Lettre dInformation Juridique et Fiscale 15 Juillet 2011

Lettre d’Information Juridique et Fiscale 15 Juillet 2011 2ème trimestre 2011

1. DROIT DES SOCIETES - Le pouvoir de représentation d'un directeur général de SAS doit être fixé dans les statuts Cass. com. 21 juin 2011 Un directeur général délégué de société par actions simplifiée (SAS) dont les conditions de nomination - mais non le pouvoir de représentation - sont fixées par les statuts n'est pas habilité à représenter la SAS à l'égard des tiers. En effet l’article L 227 -6 du code de commerce précise que les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier. Il résulte de ces dispositions que les conditions dans lesquelles un directeur général ou un directeur général délégué peut exercer les pouvoirs du président doivent être fixées expressément par les statuts eux-mêmes. A défaut, ils ne sont pas habilités à représenter la société à l’égard des tiers. - Validité d'une augmentation de capital CA Paris 3 février 2011 Levy c/ SAS Private outlet L'intérêt social justifie une augmentation de capital qui dilue la participation du minoritaire. L’associé minoritaire d’une société avait demandé l’annulation de deux assemblées générales d’augmentation du capital intervenues au cours du deuxième exercice social sur le motif que la première constituait un abus de majorité car réalisée essentiellement par incorporation de comptes courants des associés majoritaires et au motif que la seconde augmentation avait eu pour seul objectif de diluer sa participation. La cour d’appel de Paris a rejeté ces demandes car ces augmentations de capital n’étaient pas contraires à l’intérêt social. Il y a abus de majorité lorsque la décision adoptée par le ou les associés majoritaires est contraire à l'intérêt social et a été prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des autres associés. Ces critères sont cumulatifs.

Loi de simplification et d'amélioration du droit : mesures en droit des sociétés Loi 2011 -525 du 17 mai 2011 art. 55, 58 à 62 et 64 Parmi les mesures apportées par la loi de simplification du droit pour faciliter la vie des entreprises, il est précisé expressément, qu'en cas d'augmentation de capital d'une société par actions par apport en numéraire, l'obligation de consulter l'assemblée générale extraordinaire (AGE) sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital au profit des salariés s'applique « lorsque la société a des salariés » (C. com. art. L 225 -129 -6, al. 1 modifié). En outre, cette obligation, comme celle imposant à la société de convoquer une AGE tous les trois ans pour proposer une augmentation de capital réservée aux salariés tant que la participation de ces derniers au capital reste inférieure à 3 %, ne s'applique plus aux sociétés contrôlées au sens de l'article L 233 -16 du Code de commerce par une société qui a mis en place un dispositif d'épargne salariale dont peuvent bénéficier l'ensemble des salariés de ces sociétés (C. com. art. L 225 -129 -6, al. 3 nouveau). Cass. 1ère Civ. , 16 juin 2011 usufruit d’un portefeuille de valeurs mobilières La décision du 16 juin 2011 apporte une précision importante quant à la sanction encourue par l’usufruitier en cas d’atteinte à la substance du portefeuille de valeurs mobilières. La Haute juridiction estime qu’en cas d’abus de jouissance de l’usufruitier, il convient de tenir compte non pas de la valeur du portefeuille tel qu’il existait au moment des cessions contestées mais de la valeur de celui-ci telle qu’elle aurait évolué si les cessions n’avaient pas eu lieu ou si les sommes perçues avaient été réinvesties.

2. DROIT DES AFFAIRES -La mention manuscrite dans le contrat de cautionnement consenti par une personne physique au profit d’un créancier professionnel : Par deux arrêts rendus le 5 avril 2011, la Cour de cassation a rappelé que la mention manuscrite que la caution personne physique doit impérativement porter sur un acte de caution consenti à un créancier professionnel doit être rigoureusement identique aux prescriptions des articles L. 341 -2 et L. 341 -3 du Code de la consommation. La reproduction partielle ou erronée de la mention manuscrite légalement exigée entraîne l’annulation de l’acte de caution. La Cour de cassation a néanmoins considéré que l’apposition d’une virgule, non prévue par les textes, n’altérait pas la portée de la mention manuscrite et n’affectait pas la validité de l’acte de caution. Ainsi, la Cour de cassation, tout en exigeant le respect rigoureux du formalisme légal, admet toutefois qu’une différence grammaticale ou résultant d’une erreur matérielle peut justifier la survie d’un cautionnement irrégulier. Cass. com. , 5 avril 2011 ; Cass. com. , 5 avril 2011 - Portée d'une lettre d'intention garantissant les engagements d'une filiale Afin d'obtenir un emprunt bancaire en faveur d'une de ses filiales, une société-mère s'est engagée, inconditionnellement et irrévocablement, « à faire en sorte » que la situation financière et la gestion de sa filiale soit telle que cette dernière puisse à tout moment remplir tous ses engagements présents et futurs envers la banque. La filiale ayant fait l'objet d'une procédure collective, la banque a assigné la société-mère en paiement des sommes dues au titre de son engagement. Par un arrêt du 17 mai 2011, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé qu'un engagement ferme d'une société mère, incluant une obligation « de faire en sorte » à l'égard de sa filiale doit être considéré comme une obligation de résultat. Dès lors, si le résultat prévu contractuellement n'est pas atteint, le créancier peut obtenir des dommages-intérêts, sans avoir à prouver que la société débitrice de l'obligation de résultat a commis une faute. Cass. com. , 17 mai 2011, F-P+B, Sté Emball'Iso c/Bayerische Hypo Und Vereinsbank Ag

- Validité d'une clause de non-concurrence signée par un salarié actionnaire Un salarié, détenant quelques actions de la société qui l’emploie, a signé un pacte d'actionnaires prévoyant une clause de nonconcurrence au profit de son employeur. Après avoir démissionné, il devient salarié d'un concurrent et se voit reprocher de démarcher systématiquement la clientèle de son ancien employeur. La Cour de cassation rappelle qu’une clause de non-concurrence, signée par un salarié, actionnaire ou associé de la société qui l'emploie, n'est légale que si : . elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, . elle est limitée dans le temps et dans l'espace, . elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié, . elle prévoit, à titre de contrepartie, l'obligation pour l'employeur de verser à son salarié une indemnité financière. En l’espèce, une clause de non-concurrence mise à la charge d'un salarié, actionnaire de la société qui l'emploie, doit comporter une contrepartie financière au profit de ce dernier, même si la clause est insérée dans un pacte d'actionnaires. Cass. com. , 15 mars 2011, FP+B, Sté Coquelle-Gourdin et a. , c/ Sté HBI

3. FISCAL - Levée du secret bancaire belge Le 15 juin 2011, le ministère belge des finances a déclaré que le fisc belge devrait remettre aux fiscs européens des informations sur 250. 000 comptes ouverts en Belgique par des épargnants non résidents belges, dont 100. 000 comptes appartenant à des résidents français. - ISF/Exonération des biens professionnels (Cour de Cass. Chambre commerciale 29 mars 2011) Dans cet arrêt, il est question de la qualification de l’activité effective d’un président du Conseil de surveillance d’une société pour déterminer s’il peut se prévaloir du régime des biens professionnels aux fins d’exonération d’ISF. Au cas d’espèce, la Cour de Cassation a considéré que le Président n’était pas impliqué de façon active dans la gestion de la société et qu’aucun élément ne permettait d’établir qu’il exerçait ses fonctions de Président du Conseil de surveillance de manière effective.

- La commission mixte paritaire a validé mercredi 6 juillet le texte de loi de finances rectificative pour 2011, la promulgation de la loi devrait intervenir dans les jours à venir. Certaines dispositions sont commentées ci-après: - Suppression du Bouclier fiscal à compter des revenus perçus en 2010 - Allègement des taux du barème ISF Le seuil de taxation est porté dès cette année à 1. 300. 000 euros, au lieu de 800. 000 euros. Pour 2011, les contribuables dont le patrimoine taxable est supérieur à 1. 300. 000 euros restent imposés au barème actuellement en vigueur : - Un contribuable ayant un patrimoine < à 1. 300. 000 € ne paiera pas d’ISF cette année - Un contribuable ayant un patrimoine > à 1. 300. 000 € paiera l’ISF à partir de 800. 000 €. La date limite de dépôt de la déclaration et du paiement de l’ISF 2011 est fixée au 30 septembre 2011 A partir du 1 er janvier 2012, les patrimoines supérieurs à 1. 300. 000 euros seront taxés à 0. 25% dès le 1 er euro et les patrimoines supérieurs à 3. 000 euros seront taxés à 0. 50% dès le 1 er euro. Pour limiter les effets de seuil liés à la taxation au 1 er euro, un dispositif de décote est mis en place.

-Modifications concernant l’assurance-vie o Hausse du prélèvement de 20% en cas de décès Pour les primes versées avant 70 ans, le taux du prélèvement applicable après abattement de 152. 500 € par bénéficiaire passe de 20% à 25% pour la fraction des capitaux taxables excédant 902. 838 €. o Contrats souscrits par des non-résidents Les contrats d’assurance-vie souscrits en France par des non-résidents ne sont plus exonérés du prélèvement de 20% au dénouement du contrat par décès. Cette disposition s’applique aux sommes versées à raison des décès intervenus à compter de l’entrée en vigueur de la loi (vraisemblablement autour du 15 juillet 2011). o Clause bénéficiaire démembrée En présence d’une clause bénéficiaire démembrée, l’abattement de 152. 500 € sera partagé entre usufruitiers et nus-propriétaires. En cas de démembrement de la clause bénéficiaire, non seulement les nus-propriétaires n’échappent plus à la taxation, mais ils ne bénéficient que d’une quote-part de l’abattement de 152. 500 €, déterminée selon l’âge de l’usufruitier au jour du dénouement du contrat.

- Modification des règles sur les donations et les successions en ligne directe et entre époux o Augmentation des taux applicables Augmentation de 5 points deux dernières tranches du barème d’imposition applicable aux successions et donations consenties en ligne directe, ainsi qu’aux donations entres époux et partenaires pacsés. Les parts nettes taxables comprises entre 902. 838 euros et 1. 805. 677 euros seront donc taxées à 40% et celles supérieures à 1. 805. 677 euros sont taxées à 45%. o Suppression des réductions de droits de donation Les réductions de droits prévues pour les donations réalisées avant 80 ans sont supprimées. Seules transmissions d’entreprise en pleine propriété sont susceptibles de bénéficier de la réduction de droits de donation de 50%. o Allongement du délai de renouvellement des abattements en matière de donation et de succession Les abattements disponibles en matière de donations et de successions sont renouvelables non plus tous les 6 ans, mais tous les 10 ans. - Introduction de « l’Exit Tax » au titre des plus-values latentes constatées sur les droits sociaux Une « Exit Tax » est instituée sur les plus-values latentes issues de participations représentant soit 1% des bénéfices sociaux, soit une valeur supérieure à 1. 3 millions d’Euros. Elle est fixée à 20% majorée des prélèvements sociaux et sera prélevée au moment de la cession à terme (et non au moment du départ de France). Cette « Exit Tax » s’appliquera sur la quote-part de plus-value « réalisée » en France (à savoir la différence entre valeur des titres au jour du transfert de domicile et prix d’acquisition des titres). Cette contribution est applicable rétroactivement à compter du 3 mars 2011. Un sursis automatique est accordé aux contribuables transférant leur domicile dans un Etat de l’UE, voire dans un Etat partie à l’Espace économique européen, sous conditions. Un sursis sur demande peut être sollicité pour les transferts de domicile dans les autres Etats.

5. DROIT DU TRAVAIL • Par un arrêt du 29 juin 2011, la Cour de Cassation a rappelé que le forfait jour doit être conforme aux normes européennes et doit ainsi résulter d'un accord collectif assurant le respect des durées maximales de travail et des repos journaliers hebdomadaires. En l'espèce, l'accord collectif, invoqué par le salarié, ne respectait pas l'accord collectif de la métallurgie du 28 juillet 1998 jugé respectueux des normes européennes : dès lors, le forfait jour était inopposable au salarié, qui était alors en droit de prétendre à un rappel d'heures supplémentaires (Cass. soc. 29 juin 2011, n° 09 -71107). • En cas de prise d'acte analysée comme étant un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à l'indemnisation de la perte de son Dif (Cass. soc. 18 mai 2011, n° 09 -69175).

Pour plus d’information, contacter: Christophe Cancel, Associé ccancel@vendomelaw. com Lionel Jung-Allégret, Associé jung-allegret@vendomelaw. com Thierry R. Schwarzmann, Associé schwarzmann@vendomelaw. com Avocats du Cabinet ayant participé à cette lettre d’information juridique et fiscale : Droit des sociétés / Droit fiscal Christophe Cancel, Nicolas Mazzella et Hélène Le Berre Droit commercial / Droit de la concurrence et de la consommation : Nathalie Correia Da Silva et Caroline Deschaseaux Droit social : Sophie Hudec et Luan Bouchet-Cheymol