Lei Geral de Transao Anlise institucional do Anteprojeto

Lei Geral de Transação: Análise institucional do Anteprojeto EM 78/2008 – MF © Eurico Marcos Diniz de Santi Núcleo de Tributação Mestre e Doutor pela PUCSP, Professor do IBET e Finanças Públicas Coordenador de Pesquisa e Professor da Direito. GV Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas Direito GV: Para melhorar o Brasil. . . © Eurico Marcos Diniz de Santi

COMO TUDO COMEÇOU. . . II FORÚM BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO Editora Forum Transação e arbitragem no âmbito tributário Análise do Anteprojeto: Ofício n° 624/PGFN-PG, de março/2007 30. 08. 2007 © Eurico Marcos Diniz de Santi eurico. santi@fgv. br e santi@ibet. com. br Mestre e Doutor pela PUCSP, Professor do IBET Coordenador de Pesquisa e Professor da Direito. GV Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas © Eurico Marcos Diniz de Santi

Problemas!!! Art. 2 o Em todos os atos e procedimentos desta Lei serão observados, dentre outros, os princípios da: legalidade, impessoalidade, igualdade, não-discriminação, colaboração, aproximação da administração aos cidadãos, moralidade, imparcialidade, interesse público, segurança jurídica, © Eurico Marcos Diniz de Santi

Art. 2 o Em todos os atos e procedimentos desta Lei serão observados, dentre outros, os princípios da: • (. . . ) Codificação • confidencialidade, Simbólica: vazio • eficiência, semântico dos • razoabilidade, princípios • proporcionalidade, Marcelo Neves: • motivação, “Constitucionalização Simbólica” • boa-fé, • Confiança legítima, • economicidade, • publicidade e transparência. © Eurico Marcos Diniz de Santi

Transação e arbitragem no âmbito tributário Análise do Anteprojeto VS_PGFN de 20. 09. 2007 Outubro/2007 © Eurico Marcos Diniz de Santi Mestre e Doutor pela PUCSP, Professor do IBET Coordenador de Pesquisa e Professor da Direito. GV Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas © Eurico Marcos Diniz de Santi

Transação e arbitragem no âmbito tributário Análise do Anteprojeto EM nº 00078/2008 - MF Curitiba - 16. 09. 2008 © Eurico Marcos Diniz de Santi Mestre e Doutor pela PUCSP, Professor do IBET Coordenador de Pesquisa e Professor da Direito. GV Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas © Eurico Marcos Diniz de Santi

Transação e arbitragem no âmbito tributário Análise do Anteprojeto EM nº 00078/2008 - MF Congresso da Procuradoria da República - RJ - 23. 09. 2008 © Eurico Marcos Diniz de Santi Mestre e Doutor pela PUCSP, Professor do IBET Coordenador de Pesquisa e Professor da Direito. GV Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas © Eurico Marcos Diniz de Santi

7 Questões? ! 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Quais efeitos institucionais do presente Anteprojeto de transação no direito tributário? Pode ser veiculado, mediante lei ordinária? Será interessante para o contribuinte? Gerará resultados positivos sobre a eficiência do Fisco e a solução de conflitos tributários? Atenderá aos reclamos de tributação mais justa, eficiente e racional? Institucionalmente, que alterações provocará sobre o Sistema Tributário e a idéia de Estado de Direito? Pode ser veiculado na forma de eventual medida provisória, sem os requisitos de relevância e urgência, exigidos no Art. 62 da Constituição? © Eurico Marcos Diniz de Santi

BRASÍLIA: Câmara dos Deputados 23. 04. 2008 Desafios da Reforma Tributária: Do fato à norma, da realidade ao conceito jurídico Núcleo de Tributação Eurico Marcos Diniz de Santi eurico. santi@fgv. br e Finanças Públicas santi@ibet. com. br Direito GV: Para melhorar o Brasil. . . © Eurico Marcos Diniz de Santi

Desafios da Reforma Tributária ESTADO DE DIREITO Problemas de Direito LEGALIDADE Problemas conceptuais üSeguranca üIgualdade üEstabilidade Aplicação do Direito Problemas de Fato Problemas de Prova 1 2 Cobrança do Tributo 3 Problemas externos de conjuntura e estrutura © Eurico Marcos Diniz de Santi

Estado de Direito e Tributação 1 Problemas internos de Direito 2 Problemas internos de Fato 3 Problemas externos de conjuntura e estrutura © Eurico Marcos Diniz de Santi

1 Projeto de Pesquisa 2008: Reforma do Código Tributário Nacional: pesquisa para uma proposta com fundamentação empírica Núcleo de Tributação e Finanças Públicas Direito GV © Eurico Marcos Diniz de Santi

1 Conceito de Renda Conceito de tributo Conceito de Legalidade Artigos do CTN discutidos no STJ © Eurico Marcos Diniz de Santi

1 Limites da lei tributária alterar conceitos de direito privado Fato Gerador das Taxas Artigos do CTN discutidos no STJ © Eurico Marcos Diniz de Santi

1 Conceito de responsabilidade Conceito de Mora Responsabilidade dos sócios Dúvidas sobre restituição do indébito Artigos do CTN discutidos no STJ © Eurico Marcos Diniz de Santi

Artigos do CTN discutidos no STJ 1 • • • LC 70/90 – COFINS – 978 acórdãos STJ Lei 9718 – COFINS – 689 acórdãos STJ Lei 10. 627 – PIS ñ-cumulativo – 717 acórdãos Problemas: Vagüidade e imprecisão do conceito de “faturamento”, “receita bruta” e “insumos” para efeito de direito ao crédito © Eurico Marcos Diniz de Santi

Estado de Direito e Tributação 1 Problemas internos de Direito 2 Problemas internos de Fato © Eurico Marcos Diniz de Santi

Problemas internos de Fato NORMA ADMINISTRATIVA NORMA TRIBUTÁRIA LANÇAMENTO Motivação APLICAÇÃO= Obrigação tributária INCIDÊNCIA JURÍDICA INCIDÊNCIA 2 Fato Gerador Prova do Fato Gerador © Eurico Marcos Diniz de Santi Sonegação? ! Crédito tributário (SA---$---SP)

Problemas de Fato 2 • Sem prova não há fato gerador; • Sem prova não é possível cobrar o crédito tributário; • Criando provas falsas também posso manipular o direito ao crédito, realizando o pagamento indevido com créditos inexistentes; • Posso manipular e dissimular negócios jurídicos diversos e inexistentes para propiciar a evasão tributária: é o problema dos tributos chamados declaratórios! © Eurico Marcos Diniz de Santi

2 Projeto de Pesquisa/2006 -7: Tributação e Crime: Problemas de Ineficácia da Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária Núcleo de Tributação e Finanças Públicas Direito GV Apoio: SRF/DEFIC-SP © Eurico Marcos Diniz de Santi

2 Reflexões no Direito Tributário Penal 1. Sem documentos não há prova para tributar 2. Sem prova não há tributo. FG Doc. de lacto tributário © Eurico Marcos Diniz de Santi Pagto do tributo 3. É necessário realizar presunções para apurar o fato gerador 4. Mas se há presunção não há crime, pois o direito penal não admite presunções

Projeto de Pesquisa CNPQ/2007 Tributação, Responsabilidade Fiscal e Desenvolvimento Núcleo de Tributação e Finanças Públicas Direito GV: Para melhorar o Brasil. . . Apoio: Transparência Brasil © Eurico Marcos Diniz de Santi 2 Eurico Marcos Diniz de Santi – Direito. GV Tathiane dos Santos Piscitelli – Direito. GV Daniel Monteiro Peixoto – Direito. GV Maria Eugênia P. Fortunato Direito. GV Priscila Faricelli - Advogada Luciano Ferreira – Procurador-TCE do RGN Renata Ferrero – Advocacia Geral da

Arrecadação CPMF x Aplicação = 147 bi © Eurico Marcos Diniz de Santi

Valor Econômico 25/10/2007 © Eurico Marcos Diniz de Santi

Estado de São Paulo 26/10/2007 © Eurico Marcos Diniz de Santi

Exercício de 2006: distribuição das receitas Ministério da Saúde Despesas em relação às quais não há contrapartida direta (Ministério do Planejamento) © Eurico Marcos Diniz de Santi

Problemas de estrutura e Conjuntura 1 Problemas internos de Direito 2 Problemas internos de Fato 3 Problemas externos de conjuntura e estrutura © Eurico Marcos Diniz de Santi

Análise Jurídica do Anteprojeto: Transação sob a Perspectiva Constitucional Direito GV: Para melhorar o Brasil! © Eurico Marcos Diniz de Santi

j © Eurico Marcos Diniz de Santi

“Transação e Arbitragem no direito Tributário” Lógica? ! 1. Problemas INSTITUCIONAIS: ü Esvazia o “poder” legal da SRF constituir e discutir o crédito tributário sobre os critérios de legalidade (questão de direito e questão de fato), decompondo a estrutura típica e cerrada da lei tributária (função institucional) com hipóteses abertas de transação; ü Distorce a função atual da PGFN, que passa de órgão jurídico especializado na execução e cobrança do crédito tributário, mediante atos jurídicos vinculados à legalidade, para INST NCIA POLÍTICA de renúncia do tributo devido mediante “atos de governo”, juridicamente incontroláveis e sujeitos a orientação política e estreitamente arrecadatória do M. Fazenda. © Eurico Marcos Diniz de Santi

“Transação e Arbitragem no direito Tributário” Lógica? ! 1. Problemas INSTITUCIONAIS: ü A PGFN deixa de funcionar como instância repressora de litígios para tornar-se instância incentivadora e fomentadora dos litígios que pretende eliminar: simplesmente transfere-se os litígios do PAF e do Processo Judicial para a PGFN; ü Omissão da função histórica da PGFN como parte na discussão da legalidade do tributo e na formação de paradigmas institucionais no STJ e STF: como os termos de transação são produzidos em regime de exceção da legislação tributária, são imprestáveis como diretivos para crítica e aprimoramento institucional da legalidade. © Eurico Marcos Diniz de Santi

“Transação e Arbitragem no direito Tributário” Lógica? ! 1. Problemas INSTITUCIONAIS: ü Com a lei geral de transação a PGFN deixa de reprimir e passa a fomentar e incentivar uma industria de todas as formas de “litígio”: pois, na LGTA, a formação do “litígio” é proposta pelo próprio contribuinte e condição de admissibilidade da transação; ü Nos 353 dispositivos da LGTA, brilha por sua ausência a definição de “litígio”, não há: não querer pagar o tributo é litígio? Matérias vencidas nos tribunais pela PGFN (crêdito prêmio IPI no STJ e alíquota zero no STF), ainda, constituem “litígio”? © Eurico Marcos Diniz de Santi

“Transação e Arbitragem no direito Tributário” Lógica? ! ü Equivoco na Exposição de Motivos Nº 78/MF – 2008: ü “O estoque da dívida ativa da União de 900 bilhões de reais e a morosidade na solução de conflitos produz graves distorções nos mercados, sendo profundamente danoso para a livre concorrência. As sociedades empresárias que honram pontualmente suas obrigações fiscais vêem-se, muitas vezes, na contingência de concorrer com outras que protraem no tempo o pagamento de tributos por meio de discussões administrativas e judiciais meramente protelatórias” © Eurico Marcos Diniz de Santi

“Transação e Arbitragem no direito Tributário” Equivoco na Exposição de Motivos Nº 78/MF – 2008: ü Não entendi!!! Garantir a livre concorrência pressupõe a realização e cobrança destes 900 bilhões de reais de empresas que apostaram na ineficiência da Administração Tributárias e no risco da vantagem econômica de não pagar tributo, em detrimento, sim, daquelas sociedades empresárias que honram pontualmente suas obrigações fiscais. ü A transação é o prêmio à inadimplência, aos interesses mesquinhos estranhos ao interesse públicos. Coroa-se, assim, as sociedades empresarias ineficientes em detrimento daquelas que se submetem à lei tributária. E a livre concorrência? ü Quem irá querer pagar mais e antes? É o fim da arrecadação espontânea que corresponde a 96% das receitas tributárias: vamos todos a transação!!! © Eurico Marcos Diniz de Santi

Transação por poder e conhecimento: Dr. Fausto de Goethe, entre a luz e as trevas e o amor de Margarida © Eurico Marcos Diniz de Santi

Transação por amor: Drácula de Bram Stoker, Vlad Tepes luta pela Igreja enquanto, enganada, Elisabetha (Mina) suicida-se e é condenada ao inferno pelas leis católicas © Eurico Marcos Diniz de Santi

Transação por Beleza: Retrato de Dorian Gray © Eurico Marcos Diniz de Santi

Análise Jurídica do Anteprojeto: Transação pelo Crédito Tributário: Análise do Anteprojeto de Lei 078/2008 Direito GV: Para melhorar o Brasil! © Eurico Marcos Diniz de Santi

Anteprojeto EM Nº 00078/2008 - MF Antigo Anteprojeto 30. 03. 2007 Art. 171 do CTN Novo Anteprojeto 00078/2008 © Eurico Marcos Diniz de Santi

Análise do Anteprojeto de Lei: Problemas legais, observações, críticas e sugestões. . . © Eurico Marcos Diniz de Santi

5 PONTOS A SEREM ANÁLISADOS 1º Ponto: Impossibilidade jurídica da idéia de “regra geral de transação”: • corrupção sistêmica dos conceitos de “litígio” e “motivação” jurídicos • para noções econômicas de “litígio” e “motivação” revestidas de juridicidade aparente; © Eurico Marcos Diniz de Santi

EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR • • • Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; © Eurico Marcos Diniz de Santi

EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR • • Seção II DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (. . . ) Logo, não pode haver lei geral!!! § 6. º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2. º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) © Eurico Marcos Diniz de Santi

Ou ainda: EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR • • • Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) 2. º - XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a" f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Específica e via complementar! © Eurico Marcos Diniz de Santi

INCIDÊNCIA JURÍDICA TRIBUTÁRIA Critério legal Lei 9718, 5/10/88 Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. Critério legal RMIT H→C PAF H→C Art. 149 CTN LANÇAMENTO Motivação Art. 3º CTN INCIDÊNCIA Crédito tributário Obrigação tributária (SA---$---SP) Art. 113 CTN Ato Legislativo Fato Gerador © Eurico Marcos Diniz de Santi Art. 114 CTN CDA Ato Administrativo Art. 142 CTN Inscrição DA

Qual o motivo do ato de transação? A sobreposição de critérios da Transação GERAL dissolve e torna irrelevante os critérios da legislação tributária!!!!! Ciclo de exigibilidade do crédito PAF Critério legal LACTO OT Fato gerador Prova do FG Contribui nte Novos Critérios da LGTA (Art. 7º, § 4º): Critério legal • Pagamento antecipado • Compensação • Conversão do depósito • Consignação em Pagamento • Dação em bens imóveis PQTO etc Extinção Situação econômica Sentença oudo contribuinte!? ! decisão adm • Decadência • Prescrição Decadência e Prescrição AFR © Eurico Marcos Diniz de Santi histórico fiscal? ! Critério legal Decisão Judicial ou Administrativa Renúncia na Transação Qual o motivo do ato de Transação?

Entendendo a “transação” e o “litígio”. . . RMIT H→C PAF H→C R$10. 000 LANÇAMENTO Motivação INCIDÊNCIA Só resta critério econômico, como decidir e motivar? Critério político/econômico Obrigação tributária Crédito tributário (SA---$---SP) Fato Gerador Ou “Litígio” é o cálculo econômico da vantagem do pagamento antecipado? Ato Administrativo © Eurico Marcos Diniz de Santi Critério jurídico Se o STF já decidiu que não exige LC, vou decidir o quê? ? “Litígio” é a exigência ou não de Lei complementar?

Esvaziamento da “motivação”. . . “Paraíso Transacional” instituído e blindado pelo próprio direito: MOTIVAÇÃO SEM CONTEÚDO JURÍDICO © Eurico Marcos Diniz de Santi

Nova Versão • Art. 2º Em todos os atos e procedimentos desta lei serão observados os princípios do art. 37, caput, da Constituição, do art. 2º da Lei nº 9. 784/99; e os deveres de veracidade, de lealdade, de boa-fé, de confiança, de colaboração e de celeridade. • Parágrafo único. O sujeito passivo prestará todas as informações que lhe forem solicitadas, com presteza para esclarecimento dos fatos e solução efetiva dos litígios que sejam objeto de transação, arbitragem ou de algumas das soluções alternativas de controvérsia tributária. (? !) © Eurico Marcos Diniz de Santi

Atuar conforme a Lei 9. 784/99!? Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal • • • • Art. 2º A Administração Pública obedecerá dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. © Eurico Marcos Diniz de Santi

• • • Art. 4 o (. . . ) § 3º A transação nos casos que envolvam valores superiores a R$ 1. 000, 00 (um milhão de reais) dependerá de autorização expressa, mediante parecer fundamentado: I - do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, quando os valores envolvidos forem inferiores a R$ 10. 000, 00 (dez milhões de reais); e II - do Procurador-Geral da Fazenda Nacional com anuência do Ministro de Estado da Fazenda, quando os valores envolvidos forem iguais ou superiores a R$ 10. 000, 00 (dez milhões de reais). § 4º A transação nos casos que envolvam valores inferiores a R$ 1. 000, 00 (um milhão de reais) será realizada nos termos fixados pela CGTC. © Eurico Marcos Diniz de Santi

5 PONTOS A SEREM ANALISADOS 2º Ponto: Adulteração dos conceitos de “tributo”, “lançamento tributário, “suspensão da exigibilidade”, “extinção do crédito” e de “certidão negativa” fixados no CTN; © Eurico Marcos Diniz de Santi

Adulteração dos conceito de “tributo”: era assim. . . • Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. © Eurico Marcos Diniz de Santi

Adulteração dos conceitos de “tributo” • Segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, vinculação plena exigida no Art. 3º do CTN, indica ausência de discricionariedade em três aspectos: • (i) Não há opção quanto à cobrança ou não do crédito; • (ii) Não há opção quanto ao procedimento; • (iii) Não há opção quanto aos conteúdo do crédito tributário objeto da atividade administrativa. • A “Transação” neste projeto ignora tais critérios, rompe o ciclo de positivação do direito e se auto-impõe como forma definitiva de cobrança e exigência do tributo, distorcendo o Art. 3º do CTN. © Eurico Marcos Diniz de Santi

EM 78/MF - Versão Original: • Art. 7º A arbitragem e a transação, em qualquer das suas modalidades, NÃO PODERÁ: • I – dispor de matéria de inconstitucionalidade (!!? ? ? ) • II – implicar em negociação do montante dos tributos devidos, salvo: • a) as remissões autorizadas nesta lei OU em outras leis específicas; OU: • b) as reduções decorrentes da extinção do litígio. CRIME DE LÓGICA: Não pode negociar tributo, mas o tributo negociado e renunciado na transação não é mais tributo!!? ? © Eurico Marcos Diniz de Santi

EM 78/MF - Versão Original_VS 2 • Art. 7º A arbitragem e a transação, em qualquer das suas modalidades, não pode. RÃO: • (. . . ) • II – implicar em negociação do montante do tributo devido. • § 1º NÃO CONSTITUI NEGOCIAÇÃO DO MONTANTE DOS TRIBUTOS AS REDUÇÕES QUE DECORRAM DO PROCEDIMENTO DE TRANSAÇÃO, quanto à interpretação de conceitos indeterminados do direito ou à identificação e relevância do fato, aplicáveis ao caso, cujo resultado seja A REDUÇÃO de parte do CRÉDITO TRIBUTÁRIO. © Eurico Marcos Diniz de Santi

A ‘Transação” proposta DESCONSIDERA todo processo de positivação posto pelo CTN Lei 9718, 5/10/88 Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. RMIT H→C PAF H→C Art. 149 CTN LANÇAMENTO Motivação Art. 3º CTN INCIDÊNCIA Crédito tributário Obrigação tributária (SA---$---SP) Art. 113 CTN Ato Legislativo Fato Gerador © Eurico Marcos Diniz de Santi Art. 114 CTN CDA Ato Administrativo Art. 142 CTN Inscrição DA

Adulteração do conceito de “tributo” Com a “Transação Tributária” só sobra do conceito original de “tributo” o seguinte: • (Novo) Art. 3º Tributo é toda prestação (. . . ), instituída em lei, ou por ajuste da vontade entre a PGFN, contribuintes e seus árbitros, cobrada (ou não) mediante atividade administrativa plenamente vinculada e materialmente discricionária em conformidade com o resultado do cálculo de interesses celebrado, confidencialmente, na transação. © Eurico Marcos Diniz de Santi

Versão objetiva do novo conceito de “tributo” na Transação: • Art. 3º Tributo é o resultado da transação. Tributo 1. 000 Transação - 800. 000 Tributo 200. 000 © Eurico Marcos Diniz de Santi = NÃO TRIBUTO

• • • Questão central: Tributo pode ou não ser NEGOCIADO na TRANSAÇÃO? ! O projeto de lei diz que Não e diz que SIM!!! Quem vai decidir? Este problema e essa confusão entre “tributo”, “crédito tributário”, “litígio”, “objeto material da transação”, “multa decorrente de obrigação acessória” etc permeia, INSISTENTEMENTE, toda a extensão do projeto!!! Ex vi dos incisos do próprio art. 7º! © Eurico Marcos Diniz de Santi

• Questão central: • PARA QUE SERVE O ART. 8º, IV, QUE PREVÊ NULIDADE DIANTE DE COMPROVADA PREVARICAÇÃO, CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA OU A SANÇÃO PENAL DO ART. 61 POR EXPEDIÇÃO DE TERMO DE TRANSAÇÃO FRAUDULENTO, SE A LEGISLAÇÃO É, ASSIM, TIPICAMENTE CONFUSA, ENSEJANDO VÁRIAS POSSÍBILIDADES INTERPRETATIVAS? ? ? • VALE CONFERIR!!! © Eurico Marcos Diniz de Santi

EM 78/MF - Versão Original: • Art. 7º A arbitragem e a transação, em qualquer das suas modalidades, NÃO PODERÁ: • I – dispor de matéria de inconstitucionalidade (!!? ? ? ) • II – implicar em negociação do montante dos tributos devidos, salvo: • a) as remissões autorizadas nesta lei OU em outras leis específicas; OU: • b) as reduções decorrentes da extinção do litígio. CRIME DE LÓGICA: Não pode negociar tributo, mas o tributo negociado e renunciado na transação não é mais tributo!!? ? © Eurico Marcos Diniz de Santi

EM 78/MF - Versão Original_VS 2 • Art. 7º A arbitragem e a transação, em qualquer das suas modalidades, não pode. RÃO: • (. . . ) • II – implicar em negociação do montante do tributo devido. • § 1º NÃO CONSTITUI NEGOCIAÇÃO DO MONTANTE DOS TRIBUTOS AS REDUÇÕES QUE DECORRAM DO PROCEDIMENTO DE TRANSAÇÃO, quanto à interpretação de conceitos indeterminados do direito ou à identificação e relevância do fato, aplicáveis ao caso, cujo resultado seja A REDUÇÃO de parte do CRÉDITO TRIBUTÁRIO. © Eurico Marcos Diniz de Santi

Fundamentos da suspensão da exibilidade Art. 151 CTN enunciados prescritivos LEI n. 9470/80 IR Art 1. Dado o momento de auferir renda. , fica o contribuinte obrigado a pagar imposto sobre a renda Normas gerais e abstratas H C Jorge Mendonça auferiu renda no valor de R$ 4 Milhões, no dia 10/01/1980, recebido da Sociedade Esportiva Palmeiras. Art. 2 o A base de cálculo será 25% do valor da renda auferida. IV e V Art. X. . . Liminares. . . . Brasília III-Reclam. e recursos Gen. Figueiredo Crédito Tributário= 4 milhoes --------------------- II-Depósito Fato Tributário Autoridade Aplicação Fiscal Competente © Eurico Marcos Diniz de Santi Vencimento I e VI – Moratória e parcelamento

Adulteração dos critérios do Art. 151 CTN enunciados prescritivos LEI n. 9470/80 IR Art 1. Dado o momento de auferir renda. , fica o contribuinte obrigado a pagar imposto sobre a renda Normas gerais e abstratas H C Jorge Mendonça auferiu renda no valor de R$ 4 Milhões, no dia 10/01/1980, recebido da Sociedade Esportiva Palmeiras. Art. 2 o A base de cálculo será 25% do valor da renda auferida. IV e V Art. X. . . Liminares. . . . Brasília III-Reclam. e recursos Gen. Figueiredo Crédito Tributário= 4 milhoes --------------------- II-Depósito Fato Tributário Autoridade Aplicação Fiscal Competente Pedido de habilitação para transação Art. 19 e 20, I e II: Certidão positiva com efeito de negativa © Eurico Marcos Diniz de Santi Vencimento I e VI – Moratória e parcelamento

Adulteração dos critérios do incisos do Art. 151 CTN: a habilitação para transação • Art. 19. A proposta de transação será apresentada à autoridade administrativa ? competente, conforme determinado por ato da CGTC, e protocolizada na correspondente unidade administrativa. ? • § 1º Considera-se recebida a proposta de transação no primeiro dia útil seguinte ao? seu protocolo. • § 2º Para os fins desta lei, considerar-se-á admitido o processamento da proposta pela autoridade administrativa, salvo ato ou manifestação em contrário, no sexagésimo dia subseqüente à data de sua recepção, na forma do § 1º, desde que dia útil. • Redação Dúbia: Ato discricionário pode aceitá-la imediatamente: para uns sim, talvez, para outros não!!! © Eurico Marcos Diniz de Santi

Adulteração dos critérios do incisos do Art. 151 CTN: a habilitação para transação • Art. 20. A admissão do processamento da proposta de transação, pela autoridade administrativa competente, ? na forma dos §§ 2º e 3º do art. 19, implicará os seguintes efeitos: ? • I – suspensão do processo administrativo ou judicial no curso do procedimento de transação; • II – direito do sujeito passivo, nas matérias objeto da sua proposta e nos limites da respectiva admissão pela Fazenda Nacional, a obter certidão positiva com efeito de negativa, nos termos do art. 206 da Lei nº 5. 172, de 1966, desde que os eventuais impedimentos para sua emissão sejam limitados às obrigações objeto da respectiva proposta de transação. © Eurico Marcos Diniz de Santi

Adulteração dos critérios do Art. 151 CTN enunciados prescritivos LEI n. 9470/80 IR Art 1. Dado o momento de auferir renda. , fica o contribuinte obrigado a pagar imposto sobre a renda Normas gerais e abstratas H C Jorge Mendonça auferiu renda no valor de R$ 4 Milhões, no dia 10/01/1980, recebido da Sociedade Esportiva Palmeiras. Art. 2 o A base de cálculo será 25% do valor da renda auferida. IV e V Art. X. . . Liminares. . . . Brasília III-Reclam. e recursos Gen. Figueiredo Crédito Tributário= 4 milhoes --------------------- II-Depósito Fato Tributário Autoridade Aplicação Fiscal Competente Pedido de habilitação para transação Art. 19 e 20, I e II: Certidão positiva com efeito de negativa © Eurico Marcos Diniz de Santi Vencimento I e VI – Moratória e parcelamento

Só Transação!!! Art. 156 Hipóteses de extinção do crédito Ciclo de exigibilidade do crédito Art. 151/CTN: Hipóteses de suspensão da exigibilidade LACTO OT Fato gerador Prova do FG Contribui nte • Pagamento antecipado • Compensação • Conversão do depósito • Consignação em Pagamento • Dação em bens imóveis PQTO etc Extinção AFR © Eurico Marcos Diniz de Santi • Decadência • Prescrição Decadência e Prescrição Sentença Remissãoou e decisão Anistia adm Remissão Decisão e Judicial Transação ou Administrativa

5 PONTOS A SEREM ANÁLISADOS 3º Ponto: Transação com status de coisa julgada: completa blindagem do controle de legalidade de todas as formas de transação previstas no ante-projeto: impedindo controle de conteúdo, impondo efeitos ex nunc das decisões do STF e apenas permitindo controle formal. © Eurico Marcos Diniz de Santi

• Art. 12. O termo de transação somente poderá ser discutido, administrativa ou judicialmente, quanto à sua nulidade. • § 1º Verifica-se a nulidade do termo de transação quando: • I - não estiverem presentes condições ou requisitos, formais ou materiais (NÃO ENCONTREI), exigidos por esta lei; • II - verse sobre: • a) as matérias vedadas pelo art. 7º desta lei; ou • b) a disposição do resultado de litígio já decidido por sentença judicial transitada em julgado, a partir da data de sua publicação ou ciência por alguma das partes. • III - HOUVER prevaricação, concussão ou corrupção passiva na sua formação; • IV – OCORRER dolo, fraude, simulação, erro essencial quanto à pessoa ou quanto ao objeto do conflito. • © Eurico Marcos Diniz de Santi

• Art. 12. (. . . ) • § 2º A decretação da nulidade far-se-á: • I - de ofício, pela CGTC ou órgão administrativo competência por ela delegada, em qualquer caso, após notificação ao sujeito passivo para, querendo, manifestar-se no prazo de quinze dias, salvo se ele próprio for o requerente; ou • II - no âmbito judicial, mediante pedido da Fazenda Nacional ou do sujeito passivo, pelo juízo competente. que houver homologado a transação. • § 3º Qualquer alegação concernente ao disposto neste artigo que, com infração aos compromissos firmados no termo de transação ou no termo de ajustamento de conduta, não se faça estritamente nos limites da demonstração de nulidade será considerada como litigância de má-fé (. . . ). • © Eurico Marcos Diniz de Santi

• Art. 12. • (. . . ) • § 6º O termo de transação será revisto pela autoridade competente, conforme orientação da CGTC e mediante prévia notificação ao sujeito passivo, para ciência e manifestação no prazo de dez dias, com efeitos ex nunc quando fundado em: • I - lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou • II - aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo contrário à jurisprudência definitiva dos tribunais superiores e do Supremo Tribunal Federal • A Transação pode definir a modulação dos efeitos das decisões em ADIN e controle difuso? ! © Eurico Marcos Diniz de Santi

5 PONTOS A SEREM ANÁLISADOS 4º Ponto: Redação dúbia, vaga, contraditória e confusa, em toda extensão do texto proposto, sugerindo a possibilidade interpretativa das seguintes situações: (i) indicação unilateral dos membros dos CTCs pelo Ministro da Fazenda, sem concurso ou avaliação de critérios meritórios, entre Auditor Fiscal/RF e PFN (Art. 57); (ii) distorção do conceito de arbitragem (cumulado com transação) e imposição de lista fechada de árbitros (não mais expresso na proposta atual); (iii) a PGFN poderá contratar empresas e profissionais técnicos para assessoramento pericial nos procedimentos de transação, em matérias de absoluta expertise dos profissionais dos Auditores Fiscais da Receita Federal!!! (Art. 60 § 2º). © Eurico Marcos Diniz de Santi

Outro estranho e “Sugestivo” • CAPÍTULO IV - DA ARBITRAGEM • Art. 47. Quando houver dúvida objetiva e razoável sobre questão de fato ou de direito de evidente indeterminação, verificada nos casos em que os textos normativos não permitam adequada exatidão sobre as hipótese alcançadas ou sobre procedimentos exigidos, e requeiram conhecimentos técnicos especializados para a sua compreensão, o sujeito passivo poderá, mediante pedido motivado, propor a realização de arbitragem à Fazenda Nacional, na forma desta Seção, seguidos ou não de pareceres de órgãos técnicos ou profissionais habilitados. • Não teríamos que mudar os textos? • Como um arbitro vai descobrir questão de fato ou de direito de “evidente indeterminação”? © Eurico Marcos Diniz de Santi

Outro estranho e “Sugestivo” • • • CAPÍTULO IV - DA ARBITRAGEM Art. 49. Cada uma das partes indicará até três árbitros, apontando-lhes a qualificação pessoal e profissional completa, na forma seguinte: I - o sujeito passivo, ao propor a realização da arbitragem, não poderá indicar como árbitro servidor público federal, mesmo que no gozo de licença ou afastamento de qualquer natureza, EM DEFESA DOS SEUS INTERESSES; Não entendi: “Árbitro em defesa de seus interesses”? Cumulação de duas formas extintivas incompatíveis! Se é para aplicar a lei, porque não o Conselho de Contribuintes, com sua sólida e pública jusrisprudência? © Eurico Marcos Diniz de Santi

Outro estranho e “Sugestivo” • Art. 60. O Ministro de Estado da Fazenda, por solicitação do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, poderá que públicos contratar empresas requisitar. Para servidores federais para atuarem provisoriamente “especializadas”? em processos de transação em curso, na qualidade de assessores técnicos da CGTC ou das CTC. Terceirização da Administração • § 1º O Ministro de Estado da Fazenda poderá solicitar a tributária!? cessão, com ônus para a União, de servidor de Estado, do Porque não funcionários Distrito Federal ou de Município para atender a mesma finalidade prevista no caput deste seriam artigo. essas concursados? Quem • § 2º A PGFN, atendendoea profissionais? solicitação da CGTC, poderá empresas contratar empresas ou profissionais competência técnica reconhecida para prestar assessoramento pericial nos procedimentos de transação em curso. © Eurico Marcos Diniz de Santi

Novo Modelo Institucional PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA MINISTÉRIO DA FAZENDA Secretaria da Receita Federal Critério: legalidade material e formal Procuradoria da Fazenda Nacional Transação e Arbitragem SEM CRITÉRIO JURÍDICO e sem CONTROLE Poder Judiciário STF STJ TRFs e J. Federal Critério: legalidade material e formal Contribuintes (pessoas físicas e pessoas jurídicas), Advogados e Consultores © Eurico Marcos Diniz de Santi

5 PONTOS A SEREM ANÁLISADOS 5º Ponto: Ruptura dos principais cânones da Ordem Constitucional e da noção de Estado de Direito: seu tom de pessoalidade, fere a igualdade e a legalidade; e sua pretensão de “confidencialidade” macula o ideal da moralidade administrativa e o princípio da publicidade. © Eurico Marcos Diniz de Santi

• Art. 48. Exclusivamente para o atendimento dos casos de interpelação consultiva antielusiva, deverá ser constituído no âmbito da PGFN, sob a presidência do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Comitê Consultivo, composto por igual número de quatro membros da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da PFGN, todos com mais de dez anos de experiência, que decidirá sobre as questões propostas, sendo possível a presença de representante do contribuinteressado, que poderá fornecer esclarecimentos sobre a operação, desde que nos limites do quanto fora apresentado no requerimento. • Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte dos membros do Comitê Consultivo, de informação obtida em razão do ofício sobre as operações ou atos jurídicos apresentados ou a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades discriminadas, nos termos do acordo de confidencialidade a ser firmado pelo interessado. • Parece matéria de consulta fiscal. E a publicidade? Feita a transação o planejamento tributário fica blindado pelo “Interpelação Consultiva Antielusiva”? A receita não pode autuar nunca mais essa operação? Todo ordenamento jurídico e o controle do STF e STJ, restam afastados. • Em vez da preocupação com o sigilo das operações, não deveríamos ficar mais preocupados com a transparência, controle e indisponibilidade dos bens públicos? © Eurico Marcos Diniz de Santi

“CONFIDENCIALIDADE”? !? • § 3º das reuniões da CGTC, No. Poderão primeiroparticipar projeto, estavam objetivados os sem competência para deliberar e desde princípios da “pessoalidade” e daque atendam aos mesmos requisitos exigidos no § 1º neste projeto eles deste“confidencialidade”, artigo: sumiram, mas não há nem no Art. 2º nem • I - dois representantes da Controladoria-Geral da neste a menção sobre “publicidade”, União, sendo sua prévia convocação obrigatória utilizando o “localizar” do Word: não em qualquer caso; e encontrei nenhuma aparição da palavra no • II – dois representantes dos contribuintes, texto. Colocando “pública”, encontrei 12 de escolhidos pelo Ministro da Fazenda, a partir 1 de entidade pública, 1 lista aparições: sêxtupla composta por Conselheiros dos pública, 1 delicitação pública, 3 administração Conselhos Contribuintes indicados por pública, de 4 Fazenda Pública e 2 deeconômicas República. de entidades classe de categorias nível. Enacional. a publicidade dos ato e das sessões? © Eurico Marcos Diniz de Santi

Conclusões Análise do Anteprojeto da LGTA: Problemas legais, observações, críticas e sugestões. . . © Eurico Marcos Diniz de Santi

• Transações perigosas e corrupção sistêmica • Valor Econômico - Caderno E 2 - Legislação e Tributos 30/09/2008 • Transação em direito tributário significa ruptura da legalidade. No direito privado, a transação é possível, pois as mesmas pessoas que fazem a "lei", compondo suas vontades, podem, em outro momento, exercitando suas próprias vontades renegociar a "lei" que rege suas relações. Contudo, em direito tributário, o jurídico não se negocia: é juridicamente impossível negociar sobre a ocorrência ou não do fato gerador (questão de fato) ou a validade ou não do tributo (questão de direito). • © Eurico Marcos Diniz de Santi

• • • O crédito tributário não decorre da vontade das partes, decorre da lei ("ex legge"): não há espaço para negociação do lícito ou ilícito. Transação é a negação da legalidade, do direito e de seus controles, mediante a juridicização do que podemos chamar de corrupção sistêmica, ou seja, da prevalência destrutiva dos critérios políticos e econômicos sobre os critérios funcionais do direito. Cria-se, assim, um vazio normativo que não passa de cálculo político e econômico discricionário, travestido de jurídico e blindado pelo próprio direito: é o não-direito que se disfarça de direito e se fantasia de modernidade. © Eurico Marcos Diniz de Santi

• • É poder que sai do Poder Legislativo e concentra -se no Poder Executivo. Na seqüência, o artigo 12 garante a blindagem do paraíso transacional, restringindo o controle da transação somente às nulidades nele expressas. Além disso, delega, de ofício, a decretação da nulidade ao próprio órgão responsável pela transação. Como fechamento, em seu parágrafo 3º vem a ameaça: qualquer alegação concernente ao disposto neste artigo que "não se faça estritamente nos limites da demonstração da nulidade será considerada litigância de má-fé". © Eurico Marcos Diniz de Santi

• • Por tudo isso, se faz necessário que o texto fosse reescrito de forma clara e transparente, com a explicação e motivação de cada dispositivo para que pudéssemos entendê-lo e contemplar seus propósitos e, ainda, evitar justamente a proliferação dos conflitos que pretende eliminar. Deveras, o presente anteprojeto, além de conter renúncia fiscal incompatível com a Lei de Responsabilidade Fiscal e com o princípio constitucional da indisponibilidade dos bens públicos, não acrescenta nada às nossas instituições jurídicas senão subjetividade, contingência, desigualdade e incerteza. © Eurico Marcos Diniz de Santi

• • • A sonhada eficiência na cobrança dos créditos não passa de um engodo retórico: não se justifica com dados ou estudo fundamentado. É certo que, em um primeiro momento, ensejará estatísticas promissoras, extinguindo milhões de créditos podres que nunca seriam cobrados. E, ao custo da renúncia de bilhões que poderiam ser exigidos, arrecadará outros bilhões sem qualquer contrapartida senão recebê-los antes e em valor inferior. © Eurico Marcos Diniz de Santi

• Passado o trem da alegria, virá a realidade: nossa modelar Receita Federal, objeto de interesse e prestígio internacional, será dizimada, pois não haverá mais sentido em lavrar autos de infração, juntar provas, fundamentar decisões, cruzar informações ou discutir a legalidade do crédito devido ante a expertise do Conselho de Contribuintes e perante a força combativa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). • Não haverá sentido para o contribuinte pagar mais e antecipadamente, se pode transacionar pagando menos e posteriormente. • Por outro lado, como o pressuposto da transação é o litígio, este aumentará em progressão geométrica: será a indústria do litígio e da transação. © Eurico Marcos Diniz de Santi

• • Também não haverá mais filas nas repartições da Receita, nem haverá a palpitante incerteza das mudanças de rumo da jurisprudência dos nossos tribunais. Quem pretenderá impugnar administrativa ou judicialmente o tributo? O negócio será a transação. Externalidade positiva, sorte e eterna gratidão dos clientes da transação. Externalidade negativa, injustiça fiscal e azar para o resto do Brasil, para o Estado de direito, para a livre concorrência, para o médio e pequeno contribuinte, que pouca chance terá, nas longas filas que se formarão perante os Conselhos de Conciliação da Fazenda Nacional. © Eurico Marcos Diniz de Santi

• • Enfim, a lógica da política tributária e financeira é cruel: se muitos não pagam e as despesas continuam aumentando sem parar, alguém há de compensar os créditos tributários renunciados pela graça da transação. O aumento da carga tributária será inevitável e, obviamente, a solução objetiva será o aumento nominal das alíquotas dos tributos indiretos e da tributação na fonte: consumidores e assalariados cuidarão de pagar as contas. Assim, com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional implementando "modernidade", "flexibilidade", "agilidade" e "eficiência" na tutela dos créditos tributários, para que Constituição? Vamos todos à transação! © Eurico Marcos Diniz de Santi

Novo Modelo Institucional PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA MINISTÉRIO DA FAZENDA Secretaria da Receita Federal Critério: legalidade material e formal Procuradoria da Fazenda Nacional Transação e Arbitragem SEM CRITÉRIO JURÍDICO e sem CONTROLE Poder Judiciário STF STJ TRFs e J. Federal Critério: legalidade material e formal Contribuintes (pessoas físicas e pessoas jurídicas), Advogados e Consultores © Eurico Marcos Diniz de Santi

Entre a luz e as sombras: Entre Deus e a Morte, melhor as regras. . . j Transação e Confidencialidade © Eurico Marcos Diniz de Santi

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