LEGALIT DISCREZIONALIT E ATTIVIT AMMINISTRATIVA Prof Avv Francesco

LEGALITÀ, DISCREZIONALITÀ E ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA Prof. Avv. Francesco de Leonardis

CARATTERISTICHE DELL’AZIONE DELLA PA • Una delle due partizioni fondamentali del diritto amministrativo è quella relativa all’attività della pa • Non la studieremmo se le caratteristiche di tale attività fossero uguali a quelle dei soggetti privati • Ma così non è… • Per quali motivi ci sono queste differenze? • Pa è dovere • Pa è cura concreta • Pa è cura di interessi altrui

Differenza tra azione della pa e azione dei privati • Il privato agisce liberamente, sceglie i fini da raggiungere, può regolare i propri rapporti con altri soggetti ma non ha poteri autoritativi nei cfr di altri soggetti privati • La sua azione trova nella legge il suo confine esterno ossia può far tutto quello che la legge non gli vieta di fare (legge come limite negativo) • La pa invece trova nella legge non solo un limite negativo ma il fondamento del proprio potere (legge come limite positivo) e per questo ha poteri autor. • Non può scegliere i fini della propria azione • Ha solo i poteri che la legge gli attribuisce

Ordinamento generale e ordinamenti particolari • L’ordinamento generale riconosce l’esistenza di una pluralità di soggetti e disciplina i loro rapporti attraverso nome che vengono definite di relazione • Ad alcuni soggetti riconosce anche il potere di normare (autonomia) • Vi è quindi un ordinamento generale che riconosce ordinamenti particolari come quello dei soggetti privati e della pa • I soggetti privati si danno le norme (autonomia) attraverso i contratti; alla pa si riconosce sia il potere di darsi norme che veri e propri poteri (autonomia)

Rapporto tra pa e legge • Il principio di legalità definisce il rapporto tra la pa e la legge • Non c’è una norma che definisca il principio di legalità ma ce n’è una che lo richiama, l’art. 1 legge 241/90 • La definizione di principio di legalità è stata elaborata dalla dottrina • Nella definizione del principio di legalità vi sono due aspetti uno relativo al limite negativo (che è comune ai soggetti privati e x qs meno importante) e uno positivo relativo al limite positivo del potere

Art. 1 l. 241/90 • Lettura dell’art. 1 • E’ la prima norma che richiama il principio (in precedenza lo si era ricavato da nn cost. li: 97, 23, 100, 101, 113 Cost. ) • La norma indica solo una parte del principio di legalità (il fine) ma non indica che la legge è fondamento di ogni potere (limite positivo) • Sotto qs ultimo aspetto la norma chiarisce che mentre l’attività privata è libera nel fine, quella amm. va persegue fini indicati dall’esterno

DEFINIZIONE DI PRINCIPIO DI LEGALITA’ • Principio di legalità si definisce come “il principio per cui l’amministrazione trova nella legge la fonte del suo potere, i fini della sua azione e il suo limite” • In qs def ci sono 3 aspetti: 1) legge come fonte del potere (limite positivo); 2) legge come indicatore di fini (art. 1) e 3) legge come limite negativo

Legge come limite positivo • Il fatto che l’esplicazione dell’autorità deve trovare il proprio fondamento positivo, oltre che il proprio limite negativo, in una previa norma è il più importante (punto 1) • Esso esprime quello che viene definito principio di legalità in senso formale • E’ invalido, quindi, ogni atto della pa non autorizzato dalla legge (legge come limite positivo)

Legge come limite negativo • La pa come qualsiasi altro soggetto privato trova però nella legge il suo limite negativo • la pa non può compiere atti contrastanti con la legge, (legge come limite negativo). • Per qualcuno il principio di legalità potrebbe ricostruirsi anche come principio di preferenza per la legge: può compiere atti che la legge non vieta (questo per esempio avviene per l’attività di diritto privato della pa)

PRINCIPIO DI LEGALITÀ SOSTANZIALE • Secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza la legge non deve limitarsi all’attribuzione del potere ma ne deve disciplinare compiutamente l’esercizio • Qualora ciò non avvenga i relativi atti sarebbero invalidi • La legge non può attribuire poteri generici allo Stato (indirizzo e coordinamento delle regioni), alle Regioni (delega in bianco alle Giunte regionali), ai Comuni (regolamenti)

Conseguenze applicative • Necessità di esplicitare la n attributiva di potere • Se viene meno la corrispondenza tra provvedimento e legge autotutela • Irretroattività • Caducazione di norma da parte della Corte Cost.

LICEITA’ • L’atto deve quindi innanzitutto essere compreso tra i tanti che l’attribuzione e la delimitazione del potere abbiano reso disponibile per quel fine (liceità/carenza di potere) • Se la pa compie un atto per cui non ha potere si ha una violazione di norme di relazione, c’è un difetto assoluto di attribuzione o una carenza di potere o una nullità; l’atto è illecito • E’ la stessa situazione di un privato che s’impossessa di un bene altrui (non ha il potere di farlo). Anche qui c’è un illecito…

LIMITI DELL’ESERCIZIO DEL POTERE • Il fatto di aver ricevuto un potere dalla legge non significa che lo si possa esercitare liberamente • Anche quando la legge si limita a indicare il fine il percorso per arrivare al fine non è libero ma sottoposto a determinati principi • Nella scelta tra soluzioni tutte astrattamente compatibili con il perseguimento del fine la pa non è libera perché deve comunque curare al meglio interessi altrui

DEFINIZIONE DI DISCREZIONALITÀ AMM. VA • La discrezionalità amministrativa è la scelta (ma anche i privati scelgono) finalizzata all’interesse generale (funzione ma c’è anche per i privati) e attuata attraverso il bilanciamento/ponderazione

ESEMPI DI DISCREZIONALITÀ • Un soprintendente si avvede che in un edificio storico si stanno facendo lavori: a) ordine di ripristino; b) autorizzazione in sanatoria condizioni; c) autorizzazione in sanatoria pura e semplice • Determinazione piani urbanistici • Decisione in ordine alla forma di gestione di un servizio pubblico: in economia, etc.

An, quid, quomodo, quando • An: scelta tra l’adottare o no (ann. to atto illegittimo in sede di autotutela) • Quid: scelta di un particolare tipo di contenuto (condizioni per lavori di ristrutturazione di edificio storico) • Quando: scelta in ordine al tempo in cui intervenire (attuazione interv. edificatori in un piano) • Quomodo: scelta nel procedimento

DISCREZIONALITÀ TECNICA • Discrezionalità tecnica: la pa perviene alle sue determinazioni attraverso applicazione di sapere specialistico • Es. giudizio sulla preparazione di uno studente, sulla rilevanza artistica di un immobile • Manca assolutamente il bilanciamento • Le due posizioni sul sindacato: no (marzuoli), sì (ledda, cerulli irelli) • Tendenza giurisprudenziale: dal no a un timido sì

LEGITTIMITÀ • L’atto deve quindi essere sottoposto a due controlli: inannzitutto deve essere compreso tra i tanti che l’attribuzione e la delimitazione del potere abbiano reso disponibile per quel fine (liceità/carenza di potere) • In secondo luogo deve essere conforme alla regola interna non scritta della funzionalità (legittimità) • L’area della legittimità è flessibile, mobile e ricca

LICEITÀ/LEGITTIMITÀ • Ogni atto amministrativo dovrebbe essere “legale/lecito” ossia conforme alla legge (ossia non dovrebbe superare i confini stabiliti dalla legge) e, allo stesso tempo, legittimo (ossia conforme al principio di funzionalità).

COROLLARI DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ • 1) Principio di nominatività (tipo di atto) • 2) Principio di tipicità (effetti) • Per qualcuno coincidono, altri (Satta) li criticano

DEFINIZIONE PRINCIPIO DI NOMINATIVITÀ • La p. a. per conseguire gli effetti tipici può ricorrere solo agli schemi o ai tipi di atti individuati in via generale dalla legge (numerus clausus) • Es. : non si possono introdurre nuove categorie di strumenti di pianificazione urbanistica

DEFINIZIONE DEL PRINCIPIO DI TIPICITÀ • Predefinizione dei tipi di vicende giuridiche possono essere prodotte dalla pa • Gli effetti di modificazione delle situazioni giuridiche di terzi ricollegati al provvedimento devono essere individuati in via generale dalla legge: principio di tipicità • La pa non può prevedere che gli effetti di un atto tipico siano decisi autonomamente da lei

Esempi • Requisizione per ragioni di urgente necessità, di guerra • Espropriazione per esecuzione di opera pubblica, per ragioni d’interesse storico-artistico, di un brevetto industriale, per mancata osservanza obblighi di bonifica • Ognuna ha presupposti specifici, modalità proprie, contenuto tipico

CONCETTO DI ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA • Dall’atto/provvedimento all’attività • Attiva, consultiva e di controllo • I tre grandi aggregati: i pubblici servizi, le pubbliche funzioni e la gestione d’impresa • Atto tipico: provvedimento che è unilaterale e imperativo

Categorie di provvedimenti • Autorizzatori: autorizzazioni (rimozione limite), abilitazioni (giudizio tecnico), nulla osta (rapporti tra pa) • Concessori (costitutive, traslative, sovvenzioni) • Ablatori: espropriazione, occupazione • Ordini e sanzioni • Di secondo grado: ann. to e revoca, convalida, ratifica…

Importanza definizione • quello che resta fuori può perseguire fini propri! Non è soggetto alla giurisdizione del GA (problema comportamenti: es. occupazione sine titulo) • Il problema si pone essenzialmente per due ambiti: attività di diritto privato (anche qui i fini sono stabiliti dalla legge? ) e attività favorevoli (concessioni, autorizzazioni)

CONCETTO AMPIO DI ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA • Non vi sono aree sottratte alla predeterminazione dei fini • L’attività amm. va quindi ricomprende attività di diritto pubblico (provvedimenti restrittivi e ampliativi) e attività di diritto privato (contratti, accordi, convenzioni); atti discrezionali e vincolati; provvedimenti e atti di organizzazione (ordini di servizio); atti certificativi; atti neutri (comunicazioni) etc. ; comportamenti

Concetto di legge • Il termine è inteso in senso ampio • Legge formale, dec. leg. , d. l. , regolamenti di delegificazione (non amministrativi), statuti (dopo il 2001) • Cost. , leggi cost. li • Regolamenti comunitari, direttive, sentenze Corte Giust.