LA RESPONSABILITA CIVILE CONTRATTUALE ED EXTRACONTRATTUALE IL DOLO

LA RESPONSABILITA’ CIVILE CONTRATTUALE ED EXTRACONTRATTUALE IL DOLO E LA COLPA paola minetti - 2005 1

ARTICOLO 28 COSTITUZIONE n I funzionari e dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penali civili ed amministrative degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici paola minetti - 2005 2

Responsabilità extracontrattuale articolo 2043 c. c. e 3/57 n n n Elementi della fattispecie soggetto che compie l’illecito (funzionario) Responsabilità condotta imputabile ed evento danno (problematica dei diritti soggettivi ed interessi legittimi e sentenza Cass. S. U. 500/99) criterio soggettivo dell’imputazione nesso di causalità paola minetti - 2005 3

INTERESSI LEGITTIMI - PERCORSO NORMATIVO E GIURISPRUDENZIALE 1. Il problema della distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo; l’interesse legittimo come situazione giuridica sostanziale; 3. Il problema della tutela aquiliana degli interessi legittimi e la sentenza n. 500/1999 delle SS. U. Cassazione; 5. La rilettura dell’art. 2043 c. c. : il danno ingiusto e l’individuazione degli interessi risarcibili; 7. L’elemento soggettivo dell’illecito; la pregiudizialità del giudizio di annullamento; 9. Il decreto legisl. n. 80/1998 e la sentenza della Corte Cost. n. 292/1999; 11 La legge n. 205/2000 di riforma del processo amm. vo; 4 paola minetti - 2005 12. Problematiche ancora aperte

DIRITTO SOGGETTIVO ED INTERESSE LEGITTIMO n Problematiche inerenti la distinzione: a) tutela piena del d. soggettivo e tutela mediata o indiretta dell’interesse legittimo (i. l. come interesse occasionalmente protetto) e teoria della rilevanza solo processuale dell’int. legitt. ; b) problematica distinzione processuale di dir. sogg. e i. leg. , ai fini del radicamento della giurisdizione: le teorie della prospettazione, del petitum, della causa petendi o del petitum sostanziale ; c) affermazione della teoria del petitum sostanziale paola minetti - 2005 5

INTERESSE LEGITTIMO COME SIT. GIURIDICA SOSTANZIALE Affermazione della teoria dell’interesse legittimo come situazione non meramente processuale; n Conseguenti problematiche inerenti le conseguenze della sua lesione, sotto il profilo della tutela ripristinatoria e/o risarcitoria; n distinzione tra i. leg. oppositivi e pretensivi e diversa tutela delle due n paola minetti - 2005 6

TUTELA AQUILIANA DEGLI INTERESSI LEGITTIMI n n n Primo passo verso la risarcibilità: riconoscimento degli i. l. oppositivi attraverso la fictio dell’affievolimento e successiva riespansione del diritto sogg. a seguito di annullamento del provvedimento; Successivo ampliamento della tutela alle pos. giur. scaturenti da atti vincolati; Conseguente applicabilità dell’art. 2043 del c. civ, tradizionalmente riferito dalla giurispr. a dir. assoluti e solo negli anni ‘ 70 anche a diritti relativi Irrisarcibilità dei diritti c. d. “pretensivi”: il problema dell’esercizio del potere discrezionale. paola minetti - 2005 Restava: necessaria pregiudizialità del giudizio amm. vo 7 rispetto al giudizio civile per il risarcimento.

IL D. LGS. N. 80/1988 –Ampliamento della giurisdizione esclusiva per ordini di materie; –Profili di problematicità per individuazione corretta delle materie deferite al complesso T. A. R. /C. d. S. (T. A. R. Piemonte, Sez. II 21 gennaio 1999, n. 17: controversie appalti solo se strumentali alla gestione di pubblico servizio; Cons. Stato sez. V, 7 giugno 1999, n. 295. ); –Applicabilità della normativa agli organismi di dir. pubblico (TAR Umbria, 3 marzo 1999, n. 206); –Estensione pretoria giur esclusiva alla mancata stipula del contratto (=fase successiva a quella ad evidenza pubblica) ] Tar Toscana, Sez. II, n. 24/1999; –Restava esclusa fase di esecuzione del contratto. –L’ordinanza SS. UU. Cassaz. 25 maggio 2000 ammettono estensione dell’art. 34 d. lgs. anche a controversie in cui si faccia paola minetti - 2005 valere diritto a riacquisizione bene illegittimamente occupato o 8 al risarc. danno (da accessione invertita)

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI Sentenza 26 marzo-22 luglio 1999 n. 500/99 n n Punto di partenza della sentenza: l’art. 2043 c. civ. non è norma secondaria, che aziona lesione riconosciuta da altra norma, ma norma primaria; Lesione risarcibile: quella non jure (= basta lesione priva di cause di giustificazione, non più richiesta lesione di diritto soggettivo); Accento posto su sistema giurisdizionale improntato non più a distinzione tra figure giuridiche soggettive ma a distinzione per materie (verso una giurisdizione di tipo francese, con un giudice dell’amministrazione? ) Accento posto sulla risarcibilità della perdita di chances paola minetti - 2005 9

PALETTI POSTI DALLA SENT. SS. UU. CIV. N. 500/99 n n Necessità di indagine su effettiva rilevanza dell’interesse leso, ossia del bene della vita sottostante a interesse (= non ogni violazione di norme comporta risarcibilità dell’interesse); Necessità dell’elemento soggettivo della colpa e del nesso eziologico; La colpa non va riferita all’agente (persona fisica) ma al comportamento della P. A. . (come apparato); Per risarcibilità interessi pretensivi occorre giudizio prognostico (= perdita di chances). paola minetti - 2005 10

DOPO LA SENTENZA N. 55/‘ 99 DELLA CASSAZIONE Problemi aperti : n rapporto tra le due azioni se non si ricade in giurisd. esclusiva: possibilità di chiedere risarc. anche senza impugnativa del provv. to amm. vo e scaduti i termini decadenziali? ; n obbligo di adire il Giudice amministrativo per ottenere la previa dichiarazione dell’obbligo di provvedere per la P. A. , trattandosi di interessi pretensivi; n possibilità di contrasto tra giudicati del G. A. e del G. Ord. (specie per giudicato amm. vo ante giudicato civile); n quantificazione del danno ex art. 1223 c. c. come onere a carico del ricorrente — due componenti: perdita subita e mancata guadagno — Quantificazione nelle procedure ad evidenza pubblica e nell’annull. atti di gara. – No Reintegraz. in forma specifica per G. O. paola minetti - 2005 11

LA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE 17/7/2000, N° 292 La sentenza della Consulta: a) dichiara costituz. illegittimo l’art. 33, comma 1, d. lgs. n. 80/98 per eccesso di delega; b) conseguentemente, dichiara costituz. illegittimo anche il comma 2 dello stesso articolo che contiene elencazione esemplificativa; Motivi: il compito del legislatore delegato era solo quello di estendere la giurisdizione amministrativa, tanto di legittimità che esclusiva, ai i diritti patrimoniali consequenziali alla giurisdizione n paola minetti - 2005 12

LA SITUAZIONE DOPO LA L. n° 205/2000 1) Riconferma materie già deferite a giurisdizione esclusiva T. A. R. /C. d. S. e loro ampliamento in senso oggettivo e soggettivo; n estensione alle procedure di scelta anche del socio oltre che del contraente; n estensione anche alle controversie relative all’esecuzione di contratti d’appalto; nestensione agli organismi di diritto pubblico; 2) riproposizione contenuto artt. 33 e 34 d. lgs. n. 80/98 con ampliamento dell’ambito oggettivo (servizi) e, per converso, esclusione di talune controversie sottratte (meram, risarc. ); 3) estensione, nell’ambito della materia urbanistica, ad atti, procedimenti e comportamenti anche di soggetti privati; paola minetti - 2005 13

LA SITUAZIONE DOPO LA L. n° 205/2000 - segue 4) risarcimento del danno ingiusto riconosciuto in tutte le controversie soggette a giurisdizione esclusiva anche mediante reintegrazione in forma specifica (rimedio principale); 5) estensione della competenza del G. Amm. a conoscere del risarcimento del danno e degli altri diritti patrimoniali consequenziali anche nella giurisdizione di sola legittimità (= sparizione del doppio percorso G. Amm. /G. Ord. ); 6) disciplina giudiz. del silenzio inadempimento; 7) riconoscimento di più penetranti poteri istruttori al G. A. ; 8) introduzione sentenze in forma breve; 9) ampliamento poteri cautelari. paola minetti - 2005 14

PROSPETTIVE E PROBLEMATICHE DOPO LA L. 205/2000 n n Reintegrazione in forma specifica: verifica dei limiti del potere di condanna del g. amm. vo nei giudizi non estesi al merito; Determinazione del danno emergente e del lucro cessante, specie per illegittimità rilevate nelle procedure ad evidenza pubblica; Interferenza tra termine di decadenza per l’azione impugnatoria e di prescrizione per l’azione di risarcimento: il rispetto del primo condiziona la percorribilità del secondo? ; E’ possibile l’accertamento incidenter tantum dell’illegittimità di un atto amm. vo non impugnato in termini, ai fini della richiesta di risarcimento? ; paola minetti - 2005 15

LIMITI ALLA RESTITUTIO IN INTEGRUM NEL PROCESSO AMM. VO A SECONDA DEL DIVERSO TIPO DI INTERESSI LEGITTIMI: - La reintegrazione in forma specifica per gli i. l. oppositivi si realizza direttamente con la sentenza di annullamento, se l’ato non è stato portato ad esecuzione; diversamente i poteri del G. A. si scontrano con attività esecutiva perfezionata: es. ordine abbattimento illegittimo di immobile (art. 2058 c. civ. il diritto di scelta spetta al danneggiato); - La reintegrazione in forma specifica per gli i. l. pretensivi, nei giudizi non estesi al merito, comporta che il G. A. non può sostituirsi alla P. A. ; - L’onere di provare l’esistenza e l’entità del danno spetta al ricorrente = dimostrazione del pregiudizio emergente e del danno da perdita di chances. paola minetti - 2005 16

Le forme di ristoro del danno GLI APPALTI paola minetti - 2005 17

REINTEGRAZIONE IN FORMA SPECIFICA ARTICOLO 2058 cc n significa rimozione delle conseguenze dell’evento lesivo tramite la realizzazione della situazione corrispondente senza il fatto illecito produttivo del danno n non è adempimento in forma specifica n nel diritto amministrativo è la regola n poi il risarcimento n il limite è dato dall’interesse pubblico n paola minetti - 2005 18

REINTEGRAZIONE IN FORMA SPECIFICA n Il decreto legislativo 190/02 dalla legge 443/01 ha limitato il potere cautelare del Giudice sul risarcimento da OOPP e per espropriazione per PU n articolo 14/2 esclude la tutela reintegratoria n il limite è l’interesse pubblico paola minetti - 2005 19

REINTEGRAZIONE IN FORMA SPECIFICA n n Danno da attività autoritativa, la funzione è di integrare la tutela problema: cosa si può ordinare alla PA? Es: accesso agli atti - il limite del facere annullamento di una gara sì di un contratto no; attività di concorso, si condanna a un facere se si tratta di una attività vincolata; la parte non vincolata va ripetuta: attività di concorso: nuova valutazione se la prima è viziata, va ripetuta dalla PA paola minetti - 2005 20

IL RISARCIMENTO DEL DANNO n n n IL RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE DANNO EMERGENTE E LUCRO CESSANTE IN GARA: PRIMA: SI RIAMMETTE DOPO: BISOGNA VALUTARE SE VI SIA STATA O MENO LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO E INIZIO DEI LAVORI NO: SI REINTEGRA SI : SI RISARCISCE paola minetti - 2005 21

IL RISARCIMENTO DEL DANNO EMERGENTE: 3% DEL PROGETTO (tar Puglia Bari 18/7/2002 n. 3399) n lucro cessante: difficile da provare - il 10% è stabilito come equo L. A. C. 20/3/1865 n. 2245 all F novellata da L. 415 del 18/11/98 (Merloni ter) come recesso n paola minetti - 2005 22

IL RISARCIMENTO DEL DANNO In caso di appalto di servizi n la riduzione è in via equitativa, difficile la prova del mancato utilizzo di maestranze e di mezzi n Cd. S 5860 del 24/10/2002 n paola minetti - 2005 23

Dolo e colpa n n n n Dolo: previsione dell’evento e volontà degli effetti attuazione volontaria ed intenzionale colpa: chi ha commesso senza volere un fatto illecito per imprudenza imperizia o negligenza colpa grave o lieve grave: articolo 43 c. p. 2236 imperizia articolo 5/3 D. Lvo 472/97 il quasi dolo norma speciale articolo 2 /3 L. 117/88 colpa grave magistrato paola minetti - 2005 24

Colpa civilistica n n n Modello astratto del buon padre di famiglia conflitti di una società complessa esempio i delitti informatici e il modello di vita in continua evoluzione tanti tipi di diligenza a seconda delle condotte richieste: il giudizio sulla colpa è relativo (prevedibilità del rischio e dell’evento di danno) - il modello dell’agente paola minetti - 2005 25

Cause di giustificazione Circostanze in cui la condotta lesiva è consentita o imposta dalle norme n articolo 29 TU imp civ. Stato n forza maggiore - costringimento fisico - adempimento di un dovere - esercizio di un diritto - consenso avente diritto - legittima difesa - stato di necessità - ordine n paola minetti - 2005 26

Responsabilità civile dei funzionari pubblici n EELL : amministratori articolo 86 del TUEL n Segretario comunale: articolo 749 CCNL 98/2001 n dirigenti articolo 38/1 CCNL 98/2001 n responsabili articolo 43 CCNL 1998/2001 n tutela assicurativa a carico dei singoli paola minetti - 2005 27

RUP Merloni oggi competenza delle Regioni (residuale 117/1 Cost. ) n n n n Responsabilità: si applica il regime di responsabilità in vigore per i dipendenti amministrazioni pubbliche responsabilità L 109/94 e reg. articolo 8/7 d. PR 554/99 per: violazione di legge o regolamento esclusione dalla ripartizione incentivo sanzioni disciplinari risarcimento danni alla PA aggiudicatrice articolo 4/7 e 17 109/94: omessa comunicazione dati e osservatorio senza giusto motivo paola minetti - 2005 28

Funzione della figura del responsabile all’interno della legge sui lavori pubblici n n n n n istituzionalizzazione di un diretto interlocutore valorizzazione della relativa responsabilità piu’ razionale ripartizione delle competenze generale semplificazione delle procedure; più diretto coinvolgimento del funzionario in ordine al risultato dell’azione. individuazione di una autorità che funga da guida del procedimento, vigilanza dal momento propulsivo a quello conclusivo, gestione della connessioni tra le fasi stabile punto di riferimento per il cittadino. paola minetti - 2005 29

Ruolo responsabile unico n n n leading authority serie di poteri variegati e eterogenei (di amministrazione attiva, consultiva, di controllo , di garanzia , di coordinamento istruttorio ) indirizzati verso obiettivo materiale. ascendenza nell'omonima figura della l. 241 arricchimento di compiti e funzioni che spesso prescindono da un vero e proprio procedimento paola minetti - 2005 30

A)ruolo di coordinamento istruttorio e istruttorio n n n ponte tra una fase e l’altra del procedimento, indipendentemente da quale ne sia l’ufficio investito in termini di competenza, risolve i conflitti collegati allo scorrere del procedimento. paola minetti - 2005 31

B) Ruolo di garanzia (controllo interno, di vigilanza ) n n n n "accertare", "verificare", "certificare" "dare notizia" (Corte dei Conti Autorità per la vigilanza, Osservatorio dei lavori pubblici ) "alta vigilanza" pendant dell'Autorità per la vigilanza, paola minetti - 2005 32

C) ruolo orientato al risultato paola minetti - 2005 33

C 1) raccordo con le altre attivita’ dell’ufficio tecnico n Attivita’ anche della serie negoziale, n altri procedimenti in tutto autonomi, (ad es. , quelli espropriativi), n n paola minetti - 2005 34

C 2) controllo di qualita’ (art. 7, comma 3) n il responsabile del procedimento assicura il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria ed ai tempi di realizzazione del programma oltre che al corretto e razionale svolgimento delle procedure. paola minetti - 2005 35

Controllo di qualita’ n Art. 7 comma 2 dpr 554/1999 Il responsabile del procedimento provvede a creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell’intervento risulti condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla qualità richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei lavoratori ed in conformità a qualsiasi altra disposizione di legge in materia. paola minetti - 2005 36

3) «doverosità» della conferenza dei servizi n n n superamento della struttura sequenziale del procedimento. (comma 5 dell’art. 17 della legge n. 127/1997 ) strumento ordinario, e non meramente eventuale, del coordinamento tra enti diversi nella materia dei lavori pubblici. superamento della stessa distinzione tra procedimenti (art. 17, comma 4, della l. 127/1997, comma 4 bis art. 14 della l. 241/1990) riferimento esplicito esame contestuale di interessi coinvolti in piu’ procedimenti reciprocamente connessi, riguardanti medesimi attivita’ o risultato: funzionalizzazione verso un’attivita’ non solo giuridica, ma anche materiale, realizzazione di un’opera pubblica, composta di pluralita’ di procedimenti paola minetti - 2005 37

L’estensione dei compiti del responsabile del procedimento n n elencazione non tassativa L’ampliamento di compiti operato dalla giurisprudenza I doveri di collaborazione del responsabile del procedimento Le conseguenze in materia di gare (Tar Trento 7. 3. 1995) n paola minetti - 2005 38

Responsabilità progettisti n Responsabilità solidale: particolare attenzione alla resp. Ultimo progettista esecutivo: precisi obblighi di esame e controllo dei progetti precedenti (culpa in vigilando) e solidale di altri progettisti incaricati di altri livelli di progettazione in caso di danni n per errori od omissioni di progettazione: articolo 25/2 L. merloni “i titolari di incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o omissioni della progettazione di cui al co. 1 lett. D) paola minetti - 2005 39

Responsabilità progettisti n per errore od omissione di p. esecutivo: danni risarcibili: nuove spese di progettazione; costi per varianti; qualsiasi altro nocumento economico legato alla variante, maggior tempo per l’opera, mancato utile o realizzazione opera, rovina di edificio etc n tutela assicurativa: per i prog. Interni tutti i rischi; e rischi r. c. e r. amm paola minetti - 2005 40

Responsabilità del progettista: i danni risarcibili n n n n Nuove spese di progettazione costi necessari per eseguire varianti qualsiasi altro nocumento economico conseguente la variante maggior tempo per l’esecuzione dell’opera mancato utile o mancata realizzazione dell’opera rovina dell’edificio o gravi difetti dell’opera articolo 1669 in concorso con l’appaltatore danni subiti dall’appaltatore in seguito all’annullamento del contratto (variante oltre il quinto dell’importo lavori 25/4 paola minetti - 2005 41

Il risarcimento del danno in materia di appalti n n n Illegittimità del procedimento: travolgono gli atti successivi; annullamento degli atti: GA annullamento del contratto GO illegittimità prima dell’aggiudicazione: attengono all’iter amministrativo dopo l’aggiudicazione occorre distinguere: se prima dell’inizio lavori allora si può reintegrare in forma specifica; se successivamente allora si risarcisce paola minetti - 2005 42

Il risarcimento del danno È una domanda disgiunta e separata dalla invalidità n questione della pregiudiziale amministrativa n il danno emergente e il lucro cessante n la risarcibilità degli interessi legittimi n quando e in che misura n il bene della vita - la perdita di chance n paola minetti - 2005 43

Il danno da ritardo Analisi della pronuncia del Consiglio di Stato in adunanza plenaria n. 7/2005 n la PA non ha responsabilità da ritardo nella risposta n paola minetti - 2005 44

LE PRIME PRONUNCE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO Nel caso in cui sia stata adottata illegittimamente una variante che abbia comunque ritardato il rilascio di una concessione edilizia, è da riconoscere al privato il risarcimento del danno per il ritardo; In presenza di un atto (o comportamento) della P. A. inficiato da violazione di legge e/o da eccesso di potere, la condotta illegittima della medesima P. A. può non essere colposa, solo quando si riscontri, nella fattispecie concreta, l'esistenza di particolari circostanze (equivocità o contraddittorietà della normativa di riferimento, contrastanti orientamenti giurisprudenziali, novità delle questioni) che abbiano contribuito in misura determinante a condizionare negativamente l'operato dell'amministrazione (TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. II - Sentenza 12 aprile 2000 n. 2793 vd anche Tar Lombardia -III sez. n. 5049 del 23. 12. 1999; cfr. anche III sez, n. 4070 del 29. 11. 1999). paola minetti - 2005 45

SEGUE - MASSIME G. AMM. n n n la reintegrazione in forma specifica può avvenire anche condanna della P. A. ad attribuire fornitura a ditta illegittimamente estromessa per l’intera durata prevista dal bando (Tar Veneto, sez. I, 9 febbr. 1999, n° 119); l’annullamento degli atti relativi a procedura di evidenza pubblica e della conseguente aggiudicazione non comporta automatica caducazione del contratto d’appalto stipulato con aggiudicatario, che è solo annullabile, ergo è preclusa la reintegr. in forma specifica (Tar Lombardia, 16 -19 luglio - 23 dic. 1999, n° 5049); Il diniego di approvazione di una lottizzazione e il conseguente annullamento del diniego cui segua approvazione variante PRG preclusiva di approvazione comporta solo possibilità risarc. danno per equivalente (Tar Sicilia - Catania, Sez. I, 17 dic. 1999 - 18 genn. 2000, n° 38) paola minetti - 2005 46

SEGUE - MASSIME G. AMM. Il risarcimento degli interessi legittimi postula che, a seguito dell’annullamento dell’atto, l’Amministrazione sia essenzialmente tenuta ad una attività rinnovatoria satisfattiva dell’interesse finale o, alternativamente, che tale attività, pur astrattamente dovuta, sia, per evenienze varie, ormai preclusa (ad es. quando all’illegittima aggiudicazione di un appalto di lavori, servizi o forniture, sega l’integrale esecuzione del contratto da parte del controinteressato cui il ricorrente, altrimenti sicuro aggiudicatario, sia stato illegittimamente pretermesso). TAR PUGLIA-BARI, SEZ. II - Sentenza 23 marzo 2000 n. 1248 paola minetti - 2005 47

SEGUE – MASSIME G. AMM. Qualora l’attività rinnovatoria conseguente all’annullamento di un provvedimento illegittimo configuri in termini di mera evenienza il soddisfacimento dell’interesse finale poiché l’Amministrazione potrebbe emanare altro provvedimento legittimo, e quindi rispetto al bene della vita l’interessato sia sostanzialmente portatore di una aspettativa di mero fatto, non sembra potersi logicamente riconoscere la risarcibilità del danno, almeno per la parte relativa alla c. d. perdita di chance TAR PUGLIA-BARI, SEZ. II - Sentenza 23 marzo 2000 n. 1248; Tar Lombardia, Brescia, 14 genn. 2000, n° 8; contra, Tar Lombardia, Milano, sez. I, 23 dic. 1999, n° 5049 paola minetti - 2005 48

SEGUE - MASSIME G. AMM. Nel caso in cui un Comune illegittimamente affidi un pubblico servizio, dopo la scadenza di una precedente concessione, ad una società mista, ai sensi della lett. e) dell'art. 22, 3° comma L. 142/90, anziché ai sensi della lett. b) dello stesso articolo, omettendo l'avvio della procedura concorsuale per la scelta del nuovo concessionario, la Società precedentemente concessionaria del servizio risulta titolare di un mero interesse di fatto, riconducibile alla possibilità, laddove fosse stata tenuta regolarmente la pubblica gara per l'affidamento del servizio, di partecipare alla stessa ed eventualmente ottenere di nuovo, in caso di vittoria, l'affidamento del servizio in concessione. Non spetta quindi tutela risarcitoria alla società ex concessionaria, titolare soltanto di un interesse al regolare avvio di una gara pubblica fra operatori del settore, che selezioni il nuovo affidatario del servizio (TAR LOMBARDIA-BRESCIA - Sentenza 14 gennaio 2000 n. 8 ). paola minetti - 2005 49

SEGUE - MASSIME G. AMM. Nel caso di un appalto pubblico di lavori da aggiudicare con un metodo di scelta del contraente di tipo "meccanico", l’accoglimento dell’azione impugnatoria, conseguente annullamento degli atti che avevano posto nel nulla l’aggiudicazione, previo riconoscimento dell’illegittimità degli stessi, dimostra di per sé anche l’esistenza del danno derivante dalla mancata aggiudicazione della gara stessa, risultando i due momenti del giudizio strettamente collegati da un nesso di conseguenzialità logico-giuridica. In tal caso cioè può ben dirsi che il tipo di illegittimità accertata si pone come fatto causale di un danno ingiusto, e dunque come fonte di un obbligo di risarcimento, che diviene anzi l’unica forma di tutela del ricorrente, nel caso in cui caducazione degli atti gravati non possa comportare anche l’aggiudicazione dei lavori (TAR PUGLIA-BARI, SEZ. I - Sentenza 4 aprile 2000 n. 1401) paola minetti - 2005 50

SEGUE - MASSIME G. AMM. L'accoglimento del ricorso per omissione rilascio concessione edilizia non postula ex se l'accertamento del diritto al rilascio del titolo ad aedificandum, poiché esula dal giudizio il riscontro degli altri occorrenti requisiti (conformità del progetto con ogni norma edilizia, esclusa ovviamente la variante annullata). E’ basilare principio (anche) della giurisdizione su diritti quello della corrispondenza tra chiesto e pronunciato (art. 112 c. p. c. ). Il danno da ritardo che, pur non esattamente correlato al tardivo rilascio del titolo edilizio (atteso che è inconfigurabile nella specie l'accertamento del diritto al titolo stesso), resta pur sempre collegato alle insistite dilazioni procedimentali subite dal ricorrente nel vedersi vagliare la propria istanza secondo la originaria normativa urbanistica, con gravi incertezze gestionali dovute alle vane e prolungate attese per l'esame del nuovo progetto strutturale e funzionale dell'edificio ( TAR paola minetti - 2005 51 LOMBARDIA-MILANO, SEZ. II - Sentenza 12 aprile 2000 n. 2793)

SEGUE - MASSIME G. AMM. In sede di determinazione dell’ammontare del danno conseguente alla illegittima mancata aggiudicazione di lavori pubblici, non più eseguibili da parte dell'impresa, l’utile economico va quantificato nel 10% della base d’asta, come ribassata dall’offerta, attribuendo valore referenziale in materia alla norma dell’art. 345 della legge 20/3/1865, n. 2248, All. F, dettata in tema di recesso unilaterale della P. A. committente dal contratto di appalto per l’esecuzione di opere pubbliche, ma comunemente recepita come espressiva del criterio generale di quantificazione del margine di profitto nei contratti con l’Amministrazione (TAR PUGLIA-BARI, SEZ. I - Sentenza 4 aprile 2000 n. 1401); la domanda di risarcimento può anche solamente essere contenuta nelle "conclusioni (TAR PUGLIA-BARI, SEZ. I - Sentenza paola minetti - 2005 52 4 aprile 2000 n. 1401)

SEGUE - MASSIME G. AMM. Nell’ambito della giurisdizione esclusiva conserva rilievo la distinzione tra diritti ed interessi, specie al fine di verificare se la tutela della posizione posta a base del ricorso possa essere chiesta entro il termine di prescrizione, ovvero entro il termine di decadenza, qualora si contesti un provvedimento costituente espressione di un potere (per il quale rileva la generale regola di certezza dei rapporti di diritto pubblico, che giustifica la previsione di un breve termine di decadenza, il cui superamento comporta l’inoppugnabilità in ogni sede del provvedimento) - CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - Ordinanza 30 marzo 2000 n. 1 paola minetti - 2005 53

SEGUE - MASSIME G. AMM. A seguito della svolta giurisprudenziale che ha affermato l’integrale applicabilità della normativa del codice civile per le obbligazioni pecuniarie, il legislatore abbia emanato peculiari regole sostanziali e processuali, in considerazione della particolare posizione dell’amministrazione debitrice, nei confronti della quale non trovano sempre applicazione le regole del codice civile e di quelle del codice di procedura civile, anche quando si sia formato il giudicato di condanna. In generale, quando sussiste un diritto di credito nei confronti della pubblica amministrazione, non si applica il solo diritto privato, poiché questo rileva solo se il diritto amministrativo (in funzione degli interessi pubblici) non pone principi o regole particolari, rilevanti anche per verificare l’imputabilità del ritardo dell’adempimento. CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA Ordinanza 30 marzo 2000 n. 1 paola minetti - 2005 54

SEGUE - MASSIME G. AMM. n Nel caso in cui dall'annullamento giurisdizionale di un atto debba conseguire un'attività rinnovatoria dell'Amministrazione, solo se questa potrà condurre all'emanazione del provvedimento ampliativo richiesto dal ricorrente è possibile individuare, nella perdita di chance un danno risarcibile; pertanto, non spetta alcun risarcimento del danno alla Società alla quale è stato negato, con provvedimento insufficientemente motivato, l'installazione di antenne per telefonia cellulare, non essendovi alcuna certezza che il nuovo procedimento si concluderà col rilascio della concessione. T. A. R. Catanzaro, Sez. I 645 - 31 maggio 2000 Cfr. Cons. Stato, V Sez. , 10 luglio 1996 n. 947, in Cons. Stato 1996, I, 1197. e. T. A. R. Bari, II Sez. , 1 ottobre 1999 n. 577, in TAR 1999, I, 5055. paola minetti - 2005 55

SEGUE - MASSIME G. AMM. si sono superati (ex C. d. St. , Ad. Plen. Ordin. 30 marzo 2000 n. 1): - il precedente diritto vivente, per il quale, in base ad un consolidato orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sussisteva la giurisdizione ordinaria sulle controversie risarcitorie conseguenti all’annullamento – da parte del giudice amministrativo - di un provvedimento autoritativo, incidente su una originaria posizione di diritto soggettivo, ravvisabile ex tunc a seguito della sentenza amministrativa di annullamento; - le precedenti norme (emanate in attuazione dell’ordinamento comunitario, in deroga alla regula iuris elaborata tradizionalmente dalle Sezioni Unite sulla non risarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo), per le quali in materia di appalti pubblici di rilievo comunitario la proponibilità dell’azione risarcitoria dinanzi al giudice ordinario era subordinata all’annullamento dell’atto lesivo da parte del giudice dell’interesse legittimo [art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142; art. 11, comma 1, della legge 19 dicembre 1992, n. 489; art. 11, paola minetti - 2005 56 lettera i), della legge 22 febbraio 1994, 146; art. 30 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157, poi espressamente abrogati dall’art. 35, comma 5].

SEGUE - MASSIME G. AMM. Come hanno chiarito le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, quando in una materia la legge prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, deve intendersi parzialmente abrogato l’articolo 23 della legge n. 689 del 1981, sulla giurisdizione ordinaria per le controversie sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall’amministrazione nella medesima materia (Sez. Un. , 5 gennaio 1994, n. 52, circa la sussistenza della giurisdizione esclusiva, prevista dall’articolo 33 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, nel caso di sanzioni pecuniarie irrogate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato) C. d. St. , Ad. Plen. Ordin. 30 marzo 2000 n. 1. paola minetti - 2005 57