LE RESPONSABILITA DEI REVISORI DEGLI ENTI LOCALI ALLA
LE RESPONSABILITA DEI REVISORI DEGLI ENTI LOCALI ALLA LUCE DELLE PRONUNCE DELLA GIURISPRUDENZA CONTABILE INTERVENUTE TRA IL 2018 E L’INIZIO DEL 2019 ODCEC Grosseto, 30 ottobre 2019 1 riccardo. patumi@corteconti. it
Le singole tipologie di responsabilità • Il revisore può incorrere in responsabilità… • civile, sia per danni cagionati a terzi che decidano di ricorrere direttamente nei confronti del revisore, che nei confronti dell’ente locale (rinvio alle slide dei precedenti incontri); • penale, a fronte dei reati propri che presuppongono la qualità di pubblico ufficiale; • disciplinare; • dinanzi alla Corte dei conti, in quanto soggetti legati alla pubblica amministrazione da un rapporto di servizio. • Inoltre, può essere revocato per inadempienza dall’ente locale. 2
Resp. penale: la qualifica di pubblico ufficiale… La maggior parte di fattispecie di responsabilità penale dei dipendenti pubblici vedono come possibile soggetto attivo il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio. Il pubblico ufficiale è, tra gli altri, chi esercita una pubblica funzione amministrativa; quest’ultima è caratterizzata. . . dalla formazione o dalla manifestazione della volontà della P. A. o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi… 3
…qualifica di pubblico ufficiale La natura giuridica dell’organo di revisione è, pertanto, quella di pubblico ufficiale in quanto svolge una pubblica funzione amministrativa, disciplinata da norme di diritto pubblico e connotata da poteri certificativi (art. 357 c. p. ). Principali forme di responsabilità penale nelle quali può incorrere il revisore degli enti locali sono: per falso ideologico; per abuso d’ufficio; per omissione o rifiuto di atti d’ufficio. 4
La revoca dell’incarico • Art. 235 tuel: “Il revisore è revocabile solo per inadempienza ed in particolare per la mancata presentazione della relazione alla proposta di deliberazione consiliare del rendiconto entro il termine previsto”. • Norma ancora in vigore. 5
LA RESPONSABILITA’ DINANZI ALLA CORTE DEI CONTI 6
Condotta plurisoggetttiva Art 1, co. 1 quater l. 20: “Se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte dei conti, valutate le singole responsabilità (principio della personalità e della graduazione della responsabilità), condanna ciascuno per la parte che vi ha preso”… 7
L’evento dannoso… Per danno s’intende non solo la diminuzione del patrimonio, ma ogni lesione ad un interesse protetto dall’ordinamento economicamente apprezzabile, quindi danno patrimoniale o non patrimoniale (es il danno all’immagine) 8
L’elemento psicologico: la colpa grave Elemento psicologico costituito dal dolo o dalla colpa grave: Per colpa grave si intende la violazione degli obblighi di servizio caratterizzata dall’ inosservanza di quel livello minimo di diligenza che il caso concreto richiede, a seconda del tipo di attività e della particolare preparazione professionale dell’agente. 9
Il potere riduttivo (art. 83 R. D. n. 2440/1923) è il potere del giudice contabile, una volta valutate le singole responsabilità, di porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato”. C. conti, Sez. giur. Sardegna 2 settembre 2014, n. 173: il potere riduttivo, anche laddove sia parametrato al curriculum ed ai precedenti lavorativi del convenuto (assenza di precedenti penali e disciplinari), non può trovare applicazione in caso di comportamento doloso o caratterizzato da evidente slealtà. 10
La responsabilità sanzionatoria Tendenza del legislatore negli ultimi 15 anni a tipizzare alcune fattispecie di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti. Lo scopo è quello di sanzionare comportamenti lesivi di beni valori considerati meritevoli di particolare tutela (nel caso dell’illecito indebitamento, gli “equilibri di bilancio”), nonché di svolgere una funzione di prevenzione generale. Prescinde da un danno economicamente valutabile. Sanzione commisurata a determinati parametri. Per quanto concerne in modo specifico la posizione dei revisori, ricordiamo la responsabilità sanzionatoria per dissesto, prevista dall’art. 248, comma 5 bis del tuel. 11
Prescrizione: dies a quo e conoscibilità del danno Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta La nozione di fatto dannoso ricomprende non solo l’azione illecita, ma anche l’effetto lesivo (l’evento) Una giurisprudenza contabile richiede un ulteriore presupposto: la conoscibilità obiettiva del danno da parte dell’amministrazione danneggiata, in quanto l’art. 2935 del c. civ. prevede che “la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”. 12
ANCORA SULLA REVOCA DEI REVISORI 13
Revoca per mancata collaborazione con il Consiglio 1 -2… C. di S. n. 2785/2018 1: revisore revocato a fronte di numerose inadempienze. In particolare, per la mancata approvazione del bilancio di previsione nei termini da parte del Consiglio comunale, perche il parere del revisore dei conti ricorrente non era arrivato nei termini prescritti; inoltre, il pur positivo parere favorevole del revisore dei conti in ordine a detto bilancio, poi era abbastanza discordante e polemico, nonche per la circostanza che per il ritiro di detto parere era stato necessario inviare un addetto del Comune presso lo studio del ricorrente; ancora, per la necessita di quattro solleciti scritti per ottenerlo, pur essendo stata inviata la relativa documentazione al ricorrente tempestivamente. Ciò, oltre ad altri episodi (in TAR Lazio Roma, Sez. II ter, n. 9953/2007 2)… 14
…revoca per mancata collaborazione con il Consiglio… Il revisore, invece, sosteneva che la revoca era originata da un parere negativo. Il quadro normativo è costituito: dall’art. 235 del tuel sulla revoca del revisore per inadempienza ed in particolare per la mancata presentazione della relazione alla proposta di deliberazione consiliare del rendiconto entro il termine previsto; dall’ art. 239 sull’attività di collaborazione con l’organo consiliare secondo le disposizioni di statuto e regolamento; da un articolo dello Statuto comunale secondo il quale il revisore viene revocato quando ricorrono gravi motivi che influiscono negativamente sul mandato. Alla luce di dette previsioni, la revoca è stata giudicata legittima. 15
…revoca per mancata collaborazione con il Consiglio… Dal quadro normativo si evince, infatti, che la revoca non è atto meramente discrezionale, tuttavia la revoca per mancata presentazione della relazione alla proposta di deliberazione consiliare del rendiconto entro il termine previsto è solo una tra le varie possibili “inadempienze” dell’organo di revisione; essa è l’inadempienza che, a parere del legislatore, potrebbe, anche da sola, per la sua rilevanza e gravita , essere sufficiente a fondare il provvedimento sanzionatorio di revoca. Pertanto, ogniqualvolta nello svolgimenti dell’attività di collaborazione di cui all’art. 239 tuel, così come delle altre funzioni assegnate al revisore, questi incorra in “inadempienze”, anche diverse da quella tipizzata nell’art. 235, ne e legittima la revoca, con provvedimento adeguatamente 16 motivato…
…revoca per mancata collaborazione con il Consiglio Nel caso specifico, è vero che i fatti singolarmente considerati si prestano alla censura che fa leva sul carattere marginale di ciascuno rispetto all’attivita del revisore nel suo complesso, tuttavia essi vanno considerati nel loro complesso, essendosi peraltro susseguiti in un arco temporale piuttosto ristretto in modo tale da aver dato luogo a disservizi e ritardi nel funzionamento dell’organo consiliare, che risultano documentati 17
DEBITI FUORI BILANCIO 18
La copertura dei debiti fuori bilancio 3… C. conti, Sez. autonomie, n. 21/2018: la questione è quella della modalità di copertura finanziaria dei debiti fuori bilancio e, in particolare, di come debba essere imputata contabilmente la relativa spesa in funzione (alla luce dell’armonizzazione contabile) della scadenza dell’obbligazione giuridica; ciò, poiché per le spese derivanti dal riconoscimento dei debiti fuori bilancio la scadenza (e quindi l’imputazione contabile) non è di immediata individuazione. 19
…la copertura dei debiti fuori bilancio Gli impegni di spesa per il pagamento dei debiti fuori bilancio riconosciuti e già scaduti, devono essere imputati all’esercizio nel quale viene deliberato il riconoscimento. Per esigenze di sostenibilità finanziaria, tuttavia, con l’accordo dei creditori interessati, è possibile rateizzare il pagamento dei debiti riconosciuti in tre anni finanziari compreso quello in corso (così l’art. 194, comma 2, tuel), a condizione che le relative coperture siano puntualmente individuate nella delibera di riconoscimento, conseguente iscrizione, in ciascuna annualità del bilancio, della relativa quota di competenza, secondo gli accordi del piano di rateizzazione convenuto con i creditori. 20
Debiti fuori bilancio e competenze consiliari 4… C. conti, Sez. contr. Liguria, n. 73/2018: la domanda è se un comune con determinazione dirigenziale possa, a seguito di decreto ingiuntivo, pagare la somma determinata dal giudice prima che il Consiglio comunale deliberi il riconoscimento del debito fuori bilancio, per evitare le maggiori spese connesse alle eventuali procedure esecutive. La Corte ricorda come la competenza del Consiglio comunale sia in materia inderogabile, quindi vi è obbligo di convocare il Consiglio tempestivamente…. 21
…debiti fuori bilancio e competenze consiliari… Tuttavia, l’Amministrazione è vincolata a eseguire un provvedimento giudiziario esecutivo, rispetto al quale il Consiglio non ha discrezionalità in ordine all’an e al quantum del debito, permanendo la funzione di ricondurre la spesa nel sistema di bilancio e di analizzarne cause e responsabilità. Ne consegue che per evitare un pregiudizio economico, si potrà eccezionalmente effettuare il pagamento prima del riconoscimento da parte del Consiglio ove sussista un pertinente e capiente stanziamento in bilancio…. 22
…debiti fuori bilancio e competenze consiliari …ma si può procedere al pagamento anche in assenza della necessaria capienza, mediante il previo esercizio dei poteri di variazione del bilancio spettanti agli altri organi dell’ente (giunta, anche in via d’urgenza, responsabile finanziario, singoli responsabili di spesa). Il consiglio dovrà verificare e ratificare susccessivamente, deliberando comunque il riconoscimento del debito. 23
RIMBORSO DELLE SPESE LEGALI 24
Il rimborso delle spese legali sostenute in giudizio penale e contabile: differenze 5… Per ottenere il rimborso delle spese legali sostenute in un processo penale, come già visto in passato, occorre comunque accertare l’assenza di un conflitto d’interessi con l’ente pubblico (da ultimo la Cass. lav. n. 18256/2018 5). Il nuovo codice di giustizia contabile, invece, all’art. 31 ha previsto che “Con la sentenza che esclude definitivamente la responsabilità amministrativa per accertata insussistenza del danno, ovvero, della violazione di obblighi di servizio, del nesso di causalità, del dolo o della colpa grave, il giudice non può disporre la compensazione delle spese del giudizio e liquida, a carico dell’amministrazione di appartenenza, l’ammontare degli onorari e dei diritti spettanti alla difesa. . . 25
…il rimborso delle spese legali sostenute in giudizio penale e contabile: differenze Il giudice può compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, quando vi è soccombenza reciproca ovvero nel caso di assoluta novità della questione trattata o mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti, ovvero quando definisce il giudizio decidendo soltanto questioni pregiudiziali o preliminari”. Pertanto, è stato introdotto nel processo contabile il principio di soccombenza, a tutela della parte vittoriosa. Detto principio viene applicato in modo oggettivo, quindi anche nel caso in cui in sede processuale sia stata accertato un comportamento dannoso del convenuto, che tuttavia abbia beneficiato di un’assoluzione, poiché la condotta sia stata riconosciuta come connotata da mera colpa lieve. 26
…il rimborso delle spese legali sostenute in giudizio penale e contabile: differenze Si pone quindi il problema relativo all’impatto che ha avuto il recepimento dei sopra menzionati principi sul processo contabile: residua a carico degli enti pubblici la necessità di accertare la mancanza di conflitto d’interessi tra il dipendente prosciolto e l’ente di appartenenza, prima di poter legittimamente rimborsare le spese legali? In realtà, il chiaro dettato normativo, lì ove dispone il rimborso delle spese a carico del soccombente, non sembra lasciare spazio a una valutazione in merito alla sussistenza del conflitto d’interessi: l’ente di appartenenza dovrà procedere al rimborso senza dover eseguire accertamenti ulteriori, ma semplicemente prendendo atto della liquidazione delle spese da parte del giudice. 27
Rimborsabili le spese in mancanza di tempestiva comunicazione? . . . La disciplina del rimborso delle spese legali in favore dei dipendenti degli enti locali è dettata dall’art. 28 del CCNL 14. 9. 2000, secondo il quale l’ente…”ove si verifichi l’apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall’apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento”… 28
…rimborsabili le spese in mancanza di tempestiva comunicazione? Secondo la giurisprudenza prevalente questa disposizione importa l’obbligo, a carico del dipendente di un ente locale, di comunicare immediatamente la pendenza del procedimento e la volontà di avvalersi del patrocinio legale a carico dell’amministrazione di appartenenza; in mancanza, non sarebbe configurabile, a carico dell’ente pubblico, l’obbligo di farsi carico delle spese di difesa sostenute. Qualche pronuncia, invece, giudica ammissibile un rimborso a posteriori, in caso di assoluzione; in tal modo, assicurando tutela al diritto di difesa. 29
Possibile riconoscere una somma maggiore di quella liquidata dal giudice? Il Cdi. S con sent. n. 3779/2017 ha sostenuto che l’ente pubblico, a seguito di parere dell’Avvocatura dello Stato, può quantificare l’ammontare del credito per le spese legali sostenute per un importo diverso da quello liquidato dal giudice. Contra la Cassazione (ex multis, Sez. lav. n. 19195/2013), l’Avvocatura di Stato (parere n. 13436/2016) e la stessa logica, poiché non si vede come un ente pubblico, mediante provvedimento amministrativo, possa disattendere la statuizione del giudice contabile il quale, essendo competente per il merito della controversia sottopostagli, lo è anche a decidere sull’an e sul quantum delle relative spese 30
Non rimborsate le spese legali al revisore assolto 7 Cass. ord. n. 18553/2108: al revisore coinvolto in un procedimento penale e poi assolto, seppur con formula piena, non è stato riconosciuto il rimborso delle spese legali. La Cassazione ha così ribadito il principio secondo il quale il mandante deve risarcire i danni che il mandatario ha subito a causa dell’incarico, da intendersi come conseguenza immediata e diretta. Nel caso di specie il danno non è dipeso dall’espletamento in sé dell’attività di revisore (n. b. cioè da atti necessari ad eseguire l’incarico), ma da denunce di altri organi. 31
Spese legali sostenute dagli amministratori 8… Cass. III, n. 1557/2019: venuti a conoscenza dell'intenzione dei gruppi politici dei consiglieri di minoranza di proporre migliaia di emendamenti al fine di impedire l'approvazione del bilancio preventivo del Comune di Milano, il sindaco e alcuni consiglieri di maggioranza, si accordavano per proporre alcuni emendamenti in bianco che sarebbero stati riempiti di contenuto con i dati forniti dai funzionari tecnici del bilancio in un momento successivo rispetto a quello della loro presentazione. Alcuni rappresentanti della minoranza in Consiglio presentavano una denuncia a seguito del quale veniva avviato un procedimento penale per falso ideologico in atto pubblico e per abuso d'ufficio, che si concludeva con la sentenza di assoluzione. 32
…spese legali sostenute dagli amministratori… Il rapporto tra l'ente locale e i suoi amministratori è assimilabile ad un mandato onorario atteso che il Consigliere è la persona fisica che presta la propria opera per conto dell'ente pubblico non a titolo di lavoro subordinato, bensì quale rappresentante politico, ossia a titolo onorario. L'evocazione del mandato implica l'applicazione dell'art. 1720 c. c. , ai sensi del quale "il mandante deve risarcire i danni che il mandatario ha subito a causa dell'incarico". 33
…spese legali sostenute dagli amministratori… Nell'interpretazione di tale disposizione le Sezioni Unite della Cassazione hanno osservato che il rimborso previsto concerne soltanto le spese sostenute dal mandatario in stretta dipendenza dall'adempimento dei propri obblighi. Più esattamente esso si riferisce "alle sole spese effettuate per espletamento di attività che il mandante ha il potere di esigere. Perciò il legislatore del 1942 ha sostituito l'espressione 'a causa' all'espressione 'in occasione dell'incarico', contenuta nell'art. 1754 cod. civ. 1865. Esso si è così riferito a spese che, per la loro natura, si collegano necessariamente all'esecuzione dell'incarico conferito, nel senso che rappresentino il rischio inerente all'esecuzione dell'incarico; la stessa decisione impone di distinguere "fra atti compiuti dall'amministratore, e immediatamente necessari al perseguimento del detto scopo, ed atti che con lo scopo 34 medesimo si pongono solo in legame di occasionalità".
…spese legali sostenute dagli amministratori… La motivazione dei ricorrenti è del tutto carente in ordine alla prova che la presentazione di tali emendamenti, che aveva dichiaratamente lo scopo di provocare la decadenza delle numerose proposte di modifica del bilancio che la minoranza in consiglio si accingeva a presentare, fosse poi riconducibile allo svolgimento dell'attività istituzionale di sindaco e non rappresentasse, invece, che una tecnica antiostruzionistica finalizzata a favorire i disegni politici della maggioranza partitica di cui l'attuale ricorrente faceva parte. 35
…spese legali sostenute dagli amministratori Non risultando affatto confutato che lo svolgimento del servizio istituzionale avesse costituito non la causa esclusiva, ma semmai solo la mera "occasione” per il compimento degli atti che hanno danno origine al procedimento di responsabilità, le spese legali sostenute non possono essere rimborsate. Considerazioni: come per il negato rimborso delle spese legali ai revisori, si fa riferimento al rimborso solo degli atti immediatamente necessari a perseguire lo scopo istituzionale, cioè allo svolgimento dell’incarico. Al ricorrere di tale presupposto, quindi ben potrebbero essere rimborsate le spese anche ai revisori (contrariamente a quanto evinto da alcuni autori in note di commento su internet). 36
LA RELAZIONE DI FINE MANDATO 9 37
Funzione… Sez. controllo per la Basilicata, delib. n. 24/2018 7. Innanzitutto, si ripercorre la funzione della relazione di fine mandato che, saldandosi con quella di inizio mandato, è, tra l’altro, di “garantire il principio di trasparenza delle decisioni di entrata e di spesa nell’ambito del coordinamento della finanza pubblica” (d. lgs. n. 149/2011, art. 4). 38
…funzione… Detta previsione, come evidenziato dalla Sez. autonomie con delib. n. 15/2015, “si inscrive nel più recente percorso intrapreso dal legislatore verso l’adozione di documenti finalizzati a rendere trasparente l’attività svolta dagli amministratori pubblici nei confronti degli elettori nel rispetto del principio di accountability a cui sono tenuti i soggetti investiti di cariche istituzionali nei confronti della comunità rappresentata”; trasparenza sempre più finalizzata a favorire il controllo diffuso sull’esercizio dei pubblici poteri. 39
…funzione In tal modo gli amministratori in carica sono responsabilizzati rispetto all’effettiva attuazione degli obiettivi del mandato ricevuto e la collettività può, nel passaggio da un’amministrazione all’altra, conoscere la reale situazione finanziaria dell’ente in merito ai risultati ottenuti dall’Amministrazione in scadenza anche in termini finanziari. Così è possibile valutare la capacità di governo degli amministratori che è, secondo la Corte costituzionale, indissolubilmente legata alla cura dei sottesi interessi finanziari. 40
Termine di adozione La relazione, redatta dal responsabile del servizio finanziario o dal segretario generale, è sottoscritta dal Sindaco non oltre il sessantesimo giorno antecedente la data di scadenza del mandato. Entro e non oltre 15 giorni dopo la sottoscrizione della relazione, essa deve risultare certificata dall'organo di revisione. Entro 7 giorni successivi alla data di certificazione è pubblicata sul sito istituzionale. I termini, spiega la Sezione, decorrono dalla data di scadenza del mandato cioé 5 anni dall’elezione precedente, non rilevando la data di indizione delle successive elezioni. 41
Contenuto La relazione di fine mandato ha un contenuto essenziale, previsto dalla legge: la descrizione dettagliata delle principali attività normative e amministrative svolte durante il mandato, con specifico riferimento a: a) sistema ed esiti dei controlli interni; b) eventuali rilievi della Corte dei conti; c) azioni intraprese per il rispetto dei saldi di finanza pubblica; d) situazione finanziaria e patrimoniale, anche evidenziando le carenze riscontrate nella gestione degli enti controllati, indicando azioni intraprese per porvi rimedio; e) azioni intraprese per contenere la spesa; f) misura dell'indebitamento. 42
Sanzioni per la mancata predisposizione o pubblicazione… In caso di mancato adempimento dell'obbligo di redazione e di pubblicazione, nel sito istituzionale dell'ente, della relazione di fine mandato, al sindaco e, qualora non abbia predisposto la relazione, al responsabile del servizio finanziario del comune o al segretario generale è ridotto della metà, con riferimento alle tre successive mensilità, rispettivamente, l'importo dell'indennità di mandato e degli emolumenti. La Sezione evidenzia come sia equiparata anche ai fini sanzionatori, la mancata pubblicazione con la mancata redazione, poiché solo con la pubblicazione si attua il principio di trasparenza. 43
…sanzioni per la mancata predisposizione o pubblicazione In assenza di una specifica norma volta ad attribuire espressamente alla Corte dei conti il potere sanzionatorio sul punto, si ritiene debba essere applicata direttamente dall’Ente interessato (così la Sez. autonomie). Sezione Basilicata: ai fini dell’applicazione del sistema sanzionatorio occorrerà verificare non solo la mancata predisposizione e pubblicazione della relazione, ma i termini entro i quali tali adempimenti sono stati espletati. E ciò in quanto qualora si riscontrasse un ritardo tale da vanificare – di fatto il diritto della collettività all’esercizio consapevole del voto, tale ritardo equivarrebbe – negli effetti alla mancata predisposizione e/o pubblicazione della relazione, con la conseguenza di dover attivare il medesimo sistema sanzionatorio. 44
Parametri per il controllo delle Sezioni regionali… Il controllo della Corte non dev’essere solo formale, sul rispetto della procedura codificata, ma anche sostanziale, in un’ottica di controllo successivo che abbia a oggetto la sana gestione finanziaria. La Sezione, partendo dalle proprie delibere, deve accertare la corrispondenza (intesa come veridicità, correttezza e completezza) delle informazioni riportate nella relazione rispetto ai dati in suo possesso… 45
…parametri per il controllo delle Sezioni regionali In particolare, la Corte deve verificare se la relazione di fine mandato contenga effettivamente la descrizione dettagliata delle principali attività normative e amministrative svolte durante il mandato, onde evitare che l’omesso o erroneo richiamo nella relazione di elementi notiziali fondamentali per ricostruire l’azione amministrativa sviluppata nel corso del mandato elettivo finisca per svuotare di significato l’esigenza di trasparenza sottostante la previsione che venga redatta la relazione di fine mandato. 46
Esiti dello specifico controllo La Sez. controllo Basilicata afferma che sono stati rispettati il termine di adozione e della pubblicazione, nonché la corretta descrizione delle attività concernenti i controlli interni, la situazione economico finanziaria e patrimoniale, i rilievi della Corte e la quantificazione dell’indebitamento. Tuttavia, rileva come non vi sia traccia delle azioni intraprese per il contenimento della spesa. Ordina che la relazione sia integrata (ma se il Sindaco fosse già cambiato? Chi la integra e la firma? ). 47
AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA E ROTAZIONE DEGLI INVITI E DEGLI AFFIDAMENTI (per un approfondimento, Santi G. , Il criterio di rotazione degli affidamenti e degli inviti come principio informatore della contrattualistica sotto soglia, in Diritto amministrativo e società civile, vol. 1, SPISA) 48
La previsione nel codice dei contratti pubblici Il cod. contratti pubblici, art. 36, prevede che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture sotto soglia avviene nel rispetto, tra l’altro, del principio di rotazione «degli inviti e degli affidamenti» (quest’ultimo inciso è stato aggiunto dal decreto correttivo del 2017). Ricordiamo la possibilità di affidamento diretto è prevista fino a 40. 000 euro; inoltre, per forniture e servizi, con obbligo di invito di almeno 5 operatori per importi fino a 750. 000 1. 000 di euro (a seconda della tipologia di servizi); per i lavori pubblici, con obbligo d’invito di almeno 10 o 15 operatori economici, rispettivamente per contratti fino a 150. 000 e 1. 000 di euro. 49
Lo scopo di evitare rendite di posizione… La possibilità di procedure senza bando o addirittura senza alcun confronto concorrenziale trova quindi un contemperamento nel criterio di rotazione, che ha lo scopo di evitare nel mercato effetti negativi derivanti dall’asimmetria informativa per il consolidarsi di rendite di posizione in capo a due categorie: i contraenti uscenti, che trarrebbero vantaggio dalle informazioni assunte durante l’esecuzione del precedente contratto; gli operatori invitati alla precedente procedura, ma non affidatari, rispetto ai quali il rischio non è tanto nelle informazioni assunte, ma per la reiterazione di chance di risultare affidatari…. 50
…. e di distribuire le opportunità di aggiudicazione Infatti, l’Anac ha evidenziato come la rotazione abbia lo scopo di evitare gli affidamenti ripetuti in favore degli stessi operatori, che ostacolano l’ingresso delle piccole imprese, e di favorire la distribuzione delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente interessati a eseguire il contratto. 51
L’esclusione del contraente uscente… Ne consegue che sia l’affidamento diretto, che l’invito a procedura negoziata senza bando all’affidatario uscente debbano essere eccezionali e specificamente motivati sulla base… del numero ridotto di operatori presenti sul mercato, sull’ineccepibile esecuzione del precedente rapporto sulle caratteristiche dell’oggetto dell’affidamento. 52
…l’esclusione del contraente uscente Il sacrificio del contraente uscente (e, in termini meno rigorosi, degli operatori invitati e non aggiudicatari) ha lo scopo di assicurare la migliore competizione, mediante il forzoso ricambio dei contraenti, anche a discapito della possibilità di ottenere le migliori condizioni contrattuali o l’affidamento al miglior contraente. Quindi, rotazione come principio finalizzato a favorire la competizione, tuttavia comprimendo la parità di trattamento rispetto al contraente uscente (e, in minor misura, ai non aggiudicatari, precedentemente invitati). 53
Casi di inapplicabilità della rotazione… Casi di inapplicabilità del principio di rotazione, individuati dall’Anac, in recepimento del convincimento espresso con parere dal C. di S. , con le linee guida n. 4/2016 (aggiornate nel 2018): 1 qualora, successivamente a un affidamento diretto, o a invito rivolto a un numero ristretto di operatori, l’Amministrazione ricorra a una procedura ordinaria, la quale è sempre utilizzabile dall’Amministrazione. 54
…casi di inapplicabilità della rotazione… 2 Procedure, pur non ordinarie, tuttavia aperte al mercato, quindi rispetto alla quale la stazione appaltante non limiti il numero dei possibili concorrenti. Si tratta della procedura negoziata… a) sulla base di indagini di mercato, con pubblicazione di un avviso e invito di tutti gli operatori (in possesso dei requisiti) che abbiano manifestato il loro interesse; b) tramite elenchi di operatori (e invito di tutti i soggetti in elenco): in quest’ultima situazione si pone il problema se tale requisito venga integrato nel caso in cui siano invitati tutti gli operatori iscritti in MEPA (rinvio) 55
…casi di inapplicabilità della rotazione 3 Affidamenti di importo inferiore a 1. 000 euro, per un principio di proporzionalità. L’ente pubblico ha comunque l’onere di motivare anche in merito al non elusivo frazionamento della commessa, assumendo come riferimento il periodo di 3 anni. L’ente di controllo, conseguentemente, deve verificare se vi siano stati reiterati affidamenti allo stesso operatore di commesse inferiori ai 1. 000 euro nell’arco di 3 anni, che, tuttavia, avrebbero potuto essere oggetto di unico affidamento. 56
Quando si applica la rotazione Il principio di rotazione… 1) opera solo rispetto ad affidamenti immediatamente seguenti l’uno all’altro (e non nel caso di salto di turno); 2) opera solo fra affidamenti aventi lo stesso oggetto e non a fronte di commesse con oggetto significativamente diverso. Inoltre, l’Anac ha ammesso la possibilità per le singole stazioni appaltanti, di suddividere gli affidamenti, in apposito regolamento, in fasce di valore economico e di applicare la rotazione solo agli affidamenti rientranti nella stessa fascia. 57
Rotazione totale 10… Cdi. S, Sez. V, n. 2079/2018: il principio di rotazione costituisce un obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli “appalti cd. “sotto soglia”, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento); ciò, soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Il principio di rotazione è volto a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio. 58
…e rotazione come principio derogabile 11… Contra altra giurisprudenza amministrativa (così, TAR Lombardia, Sez. IV, n. 380/2018), meno convincente, secondo la quale, invece, il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo. 59
…e rotazione come principio derogabile… “Ove il procedimento per l’individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l’aggiudicazione all’affidatario del servizio uscente”. 60
Deroghe da interpretare restrittivamente. . . Poiché il regime derogatorio è eccezionale, le cause di deroga sembrano dover essere interpretate restrittivamente: 1 il contraente uscente può ricevere affidamenti diretti e essere invitato a procedure negoziali in deroga al principio di rotazione solo in forza di una motivazione stringente sulla struttura del mercato e l’assenza di alternative, nonché sulla soddisfazione a esito del precedente rapporto contrattuale e sul prezzo offerto. Ne consegue che, salve circostanze relative a mercati con caratteristiche particolari (con un numero molto limitato di possibili competitori), residuano pochissimi spazi per il coinvolgimento di un operatore nel primo affidamento immediatamente successivo (così, condivisibilmente, Santi G. ). 61
…deroghe rispetto a operatore già invitato e non affidatario… 2 per l’operatore invitato alla precedente procedura, ma non affidatario maggiori sono le possibilità di deroga rispetto alla possibilità di affidamento diretto (o all’invito a una procedura negoziata). In tal caso, infatti, l’Ente pubblico deve motivare specificamente, tuttavia non in merito alla struttura del mercato (cioè all’assenza di possibili alternative), ma solo circa la previsione sull’affidabilità dell’operatore e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello atteso, quindi solo sull’affidabilità idoneità dell’operatore… 62
…deroghe rispetto a operatore già invitato e non affidatario In questa seconda ipotesi, infatti, non si tratta di prevenire vizi derivanti da asimmetrie informative (così il Cdi. S, par. n. 361/2018: le semplici occasioni di partecipazione alla selezione si risolvono, per l’operatore economico, in un mero contatto con la stazione appaltante e non rappresentano certo una occasione per il sorgere di legami contrattuali o professionali con tale struttura), ma di ampliare la platea dei possibili competitori, senza per questo dover escludere soggetti che siano comunque considerati affidabili. 63
Esclusione del gestore uscente 12… Cdi. S, Sez. V, sent. n. 435 del 17 gennaio 2019: l’esclusione del gestore uscente non richiede specifica motivazione, né prova della posizione di vantaggio da questi goduta, che è presupposta direttamente dalla legge, ciò anche nel caso in cui vi sia stata un’ampia platea di candidati invitati. 64
…esclusione del gestore uscente Quindi, si sta consolidando il nuovo orientamento della giurisprudenza amministrativa che supera la ricostruzione secondo la quale avrebbe dovuto essere espressamente motivato il mancato invito al gestore uscente, anche in ragione della circostanza che non si tratta di una scelta di carattere sanzionatorio, ma dettata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione. 65
Rotazione e procedure MEPA 13 TAR Lecce, sent. n. 1412/2018: la limitazione della possibilità di far pervenire manifestazioni d’interesse ai soli operatori iscritti in MEPA non assicura la concorrenzialità pura e, pertanto, non consente di invitare legittimamente il gestore uscente. Per evitare l’elusione del principio di rotazione, infatti, la partecipazione del gestore uscente dev’essere strettamente avvinta alla concorrenzialità pura. 66
ULTIMA GIURISPRUDENZA SULLE SPESE DI RAPPRESENTANZA 67
Sez. controllo Toscana, n. 3/2019: funzione 14… Sez. controllo Toscana, n. 3 del 9 gennaio 2019: la spesa di rappresentanza è quella che la P. A. , al di fuori di dirette finalità economiche effettua con il fine specifico di relazionarsi con i terzi e promuovere la propria immagine. 68
…e la funzione in Sez. contr. Lazio n. 1/2018… 15 Sez. controllo Lazio, n. 1 del 16 marzo 2018: le spese di rappresentanza vanno qualificate non in ragione di oggetto e contenuto, ma per gli scopi che le connotano. Rientrano in esse le spese per attività rivolte all’esterno, non consistenti nell’esercizio di funzioni istituzionali, ma ad esse strettamente inerenti in quanto finalizzate alla valorizzazione delle funzioni e più in generale alla promozione del ruolo e dell’immagine dell’ente. 69
…e la funzione in Sez. contr. Lazio n. 1/2018 Esulano da tale ambito le spese che rientrano nell’attività tipica e nelle competenze dell’ente, rappresentando una modalità di estrinsecazione dell’attività amministrativa in un determinato settore in conformità agli obiettivi programmati (era stato chiesto se fossero spese di rappresentanza, e quindi soggette ai vincoli, le spese per organizzare la sagra dell’uva, che si tiene nel comune istante da 100 anni). 70
Differenza con le spese di pubblicità. . . Ancora la Sez. controllo Toscana, n. 3 del 9 gennaio 2019: la spesa di pubblicità (soggette al medesimo vincolo), diversamente, attuata con manifesti e inserzioni, ha finalità informativa dell’utenza ed è ammessa nei limiti in cui non abbia invece carattere propagandistico in quanto volta a promuovere genericamente l’immagine dell’ente (forse questa però è da considerarsi lecita e rientrante proprio nelle spese di rappresentanza) e del suo gruppo dirigente. 71
…con le spese per sponsorizzazione e per relazioni pubbliche. . . Le spese per sponsorizzazione, invece, hanno la semplice finalità di segnalare ai cittadini la presenza dell’ente pubblico, così da promuoverne l’immagine (in delibera è scritto che sono vietate, in realtà, a seguito della novella di cui al d. l. n. 50/2017, detto divieto non si applica più ai comuni quando abbiano rispettato il saldo tra entrate e spese finali e approvato entro il 31 dicembre il bilancio preventivo). Le spese per relazioni pubbliche, pur prive della finalità di rappresentanza dell’ente, realizzano iniziative come piccoli rinfreschi e premi volti a sviluppare le relazioni dell’ente con l’esterno (diversa la posizione della Sezione controllo Emilia Romagna che le riconduce alle spese di rappresentanza). 72
…e con l’attività di informazione e comunicazione pubblica Attività di informazione e comunicazione pubblica, le quali non sono soggette a limiti di spesa. Al contrario delle spese di rappresentanza non investono sempre gli organi rappresentativi delle amministrazioni (sia quali attori che quali destinatari) e sono intestate dalla legge da strutture individuate dalla legge quali l’URP, gli sportelli per il cittadino e analoghe, rivolte a informare i mass media e i cittadini. 73
La giustificazione documentale della spesa… Occorre che siano rigorosamente giustificate attraverso documentazione che esponga l’interesse istituzionale perseguito, il loro rapporto con l’attività dell’ente, la qualificazione del soggetto dei beni o servizi acquistati, e le circostanze di fatto nell’ambito delle quali la spesa stata effettuata… 74
…la giustificazione documentale della spesa… L’esigenza di giustificazione documentale della spesa, onde consentirne la verifica di inerenza, si manifesta con grado di cogenza diversa a seconda del tipo di spesa, dato che a fronte di esborsi già ictu oculi riferibili univocamente all’interesse pubblico e per cui sufficiente la documentazione fiscale che ne attesti l’effettuazione, esistono invece spese afferenti a beni o servizi ad utilità generica e per loro natura suscettibili di fruizione personale (v. in particolare spese conviviali, variamente denominate come pasti istituzionali, colazioni di lavoro, etc. ) per le quali l’esigenza di giustificazione riveste carattere particolarmente pregnante… 75
…in particolare la spesa per pranzi e cene. . . Richiamata la Sez. giur Lombardia, sent. n. 196/2018 16: non è idonea la mera indicazione dei soggetti componenti di organi politici di enti locali e comunque esponenti degli interessi della collettività locale partecipanti alle occasioni, in quanto dette occasioni non devono essere fini a se stesse, ma inserirsi in un contesto di rilevo politico esterno; la spesa deve essere accessiva a un evento ben individuabile contraddistinto da elementi di oggettiva riconducibilità alle esigenze comunicative. . . 76
…in particolare la spesa per pranzi e cene In caso contrario ogni pasto consumato con politici del territorio o militanti potrebbe essere spesa di rappresentanza sul presupposto che l’incontro sia finalizzato a discutere temi di interesse pubblico, mentre detti incontri dovrebbero svolgerei nelle sedi istituzionali o comunque non costi a carico della collettività. 77
LE ULTIME PRONUNCE IN MATERIA DI INCARICHI PROFESSIONALI ESTERNI 78
Determinazione del compenso 17… C. conti, Sez. controllo Campania, n. 88/2018: la determinazione dell’importo del prezzo della prestazione richiesta da porre a base delle trattative con il soggetto prescelto deve avvenire in maniera trasparente, contrariamente a quanto avvenuto nel caso di specie, in cui l’Amministrazione si è limitata ad accettare il preventivo offerto dal professionista, riducendolo al limite del budget programmato… 79
…determinazione del compenso Sarebbe stato necessario che la stazione appaltante, in sede di determinazione a contrarre, avesse preventivamente stabilito i valori della prestazione da richiedere al fine di verificare la congruità della base negoziale e così assicurare il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza. La congruità si sarebbe dovuta ricavare dai prezzi per affidamenti di prestazioni similiari. 80
Affidamento d’incarico con onere non a carico dell’Amministrazione 18 C. conti, Sez. contr. Piemonte, n. 2/2019: nell’affidamento di un incarico di consulenza da parte dell’Amministrazione, la circostanza che l’onere economico non sia sostenuto dall’Amministrazione non fa venir meno la necessità che lo stesso sia conferito ad esito di una procedura pubblica comparativa. 81
LE ULTIME NOVITA’ IN MATERIA DI AFFIDAMENTO DI SERVIZI LEGALI: LA SEZ. CONTR. EMILIA-ROMAGNA N. 144/2018 R. Patumi 82
Valore delle linee guida Anac 19 Cdi. S, n. 6026/2018: le linee guida dettate dall’Anac non sono idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dagli enti pubblici, quindi costituiscono uno strumento di regolazione flessibile volto a incrementare l’efficienza e non hanno carattere prescrittivo (nel caso di specie è stato rigettato il motivo di ricorso secondo il quale vi era una discrasia tra la legge di gara e le prescrizioni di cui alle linee guida Anac) 83
La Sez. contr. Emilia-Romagna n. 144/2018 20 Deliberazione che segue di qualche settimana l’adozione della versione definitiva delle linee guida Anac in materia in affidamento di incarichi di patrocinio legale (commentatissima sulle riviste di diritto). Ci limitiamo a vedere i passaggi salienti, in particolare lì ove la stessa fornisce indicazioni diverse da quelle dell’Anac. 84
Valutazione di congruità del compenso Corte conti Sezione controllo Emilia Romagna, n. 144, 11 dicembre 2018 (pag. 9, fine): il preventivo dovrebbe essere adeguatamente dettagliato anche sulla base degli eventuali scostamenti dai valori medi tabellari di cui al D. M. n. 55/2014. Al contrario, la congruità non potrebbe essere accertata confrontando la spesa con precedenti affidamenti, o con gli oneri riconosciuti da altre amministrazioni (in quest’ultimo senso, invece, le linee guida Anac), giacché tale valutazione non garantirebbe l’ente pubblico nel caso in cui i dati base fossero a propria volta incongrui. R. Patumi 85
La selezione dall’elenco degli operatori… Secondo le linee guida Anac, l’amministrazione stabilisce discrezionalmente il numero di preventivi da confrontare e seleziona, dall’elenco, gli operatori tra cui svolgere la comparazione, sulla base di criteri non discriminatori che tengano conto delle competenze tecniche e della pregressa collaborazione con l’ente. R. Patumi 86
…la selezione dall’elenco degli operatori… Diverso in Corte conti Sez. controllo E R n. 144/2018: nel rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza, l’amministrazione pubblica deve stabilire preventivamente, in via regolamentare (e non, di volta in volta, a propria discrezione): … R. Patumi 87
…la selezione dall’elenco degli operatori il criterio di selezione dei soggetti tra i quali operare la compensazione; il numero di soggetti tra i quali sarà effettuata la comparazione, eventualmente differenziandolo in ragione della natura o dell’importanza della fattispecie; i criteri sulla base dei quali sarà operata la valutazione comparativa R. Patumi 88
L’affidamento extra elenco… L’affidamento diretto (fuori elenco, sembra di capire) è previsto dall’Anac in due casi: 1 consequenzialità tra incarichi (come in caso dei diversi gradi di giudizio) o complementarietà con altri incarichi attinenti alla medesima materia oggetto del servizio legale positivamente concluso. Tale opzione è indicata nel bando o nell’avviso relativo all’affidamento del primo incarico. 2 assoluta particolarità della controversia… R. Patumi 89
…l’affidamento extra elenco… Diverso in Corte conti Sez. contr. E R n. 144/2018: in presenza di elenchi, l’affidamento a un legale al di fuori degli stessi non potrebbe essere giustificato dall’assoluta particolarità della controversia, se non nei limiti in cui sia stata accertata e rigorosamente motivata l’assenza, negli elenchi, di professionisti idonei a svolgere l’incarico… R. Patumi 90
…l’affidamento extra elenco… In mancanza di una verifica di tale tipo, infatti, verrebbe vanificata la ragione stessa sottostante l’istituzione degli elenchi e la valutazione in merito alla particolarità della controversia potrebbe costituire una modalità elusiva per affidare un incarico in via fiduciaria. Ovviamente, l’ente deve dare dettagliatamente conto, nell’atto di affidamento, dell’esito della verifica sulla mancanza della professionalità tra quelle in elenco. R. Patumi 91
…l’affidamento extra elenco In realtà occorrerebbe: prevedere la possibilità di ricorrere all’esterno degli elenchi solo in caso in cui la professionalità richiesta non sia tra quelle in elenco; stabilire che il ricorso all’esterno degli elenchi consente l’affidamento diretto solo in presenza del presupposto dell’urgenza. In caso contrario la mancanza della specifica professionalità in elenco non esclude un confronto concorrenziale. R. Patumi 92
Costituzioni in giudizio impellenti… Nelle linee guida definitive non è riproposto l’esplicito riferimento alla disciplina dei casi di urgenza… In Corte conti Sez. contr. E R n. 144/2018, invece, leggiamo che se vi siano effettive ragioni di urgenza, motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni, … qualora non abbiano istituito elenchi di operatori qualificati, possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi dettagliatamente motivato, sulla base di un criterio di rotazione. . . R. Patumi 93
…costituzioni in giudizio impellenti nel diverso caso in cui, invece, l’ente pubblico abbia adottato elenchi, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati in essi iscritti a seguito di una comparazione. R. Patumi 94
Consulenze non collegate a una singola lite Nelle linee guida Anac leggiamo, in modo abbastanza sorprendente, che per affidare consulenze non collegate a una singola lite gli enti pubblici dovrebbero ricorrere a un appalto di servizi. La delibera della Corte, invece, ribadisce come le stesse debbano essere affidate secondo la procedura di cui all’art. 7, comma 6. 95
Appalto di servizi… Mentre il Cdi. S, nel parere espresso, sembrava evidenziare un certo favor per il ricorso all’appalto di servizi, l’Anac non ha preso posizione. Diversa la posizione della Corte dei conti secondo la quale residuale appare la possibilità per gli enti pubblici di ricorrere al diverso strumento dell’appalto di servizi, che viene in rilievo a fronte dell’esigenza, da parte dell’ente pubblico, di affidare la gestione del proprio contenzioso, o di parte di esso, in modo continuativo o periodico. R. Patumi 96
…appalto di servizi. . . 1 Le pubbliche amministrazioni di piccole dimensioni, sprovviste di un proprio ufficio legale, infatti, in ragione del limitato numero di contenziosi da affidare, nonché della eterogeneità delle materie di volta in rilievo, nella generalità dei casi possono più utilmente ricorrere all’affidamento di singoli incarichi di patrocinio legale a un avvocato, scelto tra quelli in lista, qualificato per la specifica materia. R. Patumi 97
…appalto di servizi. . . 2 Per i grandi enti pubblici, invece, la possibilità di ricorrere a un appalto di servizi appare nella maggior parte dei casi impraticabile. Per essi, che normalmente sono provvisti di un Ufficio legale, detta eventualità deve, infatti, considerarsi subordinata innanzitutto alla verifica in merito al carico di lavoro degli avvocati interni, tale da rendere necessario l’affidamento all’esterno; . . R. Patumi 98
…appalto di servizi …inoltre, l’ente dovrebbe effettuare uno studio avente a oggetto la possibilità di optare, invece, per un rafforzamento dell’Ufficio legale, allo scopo di adottare la soluzione che meglio consenta di assicurare economicità e efficienza. In mancanza dei presupposti, l’affidamento di un appalto di servizi legali si potrebbe rivelare elusivo dei principi posti dall’art. 4 del nuovo codice dei contratti pubblici e potrebbe conseguentemente configurare un danno all’erario. 99
Determinazione del compenso 21… C. conti Sez. controllo Emilia Romagna n. 35/2018: “a prescindere dai casi di necessaria applicazione dei criteri di cui al d. m. n. 55/2014 definiti all’art. 1, gli enti pubblici dovrebbero comunque farvi riferimento, per determinare la congruita delle parcelle ed assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche”. 100
…determinazione del compenso L’art. 5 del d. m. n. 55/2014 rubricato “Determinazione del valore della controversia” al comma 2 precisa che “Nella liquidazione dei compensi a carico del cliente si ha riguardo al valore corrispondente all’entita della domanda. Si ha riguardo al valore effettivo della controversia quando risulta manifestamente diverso da quello presunto anche in relazione agli interessi perseguiti dalle parti”. 101
TAR: incarichi legali senza compenso 22… Tar Campania, ord. n. 1541/2018: sospende l’efficacia dell’avviso di costituzione di un elenco di professionisti, nel quale la determinazione del compenso non era in linea con il principio dell’equo compenso, in particolare ove era previsto per il contenzioso fino a 500 euro un onorario pari a 0. R. Patumi 102
…incarichi legali senza compenso… Altre pronunce, meno condivisibili in senso contrario. Così il Cdi. S Sez. V, n. 4614/2017 che, pronunciandosi in materia di architetti, ha affermato che la ragione a contrarre non necessariamente trova fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione contrattuale, ma può avere analoga ragione anche in un altro genere di utilità, ad esempio il ritorno di immagine, … 103
…incarichi legali senza compenso …donde la legittimità dell’affidamento di incarico a fronte del quale non sia erogato un corrispettivo e che quindi prescinda da un’utilità finanziaria, ma non anche economica (salvo il rimborso delle spese). Pertanto, continuava il Cdi. S, l’espressione contratti a titolo oneroso può assumere per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato. 104
ALTRE PRONUNCE INTERVENUTE NEL 2018 - INIZIO 2019 105
L’interpretazione della clausola finanziaria 6… L’anno scorso esaminammo la deliberazione della Sez. contr. Basilicata n. 45/2017, secondo la quale la clausola d’invarianza finanziaria di cui all’art. 86, co. 5 del tuel, per il quale “il rimborso delle spese legali per gli amministratori locali è ammissibile senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, ” dovrebbe essere interpretata non come limite degli stanziamenti previsti nei precedenti esercizi, ma semplicemente, a salvaguardia del complessivo equilibrio finanziario dell’ente, l’amministrazione deve provvedere attingendo alle “ordinarie” risorse finanziarie che garantiscono il mantenimento degli equilibri di bilancio. 106
…l’interpretazione della clausola finanziaria Adottando un’interpretazione parzialmente diversa, la Sez. contr. Molise n. 55/2018 ha invece ritenuto che “senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica” debba essere riferito all’aggregato “spese di funzionamento”, il quale comprende le spese afferenti al mandati degli amministratori, anche perché in caso contrario la locuzione senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica rischierebbe di rimanere svuotata di qualsivoglia significato restando assorbita dal principio del pareggio e degli equilibri di bilancio. 107
Affidamenti diretti 23 … TAR Molise, sent. n. 533/2018: per le procedure sotto i 40. 000 euro, ai sensi dell’art. 36 del codice dei contratti pubblici, le Amministrazioni possono procedere mediante affidamento diretto ed anche senza previa consultazione di 2 o più operatori, cioè senza confrontare offerte, senza una procedura competitiva seppur informale, in deroga la principio di concorrenza (mentre la consultazione è obbligatoria tra i 40. 000 e i 150. 000 euro)… 108
…affidamenti diretti Nel caso specifico, un comune aveva avviato una procedura di gara semplificata per l’importo di 39. 880 euro per una serie di servizi connessi ai rifiuti, e, non potendo ricorrere alla CONSIP o al MEPA, aveva presentato una richiesta di offerta con aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso, a 4 ditte, evidenziando che il ricorso alla procedura semplificata era dipeso dalla necessità di garantire il celere affidamento del servizio teso a salvaguardare l’igiene pubblica (ricorso esperito da una ditta non invitata). 109
Falso in bilancio… Abbiamo visto diverse pronunce del giudice penale condanne per falso ideologico in bilancio a seguito di elusione dei vincoli di finanza pubblica. Così, la Cass. pen. 18686/2012, che aveva determinato la condanna anche dei revisori in ragione dell’indicazione in rendiconto di crediti inesistenti e per l’omissione di debiti nella provata consapevolezza dei revisori. 110
…falso in bilancio 24. . . La Cass. pen. Sez. V, n. 14617/2018 chiude la (diversa) vicenda di Alessandria, confermando le condanne in primo e secondo grado, spiegando come l’elusione intenzionale dei vincoli di finanza pubblica integri il reato di falso ideologico in atto pubblico. Nel caso specifico falso ideologico, condanna del Sindaco e del Dirigente finanziario, anche per induzione in errore dei consiglieri comunali, per aver formato falsamente il prospetto inerente le condizioni finanziarie per il rispetto del patto di stabilità e per aver indotto in tal modo i consiglieri comunali ad approvare un rendiconto della gestione economico finanziaria del Comune falso, in quanto vi erano state inserite entrate maggiori del reale, e cancellate spese correnti per importi notevoli… 111
…falso in bilancio Un aspetto nuovo, che emerge dalla pronuncia a riprova del dolo del Responsabile del servizio finanziario, presupposto per la condanna per falso, è di come lo stesso avesse affermato in Consiglio comunale che l'organo collegiale non aveva titolo per entrare nei dettagli dei capitoli del rendiconto ed avesse, altresì, tentato di rendere più difficili i controlli dei revisori contabili, limitandone la possibilità di accedere agli atti, attraverso l'introduzione della regola di avanzare, allo scopo, una richiesta scritta a lui stesso, quale dirigente del servizio. 112
Ancora un falso in bilancio 25… Cassazione , n. 33843/2018: confermata la condanna del collegio dei revisori del Comune di Reggio Calabria per concorso in falsità ideologica per non avere adeguatamente vigilato sui bilanci e per aver rilasciato pareri favorevoli nonostante macroscopici errori contabili e violazioni dei principi di finanza pubblica. La Cassazione afferma che il falso pubblico (per omissione) può ricorrere anche quando un’attestazione incompleta, perché priva dell’informazione su un determinato fatto, attribuisca al tenore dell’atto un senso diverso, così che l’enunciato descrittivo venga ad assumere nel suo complesso un significato contrario al vero o negativo dell’esistenza di dati rilevanti. 113
…ancora un falso in bilancio La Cassazione ha evinto il fatto che i revisori abbiano proceduto ad approvare il rendiconto senza dolosamente evidenziarne l’inattendibilità dagli errori macroscopici emersi (quindi non, come scritto in alcune riviste, per non aver vigilato: il reato di falso ideologico è, infatti, ovviamente, doloso): tra l’altro in bilancio vi erano tra i residui crediti già riscossi, non era stato fatto il riaccertamento ordinario dei residui, non era stata contabilizzata l’esposizione debitoria del comune verso le partecipate e ciò a fronte di tanti rilievi della Sezione regionale di controllo della Corte che aveva negli anni segnalato le gravi irregolarità. 114
Omissione di atti di ufficio 26: presupposti… Cassazione pen. , Sez VI, n. 10595/2018: affinché ricorra il reato di omissione di atti di ufficio, che punisce il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che entro 30 gg. dalla richiesta non compia l’atto del suo ufficio né risponda per esporre le ragioni del suo ritardo, non è necessario l’utilizzo di espressioni che riproducano letteralmente la formulazione della legge in termini di “diffida” e di “messa in mora”, tuttavia il contenuto della richiesta dev’essere tale da rappresentare la cogenza della stessa e la necessità di un adempimento ricondotto alla disciplina del procedimento amministrativo e, possibilmente, con il richiamo alle conseguenze in termini di responsabilità a fronte di una mancata risposta…. 115
…omissione di atti di ufficio: presupposti Nel caso esaminato, invece, non vi erano secondo l’organo giudicante i presupposti della diffida ad adempiere, lì ove si chiedeva di porre in essere gli «adempimenti conseguenti (all’invio di una parcella rispetto alla quale si era chiesto il rimborso, poiché derivante da spese legali sostenute dal dipendente). La richiesta dev’essere, con percepibile immediatezza, rivolta a sollecitare il compimento dell’atto o l’esposizione delle ragioni che lo impediscono. 116
Personalità della sanzione comminata al datore di lavoro 27 C. conti, Sez. contr. Lombardia, n. 282/2018: confermata la giurisprudenza contabile consolidata secondo la quale la responsabilità per le violazioni della normativa concernente la sicurezza sui luoghi di lavoro ha carattere del tutto personale e non può essere messa a carico del bilancio dell’ente pubblico, essendo finalizzata a evitare la sanzione penale. 117
I limiti al ricorso alla proroga 28… TAR Lazio, n. 9212/2018: in materia proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi, non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile per cui, salve espresse previsioni legislative, l’amministrazione, scaduto il contratto deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (così il Cdi. S Sez. III, n. 1521/2017: la proroga è uno strumento eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali). 118
…i limiti al ricorso alla proroga… La proroga, che al contrario del rinnovo non comporta una nuova negoziazione, ma solo il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario è ammessa solo entro i limiti di cui all’art. 106, comma 11, del codice dei contratti pubblici, secondo il quale la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione, se e prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga, ed e limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure per l'individuazione di un nuovo contraente. 119
…i limiti al ricorso alla proroga Essa quindi ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto solo ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale a un altro, quando ve ne sia necessità, per il principio di continuità dell’aziona amministrativa. Dunque, pur essendo legittime le clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis, anche in presenza di una tale clausola la regola è la gara, e se l’amministrazione decida di prorogare, dovrà comunque produrre analitica motivazione, non anche se opti per una nuova procedura. 120
Resp. precontrattuale della P. A 29… Cdi. S, Ad. plen. 5/2018: nello svolgimento della propria attività, la P. A. deve rispettare sia le norme di diritto pubblico, che quelle di diritto civile, che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità. La P. A. può incorrere in resp. precontrattuale che si configura anche prima dell’aggiudicazione definitiva e anche prima della pubblicazione del bando, quindi nella fase che precede la scelta del contraente…. 121
…resp. precontrattuale della P. A … Nel caso specifico, un raggruppamento aveva presentato l’offerta migliore ma, prima dell’aggiudicazione, si era visto annullare in autotutela l’intera procedura di gara dalla stazione appaltante, per rimediare alla contraddittorietà tra gli atti costituenti l’insieme della lex specialis, contraddittorietà dovuta ad un errore nella predisposizione degli atti di gara della stessa stazione appaltante. 122
…resp. precontrattuale della P. A Superata la diversa ricostruzione del giudice amministrativo secondo la quale, invece, la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione non sarebbe configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare solo un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della Pubblica amministrazione; quindi solo con l’aggiudicazione (definitiva) il momento a partire dal quale il partecipante alla gara può fare un ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto e, dunque, può dolersi del “recesso” ingiustificato dalle trattative 123
Parere reso ex post 30… TAR Abruzzo, n. 45/2019: impugnate le delibere con le quali un Consiglio comunale ha istituito l’imposta di soggiorno, approvandone il regolamento e determinandone le tariffe. Il regolamento istitutivo dell’imposta di soggiorno avrebbe dovuto essere preceduto dal parere del Collegio dei revisori (trattandosi di un regolamento di applicazione di tributi locali). Il Collegio a verbale ha evidenziato di non avere avuto il tempo minimo per poter emettere il parere e aveva solo espresso un parere sulla bozza di delibera, non rilevante poiché non conteneva gli emendamenti poi votati in Consiglio. 124
…parere reso ex post… Il Tar continua scrivendo che l’acquisizione di un parere di un organo tecnico, tanto più se a motivazione rinforzata (motivato giudizio di congruità, di coerenza e attendibilità contabile) serve a orientare l’organo di amministrazione attiva nelle decisioni da assumere, soprattutto se trattasi di scelte discrezionali di indirizzo politico e amministrativo e soprattutto se l’organo in questione ha natura rappresentativa, struttura collegiale e si esprime a a maggioranza, sicché la completezza degli atti del procedimento è garanzia di compiuta informazione dei singoli componenti e corretta formazione della volontà collegiale. 125
…parere reso ex post… L’omessa assunzione del parere obbligatorio ha inciso sull’esercizio delle prerogative dei singoli componenti del Consiglio. Essi sono stati di fatto privati della possibilità di confrontare il diverso impatto sul bilancio dell’Ente che la delibera avrebbe avuto nella diversa versione comprensiva degli emendamenti, i quali pertanto sono stati respinti senza conoscere, come invece prescritto dalla legge, il giudizio tecnico che solo il Collegio dei revisori avrebbe potuto rendere. 126
…parere reso ex post Un parere successivo reso su una delibera già assunta perde la propria natura consultiva, ontologicamente preventiva, per assumere un’inammissibile e atipica funzione di ratifica o di controllo che vizia il procedimento in modo sostanziale e rende illegittimo il provvedimento conclusivo (giurisprudenza consolidata). 127
Il fondo rischi spese legali 31… Sez. controllo Liguria, n. 103/2018: nel rispetto del punto 5. 2 dei principi contabili applicati alla contabilità finanziaria vi è obbligo di accantonamento di somme nel fondo rischi contenzioso in presenza di significative probabilità di soccombenza (o di sentenza non definitiva e non esecutiva). Ciò implica che, in presenza di contenziosi di ingente valore, l’Ente deve valutare il grado di possibilità/probabilità/quasi certezza di soccombenza dei medesimi, ai fini di procedere ai necessari accantonamenti per evitare che gli importi derivanti dalle relative sentenze di condanna siano tali da minare gli equilibri di bilancio… 128
…e il ruolo dell’organo di revisione Al riguardo è, in concreto, decisivo il ruolo dell’Organo di revisione (già in generale responsabilizzato dalla Sezione autonomie ad un’attenta verifica sulla congruità degli accantonamenti) il quale deve periodicamente informarsi sui processi in corso e segnalare la necessità di un pieno ed efficace rispetto dei principi contabili, segnalando esplicitamente tale irregolarità nelle relazioni ai bilanci preventivi e consuntivi sino ad arrivare all’eventuale punto di non dare parere favorevole alla proposta dei medesimi (qui viene richiamato il nuovo criterio di nomina finalizzato a un tentativo di rendere il sistema dei controlli interni più efficiente). 129
I diritti di rogito dei segretari comunali 32 Corte dei conti, Sez. autonomie, n. 18/2018: in riforma del principio di diritto già enunciato nel 2015, anche alla luce della giurisprudenza lavoristica, si ritiene che i diritti di rogito non spettino solo ai segretari comunali di fascia C (che quindi non hanno qualifica dirigenziale), bensì anche a quelli di fascia A e B, sempre sulla base del presupposto che esercitino le loro funzioni presso enti nei quali siano assenti figure dirigenziali (in tal modo si è superata la precedente posizione del magistrato contabile che, nel limitare il riconoscimento ai segretari di fascia C, aveva ritenuto che la norma, nel reintrodurre i diritti di rogito, avesse inteso solo tutelare questi ultimi caratterizzati da situazioni stipendiali meno favorevoli). 130
PRONUNCE INTERVENUTE NEL 2018 - INIZIO 2019 DI SPECIFICO INTERESSE PER I REVISORI 131
Compensi ai revisori: sul venir meno della decurtazione 33… C. conti, Sez. contr. Emilia Romagna, n. 5/2019: delibera interessante. Venuta meno la riduzione del 10 per cento del compenso ai revisori prevista dal d. l. 78/2010, per capire se la stessa continui ad applicarsi ai rapporti in essere, occorre riferirsi alla volontà espressa dall’Amministrazione nella delibera di nomina dell’Organo di revisione. 132
…compensi ai revisori: sul venir meno della decurtazione… Se dalla delibera si evince inequivocabilmente che la volontà era di fissare il compenso nella misura massima di cui al D. M. , il venir meno delle prescrizioni comporterà la possibilità per l’Amministrazione di riespandere il compenso ai livelli antecedenti la riduzione ex lege. Similmente la Sez. controllo Toscana ha scritto: se dall’esame della delibera di nomina si evince in modo inequivocabile che la volontà dell’Amministrazione era di fissare il compenso nella misura prevista dal DM, il venir meno della decurtazione comporta la riespansione del compenso. 133
…compensi ai revisori: sul venir meno della decurtazione In caso contrario, se le parti abbaiano stabilito un importo inferiore ai limiti massimi tabellari detto compenso non potrà essere rideterminato in corso di rapporto. Non è chiarissimo cosa succede se il compenso sia stato di fatto determinato nel massimo, ma senza che sia stata esplicitata la volontà dell’Amministrazione di determinarlo appunto nel massimo 134
Compensi ai revisori: adeguamento del compenso sulla base del DM 21 dicembre 2018 Sez. regionale controllo Liguria, n. 20/2019: l’Assemblea comunale può adeguare il compenso dei revisori sulla base del DM 21 dicembre 2018, poiché detto decreto presenta caratteri di straordinarietà in quanto sopravviene dopo 13 anni di mancato aggiornamento, anche in ragione della notevole espansione dei compiti intestati ai revisori, al dichiarato scopo di assicurare il rispetto dei principi in materia di equo compenso. Ciò a maggior ragione nel caso in cui il compenso non fosse stato stabilito in misura pari al limite massimo allora vigente. L’adeguamento, comunque dovrà essere contenuto nei limiti di quanto necessario per assicurare il rispetto del principio dell’equo compenso. 135
Resp. dei revisori 34… C. conti, III Sez. centr. app. n. 310/2018: l’economo e responsabile del Servizio finanziario di una Comunità montana viene condannato per peculato per avere riscosso mandati di pagamento in suo favore in assenza di titoli giustificativi. Condannato poi in primo grado dalla Corte dei conti che condanna altresì per non avere svolto controlli il dirigente dell’Area amministrativa, il Dirigente dell’Ufficio tecnico e i revisori unici protempore…. 136
…resp. dei revisori … Condanna ai revisori confermata in secondo grado (rispettivamente a 3. 000 e 34. 000 euro, pari al 10% delle somme contestate) poiché, spiega il Collegio, l’esame dei mandati secondo la tecnica del campionamento, in ragione della casualità nella scelta del campione stesso, poteva costituire adeguato strumento di riscontro al cospetto di una gestione che non avesse evidenziato criticità. Quando per contro l’esame del cronologico dei mandati, già evidenzi delle problematicità, in relazione ad uno o più mandati, in tali casi non poteva revocarsi in dubbio che l’esame non poteva più essere a campione ma analitico e diffuso. 137
…resp. dei revisori In specie, dal cronologico dei mandati emergeva che un gran numero di essi erano stati emessi a favore dell’Economo, oltre tutto per importi notevolmente superiori all’ammontare massimo dell’anticipazione economale, in palese violazione del Regolamento di contabilità, evenienza che imponeva doverosi approfondimenti. Pertanto, ove i Revisori avessero espletato le funzioni inerenti alla carica, con la diligenza in simili evenienze dovuta, non avrebbero avuto difficoltà di avvedersi delle illecite condotte appropriative poste in essere dall’Economo. 138
Responsabilità dei membri di un Collegio sindacale 35… C. conti, Sez. I giur. centr. d’Appello, n. 44/2018: il Direttore amministrativo di un’agenzia per la casa prelevava dalle casse dell’ente oltre 8 milioni di euro mediante falsi mandati, denaro contante dalla cassa e da un conto corrente falsamente intestato all’Agenzia sul quale venivano effettuati pagamenti per affitti. Dopo la sua condanna, in primo grado sono stati convenuti il Direttore generale, il responsabile dell’Ufficio ragioneria e i componenti del collegio sindacale per culpa in vigilando. 139
…responsabilità dei membri di un Collegio sindacale … La Sezione territoriale condannava il Direttore generale alla somma di 500. 000 euro, la responsabile dell’Ufficio ragioneria a 100. 000 euro e assolveva i componenti del Collegio sindacale per mancanza di colpa grave, pur evidenziando l’inadeguatezza dell’attività di controllo da parte del Collegio sindacale. Appello della Procura per l’assenza dei controlli sulla modalità di pagamento dei canoni oltre che per il fatto che i controlli erano stati eseguiti su un numero assai esiguo di mandati (a fronte di circa 400 mandati falsi). 140
…responsabilità dei membri di un Collegio sindacale. . . La Sezione d’Appello conferma che non può ravvisarsi colpa grave, poiché il Direttore amministrativo era vero e proprio dominus della gestione amministrativa dell’ente, senza che venisse controllato in alcun modo dal Direttore generale o dal Responsabile del servizio di ragioneria (anch’essi rinviati a giudizio per falso e truffa) e con la tacita acquiescenza del personale interno all’ente; ciò, ha reso difficile la scoperta degli illeciti da parte dei componenti di un organo di controllo che non erano in rapporto costante e continuativo con la gestione dell’ente. 141
…responsabilità dei membri di un Collegio sindacale … Inoltre, viene evidenziata la particolare astuzia del Direttore amministrativo poiché i mandati irregolari si manifestavano come formalmente regolari ed erano in gran numero (3000, 400 dei quali irregolari) e i controlli sono stati comunque svolti a campione (!!). Inoltre, i sindaci non erano a conoscenza dell’esistenza di una cassa contanti presso l’URP dell’ente e dell’esistenza di un conto corrente postale sul quale affluivano i pagamenti; infine, il trend delle riscossioni dei canoni era in linea con quello degli analoghi enti territoriali operanti in detto ambito. 142
…responsabilità dei membri di un Collegio sindacale Infine, viene evidenziato che, poiché ai controlli trimestrali era presente anche il Direttore amministrativo, “è ragionevole supporre che (al controllo) non fossero sottoposti i mandati falsi”. Quantomeno su quest’ultima affermazione abbiamo alcune perplessità poiché è evidente di come il controllato non possa individuare gli atti da sottoporre a controllo. 143
Resp. del revisore di una fondazione 36… C. conti, Sez. giur. Friuli V. V. , n. 41/2018: revisore di una fondazione (nominato dalla Regione) chiamato in giudizio unitamente al Presidente della stessa, per distrazione di 800. 000 euro di finanziamenti pubblici. Il revisore, che ha ricoperto il ruolo per 6 anni, sui bilanci non ha mai formulato “rilievi di alcun genere o anche solo osservazioni”, nonostante le ingenti perdite, la contrazione di 27 mutui, i debiti per centinaia di migliaia di euro verso i fornitori, l’acquisizione di un finanziamento regionale per 1 milione di euro in 10 anni per realizzare tre progetti mai portati avanti e l’erronea rappresentazione in bilancio del patrimonio della fondazione. 144
…resp. del revisore di una fondazione Peraltro le relazioni annuali erano sempre scritte sostanzialmente allo stesso modo: “ la revisione è stata pianificata e svolta al fine di acquisire gli elementi necessari per accertare con ragionevole certezza, se il Bilancio di Esercizio sia viziato da errori significativi e se risulti, nel suo complesso, attendibile…. (ecc. )” OSSERVAZIONI Ha contribuito a causare il danno poiché non ha valutato criticamente le decisioni dilatorie del Presidente che ha utilizzato il finanziamento regionale per fronteggiare esigenze di liquidità. Condannato a pagare 120. 000 euro, cioé il 30% del danno, però con responsabilità sussidiaria rispetto al Presidente, condannato per l’intero a titolo di dolo. 145
Ruolo del revisore che assiste alle sedute del CDA 37 … C. conti, Sez. II centrale d’appello, n. 326/2018: non sussiste a carico del revisore (Presidente o altro componente del Collegio dei Revisori) che assiste alle sedute del CDA alcun onere di rilievo immediato e contestuale di eventuali illegittimità dell’adottando atto di amministrazione attiva, stante il divieto di ingerenza (? ? ) dell’organo di controllo interno nell’attività di gestione ed amministrazione attiva. 146
…ruolo del revisore che assiste alle sedute del CDA Ed invero la giurisprudenza di questa Corte ha, in proposito, chiarito che “l'assistenza alle sedute del consi glio di amministrazione costituisce, per i revisori di un ente pubblico, un obbligo procedimentale diretto soltanto a garantire loro l'accesso ai dati amministrativi e contabili necessari per lo svolgimento delle funzio ni di revisione e controllo, sicché non si sostanzia nell'onere di rilevare le illegittimità eventuali delle deliberazioni con immediatezza e prima ancora della loro votazione da parte del consiglio di amministrazione. Giurisprudenza non univoca e qualche nostro dubbio in proposito. 147
Assunzioni da parte di società in house e posizione dei revisori 38… • Due anni fa avevamo commentato la sentenza Corte conti, Sez. giur. Reg. Lazio, n. 135/2016: vi è danno qualora gli amministratori di un comune abbiano non contestato l’assunzione, presso una società partecipata alla quale il comune aveva conferito la gestione di numerosi servizi pubblici, di personale manifestamente eccedente il bisogno della società, non rilevando che quest’ultima fosse nelle condizioni economiche di sostenere la spesa, poiché la sostenibilità di una spesa non comporta la legittimità della stessa. Ciò a maggior ragione quando il maggior onere sia assunto in aperta violazione di norme, come quelle relative al personale, introdotte al fine di contenimento della spesa. 148
…assunzioni da parte di società in house e posizione dei revisori… I componenti del Collegio dei revisori erano stati condannati per colpa grave poiché, pur avendo evidenziato nei loro verbali l’obbligo a carico degli amministratori del Comune del rispetto della normativa in tema di contenimento della spesa per il personale, non risultano avere mai verificato se le delibere di affidamento e i connessi disciplinari contenessero l’indicazione del numero degli addetti che il nuovo servizio comunale esigeva. Se l’avessero fatto, avrebbero agevolmente accertato che il modus procedendo degli amministratori comunali e della società in house non erano trasparenti e anzi dissimulavano la preordinazione di assunzioni ingiustificate. 149
…assunzioni da parte di società in house e posizione dei revisori Viene proposto appello sia dalla Procura che dai revisori. Sez. giur. centr. app. n. 333/2018: in riforma della sentenza di primo grado, la condotta dei revisori non è connotata da colpa grave. L’attività di controllo dei revisori, infatti, riguarda: sia atti che producono effetti economico finanziari generali, e sotto tale aspetto il Collegio aveva correttamente verificato il rispetto dei limiti quantitativi di spesa in materia di personale, sia atti particolari che sono inseriti in un motivato piano di campionamento (!!) e, rispetto a questi ultimi, l’attività del Collegio, a fronte di numerosi elementi di criticità sul piano economico finanziario, si è concentrata su altri elementi, anche contribuendo a migliorare la situazione complessiva del Comune. 150
GRAZIE PER L’ATTENZIONE!! 151
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