LINEAMIENTOS GENERALES DEL PROYECTO DE CODIGO CIVIL UNIFICADO

LINEAMIENTOS GENERALES DEL PROYECTO DE CODIGO CIVIL UNIFICADO Aída Kemelmajer de Carlucci 2012

Huir de lo viejo………… Beber lo que viene. . . Tener alma de proa . . . Ricardo Güiraldes, poema “Viajar” 1914.

Metodología de trabajo Período de apertura para recepción de inquietudes Trabajar sobre los construido Código civil Proyectos de reformas. UNIFICACIÓN Las leyes especiales que conforman un sistema se resguardan, en lo posible Creación de 32 comisiones Información al público

Metodología del código Un título preliminar Seis libros (títulos, capítulos, secciones) Primero. PARTE GENERAL Segundo. RELACIONES DE FAMILIA Tercero. RELACIONES PERSONALES Cuarto. RELACIONES REALES Quinto. TRANSMISIÓN DE DERECHOS POR CAUSA DE MUERTE Sexto. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES

TÍTULO PRELIMINAR 4 capítulos: LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL Título I. Persona humana Título II. Persona jurídica Título III. Bienes. (cap. III, Vivienda) Título IV. Hechos y actos jurídicos Título V. Transmisión de los derechos

LIBRO SEGUNDO: RELACIONES DE FAMILIA Título I. Matrimonio Título II. Régimen patrimonial del matrimonio Título III. Uniones convivenciales Título IV. Parentesco Título V. Filiación Título VI. Adopción Título VII. Responsabilidad parental Título VIII. Procesos de familia

VI) LIBRO TERCERO: DERECHOS PERSONALES Título I. Obligaciones en general Título II. Contratos en general Título III. Contratos de consumo Título IV. Contratos en particular Título V. Otras fuentes de las obligaciones CAPÍTULO 1 Responsabilidad civil (1708) SECCIÓN 1ª Disposiciones generales Once secciones

VII) LIBRO CUARTO: DERECHOS REALES Título I. Disposiciones generales Título II. Posesión y la tenencia Título III. Dominio Título IV. Condominio Título V. Propiedad comunitaria indígena Título VI. Propiedad horizontal (der. 13512) Título VII. Conjuntos inmobiliarios Título VIII. Tiempo compartido (se derogan solo algunos arts. 26, 356) Título IX. Cementerios privados

Título X. Superficie (der. 25. 509) Título XI. Usufructo Título XII. Uso Título XIII. Habitación Título XIV. Servidumbres Título XV. Derechos reales de garantía Título XVI. Acciones posesorias y acciones reales

VIII) LIBRO QUINTO: TRANSMISIÓN DE DERECHOS POR CAUSA DE MUERTE Título I. Sucesiones Título II. Aceptación y renuncia de la herencia Título III. Cesión de herencia Título IV. Petición de herencia Título V. Responsabilidad de herederos y legatarios. Liquidación del pasivo Título VI. Estado de indivisión Título VII. Proceso sucesorio Título VIII. Partición Título IX. Sucesiones intestadas Título X. Porción legítima Título XI. Sucesiones testamentarias

IX) LIBRO SEXTO: DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES Título I. Prescripción y caducidad Título II. Privilegios Título III. Derecho de retención Título IV. Disposiciones de derecho internacional privado

Núcleo conductor. Decreto 191/23/2/2011 Razones para sustituir el código civil y comercial: “La reforma Constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos Tratados de Derechos Humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con relación a tan significativos cambios normativos”.

Fundamentos a) Constitucionalización del derecho privado. La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. “(

En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.

Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos, en especial, la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.

UN PEQUEÑO HOMENAJE EL “CÓDIGO CIVIL” NO ES EL TECHO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. BIDART CAMPOS, “La ley no es el techo del ordenamiento jurídico” (LL 1997 -F, p. 145)

(b) Código de la igualdad real. Los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado. El anteproyecto busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables.

(c) El paradigma no discriminatorio. En la tradición histórica, el sujeto del derecho privado ha sido el hombre, en abstracto. Se ha cambiado este paradigma para concebirlo en términos igualitarios, sin discriminaciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su riqueza. En los textos proyectados aparecen la mujer, el niño, las personas con capacidades diferentes, el consumidor, las comunidades originarias, y muchos otros que no habían tenido una recepción sistemática hasta el momento.

Código de los derechos individuales y colectivos. En su mayoría, los códigos del derecho privado comparado regulan sólo los derechos individuales. El Anteproyecto da una importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución Nacional. Esto tiene un impacto significativo en el modo de relacionamiento con los recursos naturales y es coherente con el actual derecho brasileño.

e) Los bienes. La mayoría de los códigos decimonónicos han quedado desactualizados. En efecto, aparecieron bienes que, siendo de la persona, no tienen un valor económico, aunque sí una utilidad, como sucede con el cuerpo, órganos, genes, etcétera.

Finalmente, los conflictos ambientales se refieren a bienes que son mencionados en el Código como del dominio público, pero la Constitución y la ley ambiental los consideran colectivos, y no solamente de propiedad del Estado. Todo ello requiere una concepción más amplia, que ha sido receptada en el Anteproyecto.

(e) La sociedad multicultural. En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la reproducción humana asistida; en el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de los tratados internacionales

en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina.

Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender.

Artículos del Título preliminar ARTÍCULO 1º. Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República Argentina sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

ARTÍCULO 2º. Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. ARTÍCULO 3º. Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.

Ejercicio de los derechos ARTÍCULO 9º. Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. ARTÍCULO 10. Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una in demnización. ARTÍCULO 11. Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los DOS (2) artículos anteriores se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.

ARTÍCULO 14. Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: derechos individuales. derechos de incidencia colectiva La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. El texto conforme modificación del Poder Ejecutivo Nacional.

ARTÍCULO 12. Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.

Otras normas del titulo preliminar ARTÍCULO 17. Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y sólo pueden ser disponibles por su titular cuando se configure alguno de esos valores y según lo dispongan leyes especiales.

ARTÍCULO 18. Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas con personería jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras según se establece en el Libro Cuarto, Título V, de este Código. También tienen derecho a participar en la gestión referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva.

• FAMILIA • FUNDAMENTOS DE LA REFORMA

Por qué no al maquillaje

Confesión de Luis Diez Picazo “Quienes colaboramos en las reformas de Derecho de Familia de los años 1981 y 1983 en España pudimos pensar, con justo título, que habíamos conseguido un derecho de familia puesto al día, puesto en orden, y puesto, además, en consonancia con los derechos fundamentales de la época en que vivíamos; podíamos pensar, por lo tanto, que se había podido consolidar un derecho de familia moderno, por lo menos para 30 o 50 años. No fue así, pues pronto nos vimos sorprendidos por la explosión de cuestiones sobre las que no habían podido ni siquiera pensar, provocando un continuo aumento de las perplejidades”.

Los cambios “generalmente admitidos” Caracteres de la familia “tradicional” * matrimonializada (fundada en el matrimonio); * paternalizada y patrimonializada, (dependiente económica y socialmente del poder del padre); * sacralizada ( nacida de formas más o menos solemnes); * biologizada (su fin principal es tener hijos) Câmara Groeninga, Giselle, trabajo presentado al II Congreso Internacional de Derecho de Familia, organizado por IBDFAM, Cuiaba, Matto Grosso, Brasil, octubre del año 2008.

Familia legítima, patriarcal, jerárquica, autoritaria, burguesa, desigualitaria hipócrita

• Desaparición de la economía agraria como forma principal de subsistencia; • traslado de grandes masas de población del campo a las ciudades; • revolución industrial; • acceso de la mujer a las fuentes de trabajo; su emancipación; creciente intervención del Estado en la educación de los niños; • • • laicización o secularización del derecho de familiar movimientos inmigratorios, que acentuaron la necesidad de convivir entre distintos tipos familiares; • el aumento de la esperanza de vida, etc. •

El proceso no se detuvo • Las transformaciones de las últimas décadas • “Nunca, en la historia de las poblaciones, los comportamientos familiares han cambiado tan profundamente en tan poco tiempo en áreas tan vastas” • Ronfani, Paola, La regolazione giuridica delle relazioni personali e familiari nelle società pluralistiche, en Bariatti, S. y Danovi, A. G. (a cura di), La famiglia senza frontiere, Padova, Cedam, 2008, pág. 100.

Causa/efecto • 1. El avance fenomenal de las comunicaciones • Cambio de las costumbres • Nueva toma de conciencia de la pluralidad de formas familiares 2. Aceptación de los conceptos de familia, matrimonio, etc. , como creaciones más “culturales” que “naturales”.

3. “Tolerancia”/aceptación de multiplicidad de formas familiares Ingreso al mundo jurídico del concepto de “vida privada y familiar”, contemplado en los tratados internacionales de derechos humanos; proceso de “democratización” de la familia: A) igualdad de los hijos, B) igualdad de los cónyuges (al inicio, hombre y la mujer); C) la libertad individual o autonomía, la libertad de conciencia, etc.

4 . Progreso científico control de la natalidad reproducción médicamente asistida Revolución en el concepto de filiación;

• 5. Nueva visión del niño como sujeto de derecho y el reconocimiento de su autonomía progresiva; • 6. Profundización del proceso de secularización de la ley civil • 7. Nuevos movimientos migratorios, generadores de multiculturas en numerosos países

8. El consentimiento libre como único pilar fundamental de la figura del matrimonio; abandono de la noción de “consumación” por la de “consentimiento” (la impotencia como causal de nulidad) 9. Incremento del número de parejas que conviven en una relación previa o alternativa al matrimonio 10. Noción de género, como hilo conductor de diversas modalidades familiares;

11. Conciencia de que las relaciones familiares se mueven más en el ámbito de la afectividad que en el de los lazos biológicos o genéticos o en el de la regulación legal (la “afectividade”, los “allegados”) 12. Prioridad de los valores solidaridad y responsabilidad familiar por sobre el de autoridad familiar

• 13. Necesidad de pacificar los conflictos familiares • Métodos alternativos de solución de conflictos • Figuras sustitutivas (tenencia unilateral por custodia compartida) • 14. Nuevos roles de la justicia y sus auxiliares • 15. Búsqueda de la eficacia de la norma

LA nueva CODIFICACIÓN frente a dos realidades A) Resistencia al cambio B) La dificultad en regular la complejidad

La resistencia al cambio se revela en la mala acogida que, generalmente, reciben algunas novedades legales. En Francia, la incapacidad de la mujer casada fue suprimida en 1942, pero según comenta Ripert, en 1951 los notarios persistían en exigir la firma del marido. Pedrals, Antonio, La innovación jurídica, Valparaíso, ed. Edeval, 1976, pág. 17.

La simplicidad es la gran tentación de los teóricos. Pero las cosas son complejas y no hay verdad si no se respeta esa complejidad (Hauriou)

LA FAMILIA. Concepto cultural y no natural. La multiculturalidad.

Julio César Rivera: ¿Es la Argentina realmente una sociedad multicultural? Respuesta negativa. Datos de la multiculturalidad: reivindicaciones como derechos lingüísticos, autonomía regional, representación política, curriculum educativo, territoriales, políticas de inmigración y naturalización, e incluso acerca de símbolos nacionales como el himno nacional y las festividades oficiales Rivera, Julio César, La proyectada recodificación del derecho de familia, en Rev. de Derecho de Familia y de las personas, Año 4, n° 6, Julio 2012, pág. 8.

Reconoce, que en toda sociedad conviven todo tipo de doctrina religiosas, filosóficas y morales y que aún siendo irreconciliables entre sí, no son sino el inevitable resultado a largo plazo de las capacidades de la razón humana y de su actividad con el trasfondo de instituciones libres y duraderas; es razonable, pues, que el derecho intente dar cabida a todas ellas con una regulación que en función de la tolerancia propia de las comunidades liberales no imponga una sobre la otra.

Sin embargo, los codificadores han intentado imponer sus ideas Por ej. , no se acepta la opción del covenant marriage (matrimonio blindado o matrimonio alianza) por el cual los cónyuges aceptan una relación vitalicia que impone mayores obligaciones

La familia, concepto cultural Las constituciones (en general) y los tratados internacionales de derechos humanos no definen la familia. Posibilidad de interpretación abierta y dinámica Problemas interpretativos generados en los países que contienen pautas conceptuales. Art. 29 Constitución italiana

• • Ante esta diversidad, parece que, como regla, la ley no debe imponer sino proponer, administrar, llegado el caso con la ayuda del juez, las realidades familiares. Esta actitud de la ley, el surgimiento de un derecho de familia más próximo a los individuos se inscriben en un proyecto más liberal, más democrático, que es el materializado en las Convenciones de Derechos humanos, tanto europea como interamericana

El derecho a la vida familiar Derecho humano de la persona “De la casa a la persona” Roca, Encarna, Familia y cambio social. (De la “casa” a la persona), Madrid, ed. Civitas, 1999.

La circunstancia de que el constituyente no sea insensible a la institución familiar y que disponga su protección no significa que esa protección alcance un grado tal que incida negativamente en la individualidad de sus integrantes; excepto que así sea querido por el sujeto mayor de edad y con plena conciencia, la singularidad propia de la persona no queda anulada por la pertenencia a la familia. La familia ha de concebirse al servicio de sus componentes y no a la inversa.

Cesare Bianca: “El centro de interés no es más la familia sino la persona: desde esta óptica las relaciones familiares no son vistas como una suerte de conflicto entre los intereses individuales y superiores, sino como el terreno de realización de la personalidad humana”

Carbonnier: No hay que hablar del derecho de familia, sino más bien del derecho de un hombre y de una mujer a la familia, o sea, a una forma de derecho al bienestar, implícitamente garantido por el Estado; y que “la familia ha perdido su carácter holístico bajo el efecto de la penetración de las libertades individuales”. Carbonnier, J. , À chacun sa famille, à chacun son droit, Essai sur les lois, 2° ed. , Paris, Defrénois, 1995, pág. 185

La profundización de la secularización • Una vieja historia nacional. • La lucha por el matrimonio civil

Un debate histórico entre dos colosos de nuestra historia jurídica Vélez Sarsfield Alberdi

El Código Civil de un país “es la parte de la legislación que tiene por objeto desarrollar los derechos naturales de sus habitantes considerados como miembros de la familia y de la sociedad civil. Esos derechos son esenciales del hombre, sin distinción de condición”.

En el nuevo mundo, la sociedad civil tiene mayor importancia que la sociedad política, porque abraza el interés de todos los individuos que habitan el Estado. Los millares de inmigrados que aumentan su población, se hacen miembros de la sociedad civil desde que pisan el suelo americano

La democracia entiende los derechos de un modo, la aristocracia de otro, y la autocracia de otro. Tomad por ejemplo el derecho relativo personal de autoridad paterna, o el derecho relativo real de sucesión hereditaria, y veréis que cada legislación civil lo entiende de diversos modos, según el principio de su régimen político y social. No puede la Constitución política ir hacia el sur, y el código civil hacia el norte.

La dirección debe ser común como lo es su objeto y mira. Si la democracia es la mente de la Constitución, la democracia debe ser la mente del Código Civil. No podéis cambiar el orden político sin cambiar el orden social y civil en el mismo sentido, porque lejos de ser independientes y ajenos uno de otro, son dos aspectos de un mismo hecho.

Un voto coincidente en la CSN Voto del Dr. Petracchi en Comunidad homosexual argentina, 1991, Fallos 314 1531 La democracia no es solo una organización del poder sino un orden social destinado a la realización de la plena personalidad del ser humano.

Un aspecto de la polémica. La situación de la mujer Todos iguales quiere decir todos libres, el padre, la mujer, los hijos. La mujer no será la esclava, la doméstica, la pupila de su marido. La hija no será la mercancía de sus padres. El gobierno del hogar tendrá dos cabezas. (Alberdi)

Nosotros partimos de una observación en la historia de la humanidad: cada paso que el hombre da hacia la civilización, la mujer adelanta hacia la igualdad con el hombre Vélez Sarsfield, El folleto del Dr. Alberdi.

Otros aspecto. El matrimonio civil ALBERDI Mirad la Constitución del Estado de California del 12/10/1849: “la Constitución hace inviolables los matrimonios mixtos, que son el medio natural de formación de la familia en nuestra América, llamada a poblarse de extranjeros, y de extranjeros de buenas costumbres”.

Art. 20 CN. Art. 20. Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes.

Situación en la Argentina en 1871 A) La amplia mayoría de las provincias argentinas mantenían la legislación heredada de España (regulación canónica establecida por el Concilio de Trento) B) Provincia de Bs. As. , Tratado con Gran Bretaña 1925, libertad de cultos; marzo 1833, ley que permitió a quienes profesaban otros cultos distintos al católico contraer matrimonio entre sí Molinario, Alberto, La ley santafecina de matrimonio civil, Anales de la facultad de Cs. Jurídicas y sociales de la UN La Plata, 1964

El régimen imperante no daba solución a quienes no pertenecían a comuniones distintas a la católica, ni a los masones, ni a los ateos o libres pensadores, ni superaba los prejuicios de los sacerdotes para obtener la dispensa para los matrimonios mixtos (cristianos no católicos) La historia de Magdalena Moritz, protestante y Taberning, católico, acaecido en Esperanza, en 1862.

Cementerio de Esperanza Junto a José Pedroni, descansan quienes se casaron ante el “árbol de la libertad” (árbol plantado por él en la plaza, en distancia equidistante entre la iglesia y el templo protestante) con la presencia de amigos y parientes “Se unían en matrimonio; era su voluntad tener hijos legítimos; se reservaban el derecho a hacer bendecir su unión por el cura, en cuanto éste depusiera y actitud y se aviniera a actuar”

Al día siguiente se apersonó el cura en la casa de los novios, para decirles que estaban en pecado ya que el matrimonio no tenía validez. Tabernig lo acompañó hasta la puerta diciéndole: "Padre: no trate de enemistarme con mi esposa, ya que para mí la familia es lo más importante". El obispo de Paraná autorizó la dispensa, sin obligar a la mujer a abjurar de su religión Estuvieron casados cuarenta años, hasta la muerte de Magdalena. Tuvieron diez hijos, siete mujeres y tres varones que fueron maestros, profesionales y hasta fundadores de nuevas colonias.

Ley “Oroño”, 26/9/1867, Mensaje de elevación “El matrimonio civil es la práctica de la libertad de conciencia que engendra la libertad civil de la que se deriva la libertad política. Las restricciones impuestas a los que quieren ejercitar ese derecho por una práctica abusiva y perniciosa son la negación de todas las garantías consagradas en nuestra carta”

Protesta del obispo de Paraná, el 27/9/1867 La ley es: A) anticristiana: declara legítima unión que en presencia de Dios y los católicos es criminal y corruptora de las costumbres B) Anticatólica (contra el concilio de Trento) C) Antisocial: quita impedimentos que todas las naciones civilizadas han reconocido necesarios para la moralidad social D) Inconstitucional

30/12/1867, plaza de San José del Rincón. “Fusilamiento de la ley” Los opositores pusieron un ejemplar de la ley de Matrimonio Civil en un cuadro, y frente a una multitud convocada "la ejecutaron" a tiros de fusil. El gobernador pidió a la justicia que procese al Obispo por subvertir el orden público Fin del conflicto: renuncia del gobernador Oroño e intervención de la provincia por parte del gobierno nacional.

Octubre de 1867. Carta dirigida a Oroño por un político, apesadumbrado por los acontecimientos En la época que nos ha tocado vivir, en que el vapor y el telégrafo han hecho desaparecer las distancias, borrando quizás delos mapas geográficos las nacionalidades para formar una sola nación, la humanidad, dándoles por afección la fraternidad como vínculo, la libertad por enseña; que acortando las distancias ha formado una amalgama de los hombres de todas las creencias, fundiendo las sociedades en un nuevo molde, con nuevas tendencias y nuevas necesidades, las leyes han debido propender a su unión, echando a un lado las preocupaciones de creencias y diferencias religiosas que antes los habían dividido tan estérilmente para el mundo y para su progreso y desarrollo

Posición de Vélez Sarsfield frente al conflicto. Dictamen del 2/10/1867 Crítica a la ley santafecina; la solución es matrimonio religioso para los creyentes de todos los credos; matrimonio civil para los no creyentes que no quieran celebrarlo de acuerdo a su religión. Conclusiones A) La legislatura de Santa Fe ha estado en su derecho para dar la ley sobre MC ante la carencia de legislación nacional

B) Los matrimonios contraídos son válidos mientras una ley nacional no se dicte C) El Obispo no ha podido protestar contra esa ley ni incitar al pueblo a desobedecerla D) La legislatura de Santa Fe no ha podido ordenar a los curas que no pueden celebrar el matrimonio católico mientras no se les presente el acta del matrimonio civil y, por eso, el obispo puede mandar a los curas que no cumplan con el art. 2

Las coincidencias en la CSN El paradigma: CSN, Sejean, 27/11/1986 La inconstitucionalidad sobreviniente

• • • HOY Rasgos altamente preocupantes de la intervención de la religión en la legislación vinculada al derecho familiar: prohibición de la venta de anticonceptivos invocando su carácter abortivo; suspensión de programas escolares de educación sexual. CSN del 31/10/2006, en la causa “Mujeres por la Vida”, reproducidos en Barale, Laura, Derechos sexuales y salud reproductiva: el caso Mujeres por la vida, en Álvarez, M. y Rossetti, A. (compiladores) Derechos de las mujeres y de las minorías sexuales. Un análisis desde el método de casos, Córdoba, ed. Advocatus, 2008, pág. 247.

Decisión del tribunal de Ferrara, Italia, 31/8/1948, Confió la guarda de uno de los niños del matrimonio a la madre porque “mientras la madre era muy religiosa, el padre, en cambio, era un ateo perfecto”. La polémica Bigiavi V/ el mundo

Art. 29 de la C I. “La república reconoce los derechos de la familia como sociedad natural fundada en el matrimonio. El matrimonio está dirigido a la igualdad moral y jurídica de los cónyuges, con los límites establecidos en la ley como garantía de la unidad familiar” El debate entre católicos y laicos

El punto de partida. Una relectura de tres valores básicos del país cuna de la secularización

“Hombre, ¿eres capaz de ser justo? Una mujer te hace esta pregunta”. 1791, Olimpia de Gouges, en complemento de la declaración francesa de 1789, “Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana”. Murió en la guillotina, en 1793.

La mujer tiene el derecho de subir al cadalso; debe tener también el de subir a la Tribuna. Su único hijo, Pierre Aubry, renegó de ella públicamente poco después de su ejecución, por temor a ser detenido, él también, por Roberpièrre.

• Troplong, que en 1852 accedió a la presidencia de la Corte de Casación francesa, escribía: • El matrimonio es una sociedad, pero las dos partes no son iguales. • ¿Quién se anima hoy a pronunciar esta frase?

Los principios constitucionales de: LIBERTAD. Autonomía. IGUALDAD. Pluralismo FRATERNIDAD. Responsabilidad SU INTERRELACIÓN

Libertad/Autonomía La autonomía personal es la capacidad que tenemos los seres humanos de decidir qué queremos hacer con nuestras vidas, de diseñar y poner en marcha nuestro propio plan de vital, tal como los sostenía Emmanuel Kant. Sin embargo, para que esa autonomía pueda ser efectiva, para que la libertad pueda ser desarrollada, las personas debemos contar con opciones reales que muchas veces no podemos tener sin la ayuda del Estado. Carlos S. Nino, Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989, Capítulo 5.

• La autonomía personal es un valor demasiado importante y tan fundamental en una democracia liberal que la interferencia estatal con ella debe estar fuertemente justificada y, en alguna medida, esa justificación debería estar relacionada con la protección de la propia autonomía personal. • Saba, Roberto, La Protección del Trabajo en la Constitución Nacional (inédita) •

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES en el articulado Los principios generales que presiden cada título

PRINCIPIO DE IGUALDAD

Igualdad 1. De los hijos 2. De los integrantes de la pareja Matrimonial (homosexual y heterosexual)

• Lo que perturba a los conservadores de todos los pelajes ya no es la impugnación del modelo familiar sino, al contrario, la voluntad de someterse a él. Excluidos de la familia, los homosexuales de antaño eran al menos reconocibles, identificables, y se los marcaba y estigmatizaba. Integrados, son más peligrosos, por ser menos visible • Roudinesco, Élisabeth, La familia en desorden, México, ed. Fondo de Cultura Económica, 2010, pág. 10

En el matrimonio

• ARTÍCULO 402. Interpretación y aplicación de las normas. • Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo.

En la unión convivencial

ARTÍCULO 509. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.

Filiación ARTÍCULO 558. Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de DOS (2) vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.

El hijo matrimonial siempre nace con doble vínculo

El apellido de familia (igualdad entre la pareja y de los hijos). Una diferencia justificada en la identidad dinámica ARTÍCULO 64. Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos.

• El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño.

• El apellido de los cónyuges • ARTÍCULO 67. Cónyuges. Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición "de" o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial. • •

Responsabilidad parental ARTÍCULO 656. ………… Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición.

LA AUTONOMIA

La vida familiar y las injerencias legítimas

UN caso reciente en la CSN • 12/06/2012, el. Dial. com AA 770 D • La Asesoría de Incapaces de Mar del Plata promovió una medida de protección de derechos a favor de V. D. nacido por parto domiciliario el 2 de septiembre de 2009 mediante la cual peticionó la internación del menor en un hospital público a efectos de que se le administrara la vacunación pertinente conforme el protocolo oficial de vacunación, así como la dosis de vitamina K aconsejada, con el auxilio de la fuerza pública.

• La jueza de trámite resolvió garantizar el acceso del niño al derecho a la salud, instando a sus progenitores para que le suministraran las vacunas y/o medicación que a criterio médico correspondiesen de conformidad con el plan obligatorio de vacunación estatal. El Tribunal Colegiado de Instancia Única desestimó el recurso, confirmó la sentencia e intimó a los padres a que procediesen a la realización de entrevistas en el Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil con un médico pediatra y un inmunólogo a fin de conocer acabadamente el riesgo que supone no vacunarlo. Asimismo, les hizo saber que debían adjuntar un plan de cuidado de salud que asegure la protecci 6 n del niño en un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado por un profesional especializado en medicina alternativa que ellos consideran apropiada.

La Suprema Corte de la provincia de Bs As revocó la sentencia y dispuso que la causa vuelva a la instancia de origen para que esta intimase a los padres a que en el plazo perentorio de dos días acreditasen en autos el cumplimiento de 1 plan de vacunación oficial, bajo apercibimiento de proceder a la vacunación en forma compulsiva.

• Recurso extraordinario federal • 9°) Que el resguardo de Ia privacidad de cada individuo es un ámbito de incuestionab 1 e tute 1 a por parte de nuestra Constitución (Fa 11 os: 306: 1892 y 329: 5266, entre muchos otros). Así, el art 19 reconoce a. I individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin intervención alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen el orden, la moral pública o los derechos de terceros. •

Es decir, mientras una persona no ofenda al orden, a la moral pública, o a los derechos ajenos, sus comportamientos incluso públicos están protegidos por el artículo 19, Y hay que respetarlos aunque a 1 o mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo

En ejercicio de este derecho los progenitores pueden elegir sin interferencias del Estado el proyecto de vida que desean para su familia; sin embargo, tal derecho tendrá como límite lo dispuesto por el articulo 19 de la Constitución nacional 11) Que la decisión adoptada por los recurrentes al diseñar su proyecto familiar afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la eficacia del régimen de vacunaciones oficial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas

Ello es así, pues la vacunación no alcanza sólo al individuo que la recibe, sino que excede dicho ámbito para incidir directamente en la salud publica, siendo uno de sus objetivos primordiales el de reducir y/o erradicar los contagios en protecci 6 n y guarda de personas. Por eso, la vacunación es legalmente obligatoria

13) Que en este orden de ideas, 1 a Organizaci 6 n Mundial de 1 a Salud, de 1 a que nuestro país es miembro, ha planteado entre sus objetivos no sólo proteger a las personas respecto de 1 as enfermedades que son prevenib 1 es, sino también a 1 canzar su erradicaci 6 n y 1 a disminución de la morta 1 idad infantil.

Así mismo, no se encuentra controvertido que la oposición de los progenitores del menor V. a que este reciba las vacunas previstas en el plan nacional de vacunaci 6 n, involucra en forma directa derechos que resultan propios del menor el derecho a la salud , que se encuentra particularmente reconocido en la Convención sobre los Derechos del Niño, y por la normativa nacional

EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO y la autonomía progresiva Carbonnier: el derecho de familia de finales del siglo XX se estaba convirtiendo en paidocéntrico, ello indica que el eje de la regulación del derecho de familia se desplaza hacia un colectivo débil, los niños, expuestos a una serie de agresiones externas contra las que el tradicional sistema de protección, la familia, se muestra muchas veces incapaz de actuar, cuando no es ella misma la productora de las lesiones que se trata de evitar Carbonnier, Flexible droit, Paris, ed. LGDJ, 1969, pág. 370 controlar cita. Paidología : ciencia que estudia todo lo relativo a la infancia y su buen desarrollo físico e intelectual

El interés superior se presenta como un instrumento multifuncional, complejo, que actúa como principio rector no sólo en supuestos de conflicto (con los intereses de los padres, de los otros integrantes de la familia, del Estado o incluso de la sociedad) sino también en las actuaciones cotidianas en las que el niño se puede ver envuelto en el ejercicio de sus derechos

la edad y grado de madurez arts. 24, 26, 66, 404, 425, 595, 596, 598, 608, 613, 617, 626, 627, 639, 679, 690, 707

La autonomía En otras relaciones familiares: Libertad de casarse o no casarse • Si opto por casarme………. . • voluntad libre, sin presiones

ARTÍCULO 401. Esponsales. Este Código no reconoce esponsales de futuro. No hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si así correspondiera.

La autonomía al momento de la muerte En el orden patrimonial. Disminución de las legítimas hereditarias ARTÍCULO 2445. Porciones legítimas. La porción legítima de los descendientes es de DOS TERCIOS (2/3), la de los ascendientes de UN MEDIO (1/2) y la del cónyuge de UN MEDIO (1/2).

• (b) Consolidación de las donaciones hechas en vida • ARTÍCULO 2458. Acción reipersecutoria. El legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima. • ARTICULO 2459. Prescripción adquisitiva. La acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante DIEZ (10) años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901.

La solidaridad familiar • Encarna Roca: • La familia debe cumplir tres importantes funciones: *protección, • • * ajuste a las nuevas circunstancias que puedan producirse y • * ayuda • Roca, Encarna, Familia y cambio social. (De la “casa” a la persona), Madrid, ed. Civitas, 1999, pág. 32.

Protección de la vivienda arts. 244 -256 La vivienda, elemento especial del patrimonio

Algunas “conclusiones” provisorias

El jurista, de quien esperamos certezas invencibles, debe confrontarse cotidianamente con modelos culturales en transformación, con éticas contrapuestas que no tienen la posibilidad de proveer criterios de referencia unívocos (Franca Meola).

• No se trata de retomar la ambición del pensamiento simple de controlar y dominar lo real. • Se trata de ejercitarse en un pensamiento capaz de tratar de dialogar, de negociar con lo real. • Morin, Edgar, Introducción al pensamiento complejo, Barcelona, ed. Gedisa, 1990, pág. 22.

Vivimos en un mundo en el que, por fuerza, hay que hacerles sitio a todos. No se puede huir de los otros; no existe otro lugar (René Dupuy, La emergencia de la Humanidad)

Algunas normas en el derecho de daños

ARTÍCULO 1708. Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva

ARTÍCULO 1710. Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.

ARTÍCULO 1711. Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.

ARTÍCULO 1712. Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño. ARTÍCULO 1713. Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

Sanción pecuniaria disuasiva ARTÍCULO 1714. Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos.

Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada.

Artículo 52 bis. Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.

La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho, provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

Unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual

Prescripción ARTÍCULO 2560. Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de CINCO (5) años, excepto que esté previsto uno diferente. ARTÍCULO 2561. Plazos especiales. El reclamo del resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los DIEZ (10) años. El cómputo del plazo de prescripción comienza a partir del cese de la incapacidad. El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los TRES (3) años.

Tener alma de proa. . .