à l’obligation d’immatriculation et de dépôt des pièces jointes exigées. Notons enfin que conformément à l’article 8 du projet, le RNE est divisé en quatre registres auxiliaires: - Le Registre de Commerce (pour les commerçants et les artisans). - Le Registre des Professions (indépendantes). - Le registre des Associations. - Le registre des bénéficiaires effectifs.

Un diagnostic « satisfaisant » Des remèdes « peu réfléchis » 2 - L’information publique sur les entreprises n’est pas exhaustive. Malgré l’amélioration de la nature des informations à déposer au RC par les lois du 14 avril 2010 et du 29 avril 2016, l’information sur les entreprises n’est pas exhaustive pour une raison juridique d’abord et pratique ensuite. -Sur le plan juridique, de nombreuses informations sont soustraites de l’obligation de publication et de dépôt: le bénéficiaire effectif n’est pas connu du public, les contrats de franchise commerciale sont secrets, les rapports des commissaires aux comptes. - Sur le plan pratique, les entreprises ne respectent pas les obligations de dépôt des informations légalement exigées et les délais y afférents. L’impunité est érigée en une « valeur » , si bien que même si les textes prévoient des sanctions, le juge chargé du RC s’abstient de les appliquer. 2 - Amélioration de l’exhaustivité de l’information publique. -Sur le plan juridique, la seule véritable avancée est l’information sur le bénéficiaire effectif à laquelle le projet a réservé tout un registre. L’article 10 du projet prévoit que le registre doit contenir toutes les données relatives à l’identité du bénéficiaire effectif; article déclaré inconstitutionnel par le comité provisoire de contrôle constitutionnalité des projets de lois dans sa décision du 4 septembre 2018 parce qu’il est rédigé de manière large qu’il nécessite plus de précisions pour qu’il soit conforme aux dispositions de l’article 24 de la Constitution relatif au droit à la protection des données à caractère personnel et de l’article 49 prévoyant le principe de proportionnalité des limitations des droits et libertés. Un nouvel article 10 a été voté par l’ARP le 2 octobre 2018. Le comité a déclaré sa conformité à la Constitution dans sa décision du 22 octobre Déficit de transparence

Un diagnostic « satisfaisant » Des remèdes « peu réfléchis » Notons que le bénéficiaire effectif est défini par l’article 2 du projet de manière tellement large qu’on a, me semble-t-il enterré le secret lié à la simulation consacré par l’article 26 du COC, puisqu’une sanction pénale de cinq ans de prison et de cinquante mille dinars d’amende est encourue en cas de violation de l’article 10, prévoit l’article 59 du projet. Le temps qui a permis à Carbonnier de penser à propos de la simulation que « le droit passe et la laisse sur le bord de la route » , est révolue. Sauf que, l’impunité devenue une « valeur » en Tunisie, sauvera le secret de la simulation. - Par ailleurs, et afin d’obliger les entreprises à divulguer les informations demandées, le projet a prévu des sanctions pénales parfois lourdes sur les contrevenants. Sauf que l’article 60 du projet prévoit pour quelques infractions , que la régularisation de la situation par le débiteur de l’information arrête les poursuites, le procès ou l’exécution des peines. Curieuse disposition! car l’impunité devient une « règle de droit » .

Un diagnostic « satisfaisant » Des remèdes « peu réfléchis » B- l’éclatement de l’information : 1 - L’information transite du débiteur de l’information, l’entreprise, vers un public anonyme, via des institutions et supports nombreux et superposés: -Le registre de commerce: qui n’est pas lui aussi homogène puisqu’il existe un registre central tenu par L’INNORPI et des registres locaux tenus aux greffes des tribunaux de première instance. -L’INNORPI: pour les informations relatives à la propriété industrielle. -La presse légale: qui n’est pas elle aussi homogène: le Journal Officiel des Annonces légales et le Bulletin Officiel du marché financier; -La presse quotidienne. Certaines informations doivent transitées par quatre supports. Il en est ainsi de l’information sur les SA faisant appel public à l’épargne: une augmentation du capital par exemple doit passer par le RC, le JO des annonces, les B- Tendance vers la simplification: 1 - Au niveau des institutions et supports de l’information: - Unification de l’institution dépositaire: le projet a créé le « Centre National du Registre des Entreprises » qui prendra la place de l’INNORPI (dépositaire du RC central) et des Greffes des Tribunaux de PI (dépositaires des RC locaux). L’encombrement des tribunaux a justifié la création de cet établissement public à caractère non administratif, le « CNRE » , selon l’exposé des motifs du projet. Ce dernier aura des représentations régionales et locales pour plus de proximité des services de dépôt de l’information. -Unification des supports de l’information publique: l’on va célébrer la naissance d’un nouveau support, à savoir le Journal Officiel du Centre National des Entreprises. Le projet a-t-il alors supprimé la superposition des supports de l’information?

Un diagnostic « satisfaisant » Des remèdes « peu réfléchis » L’article 50 du projet prévoit que « la publicité au JO du Centre ﺍﻟﺠﺮﻳﺪﺓ tient lieu de publicité au JO (ﺍﻟﺮﺍﺋﺪ des annonces) concernant toutes les opérations soumises à publicité par les lois régissant le commerce, les professions, les métiers ou les associations pour leur validité ou leur opposabilité à l’égard des tiers et ce, abstraction faite de toute disposition légale contraire» . La formulation me parait étrange. Le nouveau JO du Centre sera-t-il un substitutif au JO des annonces légales, ou tout simplement un additif? C’est un substitutif me semble-t-il puisque toutes les informations doivent passer par le nouveau JO du Centre, prévoit l’article 49 du projet. Si c’était un substitutif, il aurait fallu que l’on modifie toutes les dispositions légales exigeant la publicité dans le JO des annonces: code de commerce (pour le fonds de commerce et les procédures collectives), code des sociétés commerciales, décret-loi sur les associations, etc. Or, les dispositions du projet n’ont pas touché à ces divers textes. On s’est contenté de prévoir que la publicité dans le nouveau JO tient lieu de celle dans le JO des annonces légales ﻳﻘﻮﻡ ﻣﻘﺎﻡ : Formule illisible,

Un diagnostic « satisfaisant » Des remèdes « peu réfléchis » 2 - La dilution de l’information. Elle est due: • à une raison juridique consistant dans la pluralité des identifiants des entreprises: un identifiant fiscal, un identifiant douanier, un n° d’affiliation à la CNSS, un n° d’immatriculation au RC. Cette pluralité des identifiants a engendré les effets pervers suivants: -Lenteur au niveau des procédures de la création des entreprises (11 jours); -Les mêmes documents sont délivrés à plusieurs administrations; -Un obstacle sérieux à l’échange des informations sur les entreprises entre les différentes administrations publiques intéressées et donc un obstacle sérieux à l’effort national de lutte contre la fraude fiscale et sociale. • à une raison pratique consistant dans l’anarchie de la conservation des documents déposés au RC dans les dossiers annexes. La 2 - la concentration de l’information. -l’article 14 du projet prévoit que « l’identifiant fiscal est adopté comme identifiant unique de l’entreprise tout au long de son existence » . -Bonne nouvelle puisque l’on peut désormais mettre en place un système d’information interdépartemental basé sur l’intelligence artificielle permettant d’échanger rapidement, par la voie électronique les informations sur les entreprises entre les différents intervenants publics (fisc, CNSS, Douane, RNE) et de lutter plus facilement contre la fraude fiscale et sociale. -Bonne nouvelle qui est d’ailleurs prévue par l’article 3 du projet qui dispose que « dans le cadre de la mise en réseau des bases de données publiques, il est obligatoirement procédé à l’échange électronique instantané des informations, données et documents entre le centre national du registre des entreprises et tous les établissements et structures publics concernés… » (fisc, CNSS, BCT, CTAF, ITI,

Des remèdes « peu réfléchis » La mise en œuvre de cette nouvelle mesure rencontrera des obstacles que le projet n’a pas éradiqués: - L’article 14 du projet prévoit que l’immatriculation au registre national des entreprises n’est possible qu’après avoir obtenu un identifiant fiscal. Or, l’identifiant fiscal n’est pas exigé des entreprises individuelles agricoles et des associations. L’on s’est révolté contre une mesure insérée dans la loi de finances pour 2013 soumettant les agriculteurs à l’obligation de déposer une déclaration d’existence; mesure rapidement supprimée par la LF complémentaire de 2013. Encore faut-il modifier l’article 56 du CIRPPIS pour élargir l’obligation d’avoir un identifiant fiscal aux agriculteurs et aux associations (le projet de la LF pour 2019 l’a fait pour les associations uniquement; -Dire que l’identifiant fiscal sera l’identifiant unique n’a aucun sens tant qu’on ne modifie pas toutes lois prévoyant l’attribution d’identifiants spécifiques aux entreprises (loi sur la CNSS, Code des douanes…). Or, le projet n’a pas modifié ces lois. -Dire que l’identifiant unique permettra de raccourcir les délais de création des entreprises et d’éviter que les mêmes documents soient demandées par plusieurs administrations n’a de sens que si l’on réorganise chronologiquement les procédures de création des entreprises. Par exemple, la procédure d’affiliation à la CNSS doit être postérieure à l’immatriculation au RNE; ce qui n’est pas le cas aujourd’hui puisque la première devance la seconde à travers les lois en vigueur. - La dématérialisation de la présentation des demandes d’immatriculation et du dépôt des documents annexes reste facultative. Or, seule la dématérialisation obligatoire mettra fin à

Conclusion • La réforme qu’on nous propose est donc inachevée, œuvre de paresse, peu réfléchie, laissant entretenir des doutes sur l’existence d’une réelle volonté politique d’organiser nos professions et nos administrations. L’informel sera toujours là pour perpétuer l’opacité, cette figure malsaine du secret. • Bref, le projet manque de rigueur scientifique.