LE GARANZIE FIDEIUSSORIE NEGLI APPALTI PUBBLICI Il Decreto

LE GARANZIE FIDEIUSSORIE NEGLI APPALTI PUBBLICI Il Decreto Legislativo 50/2016 come modificato dal Decreto Legislativo 56/2017 Trento 4 Luglio 2017 Relatore dott. Corrado Mussato

GARANZIA PROVVISORIA – art. 93 D. Lgs. 50/2016 e art. 59 D. Lgs. 56/2017 Rispetto alla normativa previgente si nota come il nuovo art. 93, che ha sostituito il precedente art. 75 del D. lgs. 163/2006, abbia confermato l’interesse dello Stato nei confronti di operatori qualificati e, soprattutto, certificati. Accanto alla premialità legata alla qualità con la conferma della riduzione del 50% dell’importo della garanzia per gli operatori certificati UNI CEI EN 450000 / UNI CEI EN ISO /IEC 170000 UNI CEI ISO 9000 sono state introdotte nuove ed ulteriori forme di premialità per gli operatori che garantiscono il rispetto dei principi di: • Tutela dell’ambiente (riduzione cumulabile del 30% per registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit EMAS - 20% per certificazione ambientale UNIENISIO 14001 – 20% per servizi o forniture per marchio Ecolabel UE – 15% per inventario dei gas ad effetto serra UNIENISO 14064, o impronta climatica UNIISOTS 14067); • Legalità (riduzione nei contratti di servizi e forniture del 30% non cumulabile per rating di legalità di impesa o attestazione modelli 231/2001 o certificazione social accountability 8000 etc. ) A titolo di accenno rimandiamo all’art. 95 del D. Lgs. 50/2016 «Criteri di aggiudicazione dell’appalto» che al comma 13 permette di attribuire una premialità connessa al maggior rating di legalità.

GARANZIA PROVVISORIA – art. 93 D. Lgs. 50/2016 e art. 59 D. Lgs. 56/2017 segue In materia di garanzie per la partecipazione alla procedura il D. lgs. 56/2017 ha introdotto con l’art. 59 le seguenti modifiche: • È data facoltà alla stazione appaltante di non richiedere garanzie per affidamenti di importo inferiore ad € 40. 000, 00; • Si applica la riduzione del 50% dell’importo della garanzia, non cumulabile con quella già prevista per il possesso dei requisiti ISO, nei confronti delle microimprese, piccole e medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese; • Si precisa che anche la riduzione del 15% per gli operatori che sviluppano un inventario di gas ad effetto serra (cfr. slide precedente) è cumulabile con le precedenti riduzioni; • Si prevede che in caso di cumulo delle riduzioni, la riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente • Viene escluso in capo alle microimprese, piccole e medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese l’obbligo di presentare l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto (cfr. comma 8 art. 93 come modificato dall’art. 59 lettera f del D. Lgs. 59/2017)

GARANZIA PROVVISORIA – art. 93 D. Lgs. 50/2016 e art. 59 D. Lgs. 56/2017 segue Con il termine microimprese, piccole e medie imprese il Legislatore ha inteso riferirsi a quelle Aziende che hanno le seguenti caratteristiche: Medie imprese • Meno di 250 occupati • Fatturato annuo non superiore a € 50. 000, 00 oppure un totale di bilancio non superiore a € 43. 000, 00 Piccole imprese • Meno di 50 occupati • Fatturato annuo oppure un totale di bilancio non superiore a € 10. 000, 00 Microimprese • Meno di 10 occupati • Fatturato annuo oppure un totale di bilancio non superiore a € 2. 000, 00

GARANZIA PROVVISORIA – Normativa Provinciale A livello Provinciale osserviamo che: • L’art. 28 comma 11 della L. P. 19/2016 andando a modificare la previgente normativa ha sostanzialmente reintrodotto l’obbligo di presentazione della cauzione provvisoria all’interno di quelle procedure per le quali tale obbligo era stato soppresso dall’art. 31 comma 2 della L. P. 2/2016 • Resta pertanto, per il momento, l’obbligo sancito dall’art. 23 comma 7 della L. P. 26/1993 di presentare cauzione provvisoria completa «a pena di esclusione» dell’impegno del fideiussore al rilascio della fideiussione definitiva. • Attualmente il mancato rispetto dell’obbligo su indicato comporta pertanto l’esclusione automatica dalla procedura di gara senza possibilità di ricorso al soccorso istruttorio. La previsione di cui all’art. 22 comma 6 della L. P. n. 2/2016 nel testo modificato dalla L. P. 19/2006 secondo cui «Nella fase di verifica dei requisiti e delle condizioni di partecipazione alle gare, le amministrazioni aggiudicatrici applicano il soccorso istruttorio nei casi previsti dalla normativa vigente» nonché quanto previsto dall’art. 31 comma 2 della medesima Legge nel testo modificato dalla L. P. 19/2006 per il quale « In materia di garanzie per la partecipazione alla procedura e di garanzie definitive si applica la normativa statale» potrà a nostro avviso sicuramente creare lo spazio per una discussione proattiva con la Provincia Autonoma di Trento volta a permettere il recepimento delle novità introdotte livello nazionale dal Correttivo del Codice degli Appalti.

GARANZIA PROVVISORIA – art. 93 D. Lgs. 50/2016 segue Anche a livello nazionale il D. Lgs. 50/2016 ha semplificato le modalità di svincolo della garanzia introducendo all’art. 93 comma 9 l’obbligo in capo all’Ente appaltante di svincolare tempestivamente e, comunque, entro un termine di 30 giorni dall’aggiudicazione, le garanzie rese dai non aggiudicatari. Tale azione è dovuta anche quando l’aggiudicazione sia avvenuta prima della scadenza del termine di efficacia della garanzia provvisoria richiesta in gara.

GARANZIA PROVVISORIA – art. 93 D. Lgs. 50/2016 partecipazione di più imprese Nel caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, viene sancito dall’art. 93 comma 1 del D. Lgs. 50/2016 il principio in forza del quale la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo. Per questa particolare tipologia di cauzioni si deve osservare che: • In merito alla contraenza, qualora la garanzia provvisoria, per un qualsiasi motivo, non fosse riconducibile alle imprese facenti parte del raggruppamento è ammesso il ricorso al soccorso istruttorio che, dall’entrata in vigore del D. Lgs. 56/2017, non comporta alcuna sanzione nemmeno a livello nazionale (nuovo testo dell’art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016); • In merito alla somma assicurata, qualora una o più imprese non avessero i requisiti per il beneficio delle riduzioni di cui all’art. 93 del D. Lgs. 50/2016, il calcolo dell’importo da garantire sarà ottenuto: Per i RTI orizzontali considerando che la mancanza di un requisito per la riduzione anche di una sola delle imprese del raggruppamento determina la perdita del beneficio per il RTI Per i RTI verticali considerando che la somma unitaria sarà riducibile pro quota per le singole imprese facenti parte del raggruppamento Per i RTI misti utilizzando i criteri di cui sopra ciascuno per la sua parte Qualora, per un errore nel calcolo delle %, l’importo garantito dovesse risultare inferiore a quello richiesto dal bando è ammesso il ricorso al soccorso istruttorio (non oneroso)

GARANZIA PROVVISORIA – art. 93 D. Lgs. 50/2016 cooptazione Discorso a parte merita il caso in cui il concorrente singolo o plurisoggettivo coopti nell’esecuzione dell’appalto altre imprese prive dei requisiti tecnici richiesti dal bando di gara. Sul punto, come abbiamo avuto modo di vedere nel precedente intervento, la più recente Giurisprudenza Amministrativa (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4278/2013, TAR CAMPANIA – SALERNO sentenza del 23/02/2017) ritiene che l’impresa cooptata non è un’offerente non può quindi considerarsi contraente / esecutrice dei lavori. Da quanto sopra deriva, l’abbiamo visto, che la stessa non deve essere indicata nelle cauzioni presentate dall’offerente. Qualora nella garanzia provvisoria venisse, tuttavia, riportata l’indicazione della impresa cooptata ciò non costituirebbe comunque causa di esclusione stante il principio della tassatività dei motivi di esclusione sancito dall’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 nel testo novellato dal D. Lgs. 5672017. Se, in conformità a quanto ritenuto dalla Giurisprudenza civile oramai costante (ex multis Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 3947/2010 e Corte di Cassazione n. 14687/2017), consideriamo inoltre la natura giuridica della cauzione provvisoria come «contratto autonomo di garanzia» non vi è dubbio alcuno che l’aver indicato l’azienda cooptata nella copertura non possa comportare di per sé l’esclusione dalla gara.

GARANZIA PROVVISORIA – art. 93 D. Lgs. 50/2016 cooptazione segue Si consideri infine che con la pronuncia n. 4396 del 21. 09. 2015 lo stesso Consiglio di Stato è giunto ad affermare che «l’avvenuta sottoscrizione [in senso lato come indicazione in polizza] della garanzia fideiussoria anche da parte dell’impresa cooptata …. Non è idonea a mutare il regime di partecipazione alla gara dichiarato dalle altre imprese potendo, tale circostanza, interpretarsi come una forma di particolare scrupolo osservato nel [valutare] la richiesta di ammissione alla procedura» .

LE GARANZIE DEFINITIVE – art. 103 D. Lgs. 50/2016 CAUZIONE DEFINITIVA (commi da 1 a 4) Per quanto attiene la cauzione definitiva non vi sono particolari innovazioni se non quelle derivanti dalla modifica / chiarimento delle modalità di calcolo delle riduzioni ex art. 93 comma 7 del medesimo Decreto. La mancata costituzione della garanzia definitiva determina la decadenza dell’affidamento e l’automatica acquisizione della cauzione provvisoria. A livello Provinciale (vedi slide 5) la normativa vigente dal 31. 12. 2016 e contenuta nella L. P. 19/2016 prevede l’obbligo di presentazione della cauzione definitiva ex art. 103 D. Lgs. 50/2016 per tutti gli appalti ivi compresi quelli: • In economia mediante cottimo fiduciario e procedura negoziata • Aventi ad oggetto lavori di importo non superiore ad € 100. 000, 00 Per i quali tale obbligo era stato precedentemente escluso (cfr. art. 31 comma 4 L. P. 2/2016). L’art. 23 della L. P. 26/1993 prevede, a differenza della normativa nazionale, un termine perentorio per la costituzione della garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto: 10 giorni dalla richiesta dell’amministrazione.

LE GARANZIE DEFINITIVE – art. 103 D. Lgs. 50/2016 segue CAR (Contractor’s All Risk) (comma 7) Il Decreto Legislativo 50/2016 nel testo novellato nel 2017 ha sostanzialmente «mandato in pensione gli Schemi Tipo di cui al D. M. 123/2004 richiamandosi a nuovi Schemi che, al momento, sono ancora in fase di lavorazione presso gli organi individuati dalla medesima normativa (cfr. art. 93 comma 8 bis e art. 103 comma 9). Ad oggi resta certo l’obbligo in capo all’esecutore dei lavori di consegnare alla stazione appaltante polizza a copertura dei danni causati nel corso dell’esecuzione dei lavori. Il contratto deve necessariamente prevedere la copertura della stazione appaltante contro la responsabilità civile per danni causati a terzi nel corso dell’esecuzione dei lavori il cui massimale è pari al 5% della somma assicurata per le opere affidate con un minimo di € 500. 000, 00 ed un massimo di € 5. 000, 00. A livello provinciale l’obbligo della stipula della polizza CAR è sancito dall’art. 23 bis rubricato Coperture assicurative della LP 26/1993 nel testo come ad ultimo modificato dall’art. 45 della LP 19/2016. Rispetto alla normativa nazionale la normativa provinciale stabilisce che tale copertura per lavori da eseguire in economia sino ad € 500. 000, 00 venga richiesta solo in presenza di specifiche situazioni di rischio.

LE GARANZIE DEFINITIVE – art. 103 D. Lgs. 50/2016 segue LA NUOVA POLIZZA DI GARANZIA L’ultimo periodo del comma 7 del D. Lgs. 50/2016 prevede che «qualora sia previsto un periodo di garanzia, la polizza assicurativa (CAR) è sostituita da una polizza che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi connessi all’utilizzo delle lavorazioni in garanzia o agli interventi per la loro eventuale sostituzione o rifacimento. E’ opinione della dottrina che con tale previsione venga richiesta una copertura non riconducibile agli Schemi Tipo del D. M 123/2004 in forma indennitaria. Al momento l’argomento non è stato affrontato in modo puntuale né è chiaro il confine rispetto alla garanzia di manutenzione comunque prevista dall’art. 6 dello Schema Tipo 2. 3 del suddetto D. M.

LE GARANZIE DEFINITIVE – art. 103 D. Lgs. 50/2016 segue GARANZIA INDENNITARIA DECENNALE (comma 8) Obbligatoriamente per lavori di importo superiore ad € 10. 450. 000, 00 (pari al doppio dell’importo di rilevanza comunitaria ex art. 35 del medesimo Decreto) il titolare del contratto per la liquidazione della rata di saldo è tenuto a presentare una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell’opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi (cfr. art. 1669 Cod. Civ. ). Il limite di indennizzo della polizza decennale: • Non deve essere inferiore al 20% dell’opera realizzata • Non deve essere superiore al 40% dell’opera realizzata. Anche in questo caso alla garanzia indennitaria dovrà essere accompagnata una copertura in forma di responsabilità civile della durata di dieci anni e con massimali che siano pari al 5% del valore dell’opera realizzata con un minimo di € 500. 000, 00 ed un massimo di € 5. 000, 00.

LE GARANZIE PER L’ESECUZIONE DI LAVORI DI PARTICOLARE VALORE – art. 104 D. Lgs. 50/2016 Per gli affidamenti a contraente generale di qualunque ammontare e, ove prevista dal bando o dall’avviso di gara, per gli appalti di ammontare a base d’asta superiori ad € 100. 000, il soggetto aggiudicatario presenta – in luogo della garanzia definitiva di cui all’art. 103 (vedi slides precedenti) una garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse denominata «garanzia di buon adempimento» . Tale garanzia sarà accompagnata da una ulteriore garanzia denominata «garanzia per la risoluzione» a tutela dell’interesse alla conclusione dell’opera nei casi di risoluzione del contratto previsti: • Dal Codice Civile (artt. 1453 etc. CC) • Dal Nuovo Codice degli Appalti Entrambe le garanzie dovranno essere costituite nelle modalità di cui all’art. 103 del D. lgs. 50/2016 e dovranno durare fino ala dati di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione. Gli importi da garantire saranno: • 5% fisso dell’importo contrattuale per la garanzia di buon adempimento • 10% dell’importo contrattuale col massimo di 10. 000, 00 per la garanzia per la risoluzione

GRAZIE PER L’ATTENZIONE Mec. Vis Srl Risk & Insurance Advisors