LIBRE CIRCULACIN DE CAPITALES DE PAGOS Y POLTICA

LIBRE CIRCULACIÓN DE CAPITALES, DE PAGOS Y POLÍTICA FISCAL Prof. Dr. Francisco José Pascual Vives Universidad de Alicante 2009

ÍNDICE DE MATERIAS I. INTRODUCCIÓN II. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO: LA LIBRE CIRCULACIÓN DE CAPITALES III. POLÍTICA FISCAL IV. LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS V. CONSIDERACIONES FINALES

I. INTRODUCCIÓN El ordenamiento comunitario es un subsistema de DIP basado en: Zona de libre cambio + Unión aduanera + Mercado común 4 libertades: (trabajadores) personas, mercancías, servicios y capitales.

I. INTRODUCCIÓN

I. INTRODUCCIÓN Con el TUE (1993) la integración se refuerza y se crean dos ámbitos (o “pilares”) de cooperación intergubernamental. Distinguimos políticas comunitarias “integradas” (cesión soberanía) y políticas de cooperación (PESC y CPJP, donde no hay esta cesión).

I. INTRODUCCIÓN Pueden establecerse “pasarelas”. Art. 301 TCE: Para adoptar una medida de embargo comercial impuesta por el CSNU: 1) Adoptar una posición común PESC. 2) Adoptar un reglamento comunitario por el Consejo.

II. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO 1. Atribución de la competencia comunitaria en el Derecho originario (TCE). 2. Naturaleza de la competencia comunitaria. 3. Alcance de la competencia comunitaria. 4. Desarrollo normativo derivado.

II. 1. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO A diferencia de otras competencias comunitarias, el pleno desarrollo de la libre circulación de capitales se ha producido desde finales de los años 80 (antecedentes). Necesidad de asentar otros aspectos del proceso de integración (libre circulación de mercancías). Impulso tras AUE y reconocimiento de la LC Personas (1987).

II. 1. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO Reconocimiento progresivo y por fases de la LC Capitales: A) Operaciones de capital. B) Operaciones con acciones/títulos financieros. C) Operaciones con créditos financieros. Política autónoma PERO ligada al desarrollo de la UEM.

II. 1. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO Art. 56 TCE: Prohíbe TODAS las restricciones a la LC Capitales y Pagos entre EEMM y terceros Estados. ¿TODAS? : SI, pero siempre “en el marco de las disposiciones del presente capítulo”.

II. 1. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO Existen EXCEPCIONES a este régimen general: 1. Art. 58. 2 TCE: Pueden darse restricciones a la LC por la vía del Capítulo relacionado con el Derecho de establecimiento (Arts. 44 -47 TCE). 2. Art. 57. 2 TCE: El Consejo puede limitar la LC Capitales entre un EEMM y un tercer Estado (por mayoría o unanimidad).

II. 1. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO 3. Art. 59 TCE: En circunstancias excepcionales la LC Capitales a/desde terceros Estados puede restringirse (condiciones). “Causen o amenacen causar dificultades graves para el desarrollo de la UEM”. 4. Art. 60 TCE: Medidas urgentes: restricciones por la vía del Art. 301 TCE.

II. 1. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO El TJCE interpreta las excepciones en sentido estricto y excluye cualquier interpretación basada en consideraciones económicas. El TJCE señala que cualquier medida restrictiva aplicada por los Estados miembros debe cumplir varias condiciones:

II. 1. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO A) que se apliquen de manera no discriminatoria. B) que estén justificadas por razones imperiosas de interés general. C) que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen. D) que sean proporcionales al objetivo buscado.

II. 2. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO NATURALEZA DE LA COMPETENCIA La UE posee el poder legislativo, pero los EEMM también pueden ejercer esta facultad en determinadas circunstancias (Arts. 58 y 60 TCE).

II. 3. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO ALCANCE de la competencia sobre LC Capitales es COMPLEJO 1) Razones internas. A) Sujetos activos. B) Concepto. 2) Razones externas.

II. 3. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO 1) Razones internas A) Sujetos activos LC Capitales entre EEMM + LC Capitales entre EEMM y terceros Estados.

II. 3. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO B) Concepto LC Capitales: Transferencias de carácter autónomo de un Estado miembro a otro distintas de las resultantes de contraprestaciones de mercancías o servicios (Art. 56. 1 TCE).

II. 3. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO LC Pagos: Movimientos de capitales no autónomos, es decir, aquellos que constituyen una contraprestación a la obtención de un servicio o mercancía (Art. 56. 2 TCE).

II. 3. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO 2) Razones externas Relación entre LC Capitales y Libertad de Establecimiento: TJCE C-207/07 C-171/07 y C-172/07

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO Directiva 88/361/CEE: establece el principio de la liberalización completa de los movimientos de capitales entre los Estados miembros a partir del 1 -7 -1990.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO Objeto de la Directiva: Suprimir el régimen general de restricciones a los “movimientos de capitales” entre las personas residentes en los Estados miembros. LC Capitales + LC Personas

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO Por “movimiento de capital” se entiende un conjunto de las operaciones que debe llevar a cabo una persona física o jurídica que incluye, según una interpretación amplia efectuada por el TJCE, las inversiones directas, las inversiones inmobiliarias, las operaciones sobre títulos y en cuentas corrientes y de depósitos, los préstamos y los créditos financieros (Anexo II Directiva).

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO Directiva 97/5/CE: tiene por objeto las transferencias transfronterizas inferiores a € 50. 000. Completada por el Reglamento 2560/2001, cuyo ámbito de aplicación es más general (pago electrónico).

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO Las entidades deben poner a disposición de sus clientes la siguiente información: A) la indicación del plazo necesario para que se acrediten los fondos en la cuenta de la entidad del beneficiario. B) la indicación del plazo necesario para que los fondos acreditados en la cuenta de la entidad se abonen en la cuenta del beneficiario.

II. 1. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO C) las modalidades de cálculo de todas las comisiones y gastos que deba pagar el cliente a la entidad. D) la fecha de valor aplicada por la entidad. E) la indicación de las vías de reclamación y de recurso. F) la indicación de los tipos de cambios de referencia utilizados.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO Reglamento 2157/2001: Estatuto de la Sociedad Anónima Europea. Puede crearse por: A) fusión, reservada a las sociedades anónimas de distintos Estados miembros. B) por la transformación de una sociedad anónima de Derecho nacional.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO C) creación de una sociedad de cartera, abierta a las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada con implantación en la Comunidad. D) por creación de una filial común, está abierta a cualquier entidad de Derecho público o privado.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO El domicilio social de la SE debe corresponder al lugar donde se encuentre su sede real. Régimen español: Ley 19/2005, de 14 de noviembre.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO Directiva 97/9/CE: relativa a los sistemas de indemnización de los inversores. La directiva exige a los Estados miembros la implantación de sistemas de indemnización de los inversores cuando: A) las autoridades competentes hayan comprobado que una empresa de inversión parece no encontrarse en condiciones de cumplir sus obligaciones; o

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO B) una autoridad judicial haya dictado una resolución que tenga como efecto suspender la posibilidad de los inversores de hacer efectivos sus créditos contra dicha empresa. La directiva fija un nivel mínimo de indemnización por inversor de en principio € 20. 000, autorizando, al mismo tiempo, a los Estados miembros a prever una cobertura más elevada si lo desean.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO No obstante, los Estados miembros pueden excluir de la cobertura del sistema a determinadas categorías de inversores o disponer que cuenten con una cobertura inferior. Las modalidades de organización y financiación de los sistemas serán determinadas por los Estados miembros.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO Directiva 97/9/CE: relativa a la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Los retrasos de pago constituyen un obstáculo importante al mercado único que puede generar importantes distorsiones de la competencia.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO Reglamento (CE) 332/2002: Se establece un mecanismo comunitario de ayuda financiera a medio plazo que permite la concesión de préstamos a uno o varios EEMM que no adopten el € y experimenten dificultades en la balanza de pagos por cuenta corriente o en la de capital.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO El importe máximo del principal de los préstamos que pueden concederse a los EEMM con arreglo a este mecanismo es de € 12. 000 millones. El BCE adoptará las medidas necesarias para garantizar la gestión de los préstamos.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO El Consejo, previo examen de la situación del Estado miembro, decide: A) la concesión de un préstamo, su importe y su duración media. B) las condiciones de política económica ligadas a la ayuda financiera a medio plazo. C) las modalidades del préstamo o del instrumento financiero.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO Directiva 91/13/CE: sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados por consumidores. Una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: A) La naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato. B) Las circunstancias que concurren en la celebración del contrato. C) Las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO El anexo de la Directiva contiene una lista indicativa de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas: A) Excluir o limitar la responsabilidad legal del profesional en caso de muerte o daños físicos del consumidor debidos a una acción u omisión del mencionado profesional. B) Excluir o limitar de forma inadecuada los derechos legales del consumidor con respecto al profesional o a otra parte en caso de incumplimiento total o parcial.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO C) Prever un compromiso en firme del consumidor mientras que la ejecución de las prestaciones del profesional está supeditada a una condición cuya realización depende únicamente de su voluntad. D) Permitir que el profesional retenga las cantidades abonadas por el consumidor, si éste renuncia a la celebración o la ejecución del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea éste el que renuncie.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO E) Imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. F) Autorizar al profesional a rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO G) Autorizar al profesional a poner fin a un contrato de duración indefinida, sin notificación previa con antelación razonable, salvo por motivos graves. H) Prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha límite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO Directiva 2005/60/CE: relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo. Los Estados miembros prohíben el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y podrán adoptar o mantener en vigor disposiciones más estrictas en este ámbito.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO Por financiación del terrorismo, la Directiva entiende el hecho de facilitar o reunir fondos, por cualquier medio, que directa o indirectamente se utilicen o se sepa que van a ser utilizados, total o parcialmente, para cometer determinados delitos: tomas de rehenes, falsificación de documentos administrativos, dirección de un grupo terrorista, etc.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO La Directiva se aplica a las entidades de crédito, establecimientos financieros y personas físicas o jurídicas que ejerzan profesiones (interventores de cuentas, contables, asesores fiscales, notarios y agentes inmobiliarios) cuando: A) establezcan una relación mercantil. B) concluyan una transacción, de carácter ocasional, de importe igual o superior a € 15. 000.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO C) sospechen que existe blanqueo de capitales o financiación del terrorismo; independientemente de los límites máximos y otras exenciones. D) duden sobre la veracidad o pertinencia de los datos obtenidos a efectos de la identificación de un cliente.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO La lucha contra la financiación del terrorismo COMPATIBLE Protección derechos fundamentales en la UE Asunto Kadi

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO BOE 15 -5 -2009: Imponer a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, como responsable de una infracción muy grave por incumplimiento injustificado de la obligación de comunicación, cuando un empleado o directivo de la entidad hubiera puesto de manifiesto a los órganos de control interno la existencia de indicios o la certeza de que un hecho u operación estaba relacionado con el blanqueo de capitales. Tipificada como tal el en artículo 5. 3 c) de la Ley 19/1993, una multa de € 300. 000 y Amonestación Pública.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO Reglamento 1889/2005: relativo a los controles de la entrada o salida de dinero efectivo de la Comunidad. En virtud del reglamento toda persona física que entre o salga de la Comunidad con un importe de dinero efectivo de € 10. 000 o más deberá declarar el importe transportado a las autoridades competentes.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO La persona deberá suministrar información completa y correcta. En caso contrario, la declaración no será válida. La declaración, que se realizará por escrito, verbal o electrónicamente, según determine el Estado miembro, contendrá los siguientes datos:

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO A) El declarante, nombre y apellidos, lugar y fecha de nacimiento y nacionalidad. B) El propietario, el importe y la naturaleza del dinero efectivo. C) El destinatario del dinero efectivo. D) La procedencia y el uso del dinero efectivo.

II. 4. EL MARCO PREVISTO POR EL DERECHO COMUNITARIO CONCLUSIÓN: Reconocimiento general LC Capitales, pero: A) Excepciones generales (TCE). B) Excepciones particulares (EEMM y Derecho derivado).

III. POLÍTICA FISCAL Existe una normativa comunitaria sobre las siguientes materias: A) Empresas. B) Particulares. C) IVA. D) Impuestos especiales (tabaco, alcohol…).

III. POLÍTICA FISCAL EMPRESAS Directiva 90/434/CEE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros. Directiva 2003/49/CE, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros.

III. POLÍTICA FISCAL PARTICULARES Directiva 2003/48/CE, en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses (evitar la evasión fiscal percibiendo intereses o dividendos en un Estado miembro distinto al de residencia).

III. POLÍTICA FISCAL IVA Directiva 2006/112/CE, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido. Hechos Imponibles: A) las entregas de bienes por un sujeto pasivo. B) las adquisiciones intracomunitarias en un Estado miembro de bienes procedentes de otro Estado miembro. C) las prestaciones de servicios por un sujeto pasivo. D) las importaciones de bienes procedentes del exterior de la CE.

III. POLÍTICA FISCAL IMPUESTOS ESPECIALES Tabaco, alcohol y combustibles: Se trata de establecer una base impositiva común, a partir de la cual los EEMM puedan fijar los tipos definitivos.

IV. LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS Relaciones entre el régimen internacional de las inversiones y el subsistema comunitario (LC Capitales): AUTONOMÍA VS COMPLEMENTARIEDAD

IV. LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS Estados celebran de manera BILATERAL APPRIs OBJETO Proteger las inversiones extranjeras efectuadas por sus nacionales

IV. LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS ELEMENTOS DE PROTECCIÓN: Trato justo y equitativo Trato Nacional y de NMF No expropiación injustificada Compensación por pérdidas Libre transferencia de capitales

IV. LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS ELEMENTOS DE GARANTÍA El inversor extranjero puede acudir a un Tribunal arbitral internacional para reclamar un incumplimiento del APPRI por parte del Estado receptor (protección diplomática).

IV. LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS DI inversiones y DC Europeo eran dos ámbitos que no estaban relacionados. El TCE señala que la competencia comercial tiene un alcance restringido (interpretación jurisprudencial Dictamen 1/94).

IV. LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS En los últimos años: se produce COLISIÓN entre ambos. 191 APPRI celebrados por los EEMM con los “nuevos” EEMM del este de Europa.

IV. LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS Crean una situación de asimetría jurídica (contraria al régimen comunitario). APPRI España y Bulgaria: inversor español disfruta de la protección ofrecida por el DCE + APPRI. No APPRI Francia y Bulgaria: inversor francés sólo queda protegido por el DCE.

IV. LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS Comisión debe velar por el cumplimiento del DCE y porque no se produzcan este tipo de anomalías jurídicas. En caso de conflicto derivado de la interpretación del APPRI: Español: TJCE y/o Tribunal arbitral. Francia: TJCE (acceso restringido).

IV. LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS Este compromiso de los APPRI es una obligación de DI, que puede entrar en conflicto con las obligaciones que tienen los EEMM en el seno de la UE (obligación de cooperación leal). TJCE: Asunto C-205/06 Asunto C-249/06

IV. LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS En los APPRI los Estados se comprometen a no establecer restricciones de ningún tipo a la transferencia de capitales procedentes de inversiones extranjeras.

IV. LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS Puede existir el conflicto normativo entre el DI APPRI (libre transferencia) y el DCE (establecimiento de restricciones por parte del Consejo).

IV. LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS Aristas del conflicto: Ad extra: el EEMM debe cumplir sus compromisos internacionales (pacta sunt servanda). Ad intra: el EEMM debe cumplir sus obligaciones para con el resto de EEMM.

IV. LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS SOLUCIÓN: 1) Cláusula en los APPRI que prevea la participación de los EEMM en la UE. 2) Los EEMM deben adecuar sus APPRI anteriores e incompatibles al DC Europeo (Peligros desde la perspectiva del DIP).

V. CONSIDERACIONES FINALES LC Capitales: Necesaria para aplicar la UEM. Derecho Originario: Reconoce la libertad y regula excepciones a la misma. Derecho derivado: Sistema normativo amplio. Política Fiscal: normas mínimas.