Lautotutela della pubblica amministrazione Casi pratici Giancarlo Biancardi

L’autotutela della pubblica amministrazione Casi pratici Giancarlo Biancardi

L’AUTOTUTELA AMMINISTRATIVA l 2 potestà propria di ogni p. a. di risolvere da sé questioni inerenti i suoi provvedimenti o le sue pretese, garantendo l’osservanza della legge l - l l autotutela decisoria: decisione che incide su provvedimenti o su rapporti giuridici di diritto amministrativo: diretta (o non contenziosa): la p. a. esercita spontaneamente i suoi poteri di autotutela indiretta (o contenziosa): su ricorso dell’interessato autotutela esecutiva: attività volta ad attuare le decisioni già adottate autotutela possessoria: reazione all’occupazione indebita di un bene pubblico (Cons. Stato, sez. V, 6. 12. 2007 n. 6265: utilizzo del modulo concessorio in assenza dei presupposti: detenzione priva di titolo e non conversione in contratto di locazione)

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l potere di riesame degli atti amministrativi 3 l l l è il potere della p. a. di annullare e revocare i provvedimenti adottati si tratta di provvedimenti a contenuto negativo atti di ritiro: atti di secondo grado, in funzione di riesame della legittimità e della opportunità di precedenti atti

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l 4 Leggi n. 15/2005 e n. 80/2005 di riforma della legge sul procedimento amministrativo (legge 7 agosto 1990, n. 241) l una delle novità più importanti della legge: codificazione annullamento d’ufficio e revoca dei provvedimenti amministrativi

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l annullamento l l revoca l abrogazione l decadenza l mero 5 ritiro l fini alla legge n. 15/2005: disciplina legale del potere di riesame di autotutela (capo IV bis sull’efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo) potere generale della pubblica amministrazione di riesaminare le proprie determinazioni

Il potere di riesame degli atti amministrativi l annullamento d’ufficio (art. 21 -nonies legge n. 241/1990) Dipartimento della funzione pubblica, direttiva 17. 10. 2005 6 da parte stesso organo o da altro previsto dalla legge: il principio della distinzione dei poteri l vizio di legittimità (violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere) l l interesse pubblico concreto ed attuale effetto retroattivo entro termine ragionevole tenendo conto degli interessi destinatari e dei controinteressati

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l revoca (art. 21 -quinques legge n. 241/1990) da parte stesso organo o da altro previsto dalla legge: il principio della distinzione dei poteri 7 l atto di ritiro con effetto non retroattivo, che presuppone non un vizio di legittimità, bensì una nuova valutazione della opportunità del provvedimento ritirato

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l revoca (art. 21 -quinques legge n. 241/1990) l - l 8 presupposti: sopravvenuti motivi di p. i. nuova valutazione del p. i. originario mutamento della situazione di fatto (abrogazione o c. d. revoca per sopravvenienze) obbligo di indennizzo, se comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l decadenza (fa cessare gli effetti dell’atto precedente con effetto ex nunc) 9 per diverse evenienze: - venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto - inadempimento di obblighi imposti dal provvedimento - mancato esercizio per un determinato periodo di tempo delle facoltà che derivano dal provvedimento l

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l il mero ritiro 10 l riguarda provvedimenti inefficaci

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l Annullamento d’ufficio ex art. 1, l l comma 136, legge n. 311/2004 (finanziaria 2005) 11 provvedimenti illegittimi conseguire risparmi o minori oneri finanziari (interesse pubblico in re ipsa) l può sempre l se incide su rapporti contrattuali o convenzionali con privati: a) indennizzo b) non oltre anni

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l 12 Procura generale della Corte dei Conti: denunce di danno erariale ai Procuratori regionali (nota 2. 8. 2007) l potere della p. a. nei confronti del dipendente di conseguire, in via amministrativa, la rifusione del danno

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l 13 inquadramento dogmatico del potere amministrativo di riesaminare i precedenti provvedimenti l l potere di controllo commistione tra potere di controllo e potere di amministrazione attiva tesi della c. d. autoimpugnativa autotutela decisoria e amministrazione attiva

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l la qualificazione a) problema dell’interesse pubblico perseguito del potere di b) rilevanza ritiro in termini dell’affidamento del di autotutela o di privato amministrazione c) regime degli effetti attiva dell’annullamento condiziona: d) aspetti procedimentali 14

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l a) il problema dell’interesse pubblico perseguito: 15 oltre al vizio di legittimità va verificata sussistenza interesse pubblico all’eliminazione del provvedimento amministrativo (comparando interesse pubblico ad essa con affidamento dei privati e con altri interessi pubblici alla conservazione) l autotutela: l’amministrazione non è legata agli interessi perseguiti con il provvedimento originario l amministrazione attiva: va valutato il medesimo interesse pubblico contemplato dalla norma attributiva del potere precedentemente esercitato

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l b) la rilevanza dell’affidamento del privato l l 16 autotutela: bilanciamento dell’interesse pubblico all’eliminazione dell’atto con l’interesse privato alla sua conservazione amministrazione attiva: l’affidamento non è condizione ostativa al potere di riesame, così come non lo è stato per il provvedimento originario (irrilevanza della situazione di fatto creata dal provvedimento riesaminato)

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l c) regime degli effetti dell’annullamento l l 17 autotutela: essendo mezzo di soluzione dei conflitti alternativo alla tutela, valgono alcune regole di essa, quale le retroattività degli effetti, salvi i diritti quesiti ed i fatti materiali irreversibili amministrazione attiva: lasciare alla p. a. la scelta della soluzione migliore, facendo comunque salvi gli effetti già prodotti

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l d) aspetti procedimentali: l l 18 autotutela: essendo potere diverso da quello originario, non va ripetuto lo stesso procedimento, ma solo quei passaggi rilevanti per valutare il vizio amministrazione attiva: trattandosi di esercizio successivo del potere originario di provvedere, procedimento identico al primo

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l problema maggior rilievo: 19 di rapporto tra riesame e affidamento ingenerato nel privato dal provvedimento originario, per effetto del decorso del tempo

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l anche per la giurisprudenza comunitaria 20 l la possibilità di revocare (espressione che comprende tutti gli atti di ritiro) i provvedimenti amministrativi deve essere contenuta entro un lasso di tempo ragionevole

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l progressiva spinta della Corte di Giustizia 21 l a limitare l’efficacia retroattiva della revoca di provvedimenti illegittimi, circoscrivendone l’operatività, per esigenze di protezione dell’affidamento, unitamente alla necessità di bilanciare i principi di tutela della legalità e di certezza del diritto

IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI l la l giurisprudenza comunitaria l 22 conferisce alla p. a. un’ampia discrezionalità in ordine all’emanazione di provvedimenti di revoca ex nunc o ex tunc per la revoca ex tunc (che incidendo significativamente sull’affidamento del privato), richiede una valutazione comparativa, nella quale il tempo funge da fattore preclusivo (arco di tempo ragionevole)

Il potere di riesame degli atti amministrativi l il decorso di significativo lasso di tempo 23 l ordinamento interno: p. a. deve solo effettuare più stringente comparazione tra interesse pubblico e affidamento del privato l ordinamento comunitario: esclude in modo assoluto il potere di ritiro ex tunc (tutela dell’affidamento più rigorosa)

ANNULLAMENTO D’UFFICIO AD ISTANZA DI MINORANZA CONSILIARE (della deliberazione di nomina di organo tecnico-consultivo) l 24 diritti dei consiglieri e forme di garanzia delle minoranze consiliari negli enti locali l funzioni di indirizzo e di controllo politico -amministrativo l responsabilità dei componenti degli organi collegiali

ANNULLAMENTO D’UFFICIO AD ISTANZA DI MINORANZA CONSILIARE (della deliberazione di nomina di organo tecnico-consultivo) l - - 25 Presupposti dell’autotutela: vizio di legittimità ragioni di interesse pubblico all’annullamento considerazione del tempo trascorso (affidamento) - vizio: composizione organo non secondo legge - pubblici interessi: a) idoneità dell’attività consultiva al fine perseguito; b) riverberi sulla validità dei pareri resi e sui conseguenti atti amministrativi - tempo trascorso: prevalenza delle esigenze di legittimità dell’azione amministrativa rispetto all’affidamento dei componenti illegittimamente nominati

ANNULLAMENTO D’UFFICIO AD ISTANZA DI MINORANZA CONSILIARE (della deliberazione di nomina di organo tecnico-consultivo) l 26 Effetti dell’annullamento della nomina dell’organismo tecnico-consultivo sull’attività svolta - inoppugnabilità autonoma del parere e sua non annullabilità d’ufficio (se del caso, ripetizione del procedimento) - prova di resistenza - annullabilità nel caso di necessaria rappresentanza di interesse di categoria o di specifica competenza professionale

ANNULLAMENTO D’UFFICIO AD ISTANZA DI MINORANZA CONSILIARE (della deliberazione di nomina di organo tecnico-consultivo) l 27 Legittimazione dei componenti dell’organo consiliare ad impugnare le deliberazioni adottate l il consigliere dell’ente può impugnare le deliberazioni adottate dall’organo collegiale cui appartiene?

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D. I. A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE l La denuncia di inizio attività (D. I. A. ) quale titolo edilizio l - 28 Artt. 22 e 23 del d. P. R. n. 380/2001: gli interventi edilizi realizzabili mediante D. I. A. i soggetti legittimati (proprietario ed altri aventi titolo) il procedimento di formazione del titolo edilizio il potere inibitorio dell’ufficio comunale l’accertamento dei presupposti per la formazione del titolo

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D. I. A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE L’APPALTO CONGIUNTO (art. 53, commi 6 -12, d. lgs. n. 163/2006) 29 procedura ad evidenza pubblica con cui la p. a. affida l’appalto per l’esecuzione di un’opera e, contestualmente, cede un bene immobile, allo scopo di finanziarla in tutto o in parte

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D. I. A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE finalità dell’appalto congiunto l (analogia con la concessione l di costruzione e gestione e con il project financing) 30 realizzare lavori pubblici finanziandoli con cessione di immobili che non hanno più funzioni di pubblica utilità liberare gli enti dagli oneri manutentivi e non gravare sul bilancio

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D. I. A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE (art. 53, co. 6, d. lgs. n. 163/2006) in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto il bando di gara può prevedere il trasferimento all’affidatario della proprietà di beni immobili dell’amministrazione aggiudicatrice che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico 31

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D. I. A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE (art. 53, co. 6, d. lgs. n. 163/2006) trasferimento della proprietà l solo dopo approvazione certificato di collaudo immissione in possesso l 32 anche prima del trasferimento della proprietà, se previsto dal bando

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D. I. A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE (art. 53, co. 6, d. lgs. n. 163/2006) 33 procedura di scelta: - bando di gara - prezzo minimo acquisto e prezzo massimo lavori - offerte alternative: a) solo acquisizione del bene b) solo esecuzione dei lavori c) congiunta - su buste offerte, a pena di esclusione, una delle tre ipotesi - nessun concorrente può presentare più offerte - gara deserta qualora nessuna offerta abbia ad oggetto l'acquisizione del bene - selezione della migliore offerta

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D. I. A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE Il contratto preliminare di compravendita 34 Art. 6 – Obblighi dell’acquirente Il promissario acquirente si impegna a non modificare l’immobile senza il preventivo consenso del promittente alienante nel periodo intercorrente tra la data del verbale di immissione in possesso, che avverrà ad avvenuto rilascio del certificato di abitabilità, e la data di stipulazione dell’atto definitivo di vendita, che avverrà solo dopo l’approvazione del certificato di collaudo provvisorio dei lavori. l

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D. I. A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE presentazione della D. I. A. da parte del promissario acquirente in assenza di titolo abilitativo 35 l istanza del promittente alienante di accertamento della legittimità della formazione della D. I. A. presentata dal promissario acquirente l ricorso al T. A. R. Veneto del promittente alienante contro la D. I. A.

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D. I. A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE procedimento comunale di verifica della legittimità della D. I. A. l - - - 36 archiviazione per: consenso del proprietario implicito in quanto a conoscenza della presentazione della D. I. A. mancanza di interesse pubblico, stante le responsabilità cui rimarrebbe esposto il proprietario, p. a. tempo trascorso dalla formazione della D. I. A.

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D. I. A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE l il ricorso al T. A. R. Veneto della p. a. promittente alienante avverso l’archiviazione del procedimento comunale di verifica della legittimità della D. I. A. 37 - - l’illegittimità dell’archiviazione: a fronte di un contratto, necessaria espressa modificazione degli obblighi e vincoli che ne derivano la forma della manifestazione della volontà della p. a. la natura dell’interesse pubblico: quello della p. a. o quello della collettività? irrilevanza dell’interesse pubblico nei casi di nullità irrilevanza del tempo trascorso dalla formazione della D. I. A. , in quanto gli interventi da essa previsti non hanno avuto esecuzione

DECADENZA DELLA CONCESSIONE IN USO DI BENE DEMANIALE La concessione in uso di un bene demaniale della p. a. 38 - provvedimento di concessione (aspetti pubblicistici) cui inerisce una convenzione (aspetti privatistici): la c. d. concessione contratto - scelta del contraente - natura personale della concessione (cessione previa approvazione p. a. ) - estinzione del rapporto concessorio: scadenza termine, morte concessionario, accordo parti, decadenza, revoca e riscatto

DECADENZA DELLA CONCESSIONE IN USO DI BENE DEMANIALE La concessione diretta dell’uso ricorrendo particolari ragioni 39 - titolarità di rapporto scaduto, regolarmente condotto - deduzione di gravi ragioni personali e familiari (svolgimento di attività economica a sua volta in regime di concessione, non trasferibile) - riconoscimento di vantaggi economici per la p. a. (rinuncia avviamento commerciale, indennità semestrale senza occupazione, determinazione canone concessione a valore di mercato

DECADENZA DELLA CONCESSIONE IN USO DI BENE DEMANIALE l 40 Effetti della cessione d’azienda sulla concessione in uso - inefficacia nei confronti della p. a. - differente rilevanza se locazione - decadenza: accertativa (venir - meno dei presupposti della concessione) o sanzionatoria (inadempimento di obblighi gravanti sul concessionario)? rilevanza della distinzione ai fini contestazione di addebito (necessaria e seguita dalla valutazione discrezionale della gravità dell’inadempimento, nel caso di decadenza sanzionatoria)

DECADENZA DELLA CONCESSIONE IN USO DI BENE DEMANIALE Effetti del venir meno dei presupposti o dei requisiti d’idoneità durante il procedimento di concessione o dopo la concessione 41 - interrompe procedimento di concessione - determina decadenza della concessione - conseguenze interruzione: solo se responsabilità precontrattuale - conseguenze decadenza: risarcimento del danno e incameramento cauzioni

REVOCA” GRATUITA’ DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE l 42 Revoca della gratuità (esenzione da cosap) di concessione di occupazione di aree pubbliche con cantiere edile l Preceduta da comunicazione avvio del procedimento di revoca e di determinazione del cosap, ravvisato indebito riconoscimento di esenzione non spettante e opportunità rimozione

REVOCA” GRATUITA’ DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE l Ingiunzione di pagamento del canone dall’inizio della occupazione 43 l Effetto retroattivo della “revoca” e non ex nunc, in violazione principio affidamento

“REVOCA” GRATUITA’ DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE l 44 Motivazione riferita a “cura dell’interesse pubblico”, consistente nel garantire la riscossione di una entrata patrimoniale Omessa comparazione tra interesse pubblico e affidamento in buona fede quanto a: - tempo trascorso - sostanziale intangibilità del beneficio originario - entità somma richiesta in relazione al valore dell’appalto - preclusione altre modalità di occupazione per ridurre il canone - compromissione della regolare esecuzione dell’appalto

“REVOCA” GRATUITA’ DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE l Qualificazione del provvedimento di ritiro 45 l Irrilevanza del nomen juris, dovendosi valutare il fine perseguito (nella specie, rimozione di un presunto vizio originario)

“REVOCA” GRATUITA’ DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE l 46 Effetti della comunicazione di avvio del procedimento sul consolidamento degli interessi per decorso del tempo l Da valutarsi caso per caso. Nella specie, irrilevante trattandosi di beneficio definitivamente acquisito, considerato ai fini della formulazione del prezzo d’appalto

“REVOCA” GRATUITA’ DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE l Sospensione ingiunzione di pagamento (da parte T. A. R. Veneto nel luglio 2004, confermata dal Consiglio di Stato nel novembre 2004) 47 Accoglimento istanza di sospensione sotto duplice profilo: - violazione principio di affidamento - efficacia retroattiva dell’ingiunzione di pagamento l

“REVOCA” GRATUITA’ DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE l 48 La comparazione tra interesse pubblico all’annullamento d’ufficio e affidamento in buona fede dopo l’art. 1, comma 136, legge n. 311/2004 l Tendenziale prevalenza del pubblico interesse all’annullamento d’ufficio (peraltro, non obbligatorio), con indennizzo se incide su rapporti contrattuali o convenzionali

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SERVIZIO SOSTITUTIVO DI MENSA contestazione ricorrente: nella motivazione dell’autotutela, va evidenziato un interesse pubblico diverso dal mero ripristino della legalità l 49 l nell’espletamento della gara e fino alla stipulazione del contratto, la p. a. è tenuta alla corretta esecuzione della lex specialis, non potendosi discostare da essa

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SERVIZIO SOSTITUTIVO DI MENSA contestazione ricorrente: omessa verifica effettiva lesione della par condicio tra le concorrenti (sostanziale rispetto del numero minimo dei locali) l 50 l lesione del principio di parità di trattamento è in re ipsa, trattandosi della omessa dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SERVIZIO SOSTITUTIVO DI MENSA contestazione ricorrente: omesso esercizio del potere-dovere di chiedere integrazioni e chiarimenti in ordine al contenuto delle dichiarazioni l 51 l lex specialis e par condicio consentono solo chiarimenti ed integrazioni di documenti e dichiarazioni rese, non se mancanti

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SERVIZIO SOSTITUTIVO DI MENSA contestazione ricorrente: affidamento derivante da attestazione circa regolarità requisiti di ammissione e da aggiudicazione definitiva l 52 l l diritto-dovere della p. a. , anche dopo aggiudicazione definitiva, di verificare la veridicità di quanto dichiarato e la fondatezza o meno di esposto su presunte illegittimità della procedura breve lasso di tempo tra aggiudicazione e annullamento della stessa

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SERVIZIO SOSTITUTIVO DI MENSA l (segue) l l 53 prima del contratto, posizione aggiudicataria non differenziata previsione in capitolato speciale che l’accertamento della mancanza dei requisiti essenziali comporta decadenza della aggiudicazione, sottoposta a condizione risolutiva espressa

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SERVIZIO SOSTITUTIVO DI MENSA contestazione l nella comparazione ricorrente: tra interesse pubblico omessa al rispetto della considerazione disciplina di gara e dell’interesse della parità tra pubblico alla offerta concorrenti e l’offerta più economica per più economica, la p. a. l prevale il primo 54

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SERVIZIO SOSTITUTIVO DI MENSA l 55 Il pregiudizio economico del privato conseguente all’annullamento della aggiudicazione definitiva l l l eventuale responsabilità precontrattuale (imperfezioni nei controlli e affidamento) determinazione del danno risarcibile (in relazione al tempo trascorso) ed implicazioni del giudizio sull’anomalia dell’offerta economica applicabilità art. 1, comma 136, legge n. 311/2004

ANNULLAMENTO DEI PROVVEDIMENTI COMUNALI IN MATERIA EDILIZIA (art. 39 d. P. R. 6 giugno 2001, n. 380) l organo l Regione (salvo l ipotesi: l deliberazioni e provvedimenti autorizzatori non conformi a: strumenti urbanistici o regolamenti edilizi normativa urbanisticoedilizia competente: - 56 trasferimento alla Provincia)

ANNULLAMENTO DEI PROVVEDIMENTI COMUNALI IN MATERIA EDILIZIA (art. 39 d. P. R. 6 giugno 2001, n. 380) l termine di esercizio del potere: l procedura: l entro dieci anni dall’adozione l contestazione violazioni controdeduzioni entro 60 giorni annullamento entro 18 mesi da accertamento violazioni l l 57

ANNULLAMENTO DEI PROVVEDIMENTI COMUNALI IN MATERIA EDILIZIA (art. 39 d. P. R. 6 giugno 2001, n. 380) l Caratteri e presupposti: l l annullamento d’ufficio autorità diversa discrezionale interesse pubblico concreto ed attuale (valutare alternative alla rimozione) 58

ANNULLAMENTO DEI PROVVEDIMENTI COMUNALI IN MATERIA EDILIZIA (art. 39 d. P. R. 6 giugno 2001, n. 380) l impugnazioni: 59 l in caso di annullamento l in caso di archiviazione