LA PRISIN PREVENTIVA Y SUS MODIFICACIONES A PROPSITO

LA PRISIÓN PREVENTIVA Y SUS MODIFICACIONES: A PROPÓSITO DE LA CASACIÓN 147 -2016 LEONARDO ALEX ROSALES ZAVALA FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL TITULAR ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE LIMA Correo Electrónico: lrosaleszavala@gmail. com 1

Enfoque desde la Política Criminal: es el conjunto de decisiones relativas a los instrumentos, reglas y estrategias y objetivos que regulan la coerción penal. (Alberto Binder - Introducción al Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Jurídica Continental, 2014, pág. 45) SINERGIA Derecho Penal y Derecho Procesal Penal como una sinergia o ejes estructuradores para la configuración de una Política Criminal del Sistema de Justicia Penal. 2

Organización Criminal Conforme a la Ley Nº 30077 “Ley contra el Crimen Organizado”, se señala en su inciso 1 del artículo 2, lo siguiente: Para efectos de la presente Ley, se considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona inequívoca y directamente de manera concertada y coordinada con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley. Asimismo, mediante el art. 2 del Decreto Legislativo Nº 1244, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 29. 10. 2016, se modificó el art. 317 del Código Penal, conforme al siguiente texto: El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa, e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1), 2), 4) y 8). 3

LA PRISION PREVENTIVA Presupuestos: "Artículo 268. Presupuestos materiales El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). " 4

PRINCIPIOS DE LA PRISION PREVENTIVA Principio de legalidad o taxatividad Principio de Judicialidad. Principio de Proporcionalidad Principio de Razonabilidad Principio de provisionalidad o temporalidad Principio de reformabilidad o variabilidad Principio de excepcionalidad o subsidiariedad 5

PELIGRO DE FUGA Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta: 1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo; 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y 5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas. " 6

PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba. 2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos 7

MODIFICACIONES A LA PRISION PREVENTIVA Con el Decreto Legislativo Nº 1307, publicado en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 30 de diciembre del 2016, se han realizado algunas reformas a la prisión preventiva, las cuales deben ser evaluadas, si se encuentran acorde con una adecuada Política Criminal que debe afrontar en la actualidad el Estado Peruano. Cabe señalar, que estas modificatorias, aún, no se encuentran vigentes, conforme a lo señalado en la tercera Disposición Complementaria Final, del referido Decerto Legislativo. 8

Modificación del Plazo de Prisión Preventiva “Artículo 272. - Duración. 1. La prisión preventiva no durará más de nueve (9) meses. 2. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho (18) meses. 3. Para los procesos de criminalidad organizada, el plazo de la prisión preventiva no durará más de treinta y seis (36) meses”. 9

Prolongación de Prisión Preventiva “Artículo 274. - Prolongación de la prisión preventiva 1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, el plazo de la prisión preventiva podrá prolongarse: a) Para los procesos comunes hasta por nueve (9) meses adicionales. b) Para los procesos complejos hasta dieciocho (18) meses adicionales. c) Para los procesos de criminalidad organizada hasta doce (12) meses adicionales. En todos los casos, el fiscal debe solicitarla al juez antes de su vencimiento. 2. Excepcionalmente, el Juez de la Investigación Preparatoria a solicitud del Fiscal, podrá adecuar el plazo de prolongación de la prisión preventiva otorgado a los plazos establecidos en el numeral anterior, siempre que se presenten circunstancias de especial complejidad que no fueron advertidas en el requerimiento inicial. Para el cómputo de la adecuación del plazo de 10 prolongación se tomara en cuenta lo previsto en el artículo 275.

3. El Juez de la Investigación Preparatoria se pronunciará previa realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el requerimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio Público, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad. 4. La resolución que se pronuncie sobre el requerimiento de prolongación de la prisión preventiva podrá ser objeto de recurso de apelación. El procedimiento que se seguirá será el previsto en el numeral 2 del artículo 278. 5. Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida”. 11

COMO POLITICA CRIMINAL, ES NECESARIO UNA DIFERENCIACIÓN: PROCESO COMÚN PROCESO COMPLEJO CON ORGANIZACIÓN CRIMINAL 12

CUANDO EL PROCESO DE TORNA COMPLEJO Corresponde al Fiscal emitir la disposición que declara complejo el proceso cuando: a) requiera de la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; e) necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; f) involucra llevar a cabo diligencias en varios distritos judiciales; g) revisa la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado; o h) comprenda la investigación de delitos perpetrados por integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma. " 13

CASACIÓN 147 -2016 Y LOS PROBLEMAS SURGIDOS PRORROGA DE LA PRISION PREVENTIVA PROLONGACION DE PRISION PREVENTIVA 14

SOBRE LA PRORROGA O AMPLIACION DE LA PRISION PREVENTIVA Delimitación del Problema: El problema en concreto, se basa en los casos en que los jueces dictan un plazo menor al máximo legal para la prisión preventiva o prolongación de prisión preventiva; siendo ello así, se discute si es posible una ampliación, prórroga o extensión de dicho plazo, hasta llegar al máximo legal exigido por la norma procesal. Para efectos de un mejor entendimiento del presente trabajo, cuando nos referimos a ampliación de plazo, nos estamos refiriendo también a sus sinónimos los cuales son utilizados en la judicatura nacional, tales como prórroga o extensión del plazo de prisión preventiva o del plazo de prolongación de prisión preventiva. Algunos sostienen que no es posible una ampliación del plazo, toda vez que ello afectaría el principio de legalidad y que no existe norma procesal que permita realizar esta ampliación, ya que nuestro ordenamiento adjetivo, no regula las ampliaciones de plazo y ello ha tomado mayor fuerza a raíz de la Casación Nº 147 -2016 -Lima, en la cual se ha dispuesto como doctrina jurisprudencial vinculante que “la prórroga o ampliación del plazo de prisión preventiva, no existe en nuestra normal procesal” y por ende, los abogados de la defensa también, entienden que tampoco se puede producir una ampliación del plazo 15 de prolongación de prisión preventiva.

Otros sostienen, que si es posible realizar una ampliación del plazo, siempre y cuando no sobrepase el máximo legal permitido en la ley procesal y estando que la prisión preventiva es variable y reformable, si en determinadas circunstancias el juez considera aplicar un plazo menor al máximo legal, luego se puede solicitar su ampliación hasta el máximo legal, siempre y cuando existan nuevas circunstancias o que las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su momento, no se valoraron en su real dimensión y ello realizando una interpretación de la norma procesal y teniendo en consideración los fines procesales de la prisión preventiva, que es justamente el aseguramiento del imputado en el proceso penal. El efecto que trae consigo, de que se sostenga que no es posible la ampliación, es que se decrete la inmediata libertad de los imputados, sujeto a reglas de conducta si el juez lo considera conveniente; más aún este criterio jurisprudencial de no ampliación, tiene graves repercusiones en el caso de organizaciones criminales conforme a la Ley Nº 30077 y para el caso delito de Asociación Ilícita para Delinquir, toda vez que podría ser más perjudicial y afectaría seriamente la investigación y el proceso, ya que estos imputados, podrían obstaculizar la actividad probatoria y podrían sustraerse de la acción de la justicia, cuando se encuentren en libertad, subsistiendo aún los motivos de la prisión preventiva. 16

REGRESANDO A LOS PRINCIPIOS RECTORES • Principio de provisionalidad o temporalidad[1]. Las medidas cautelares deben aplicarse sólo durante el tiempo estrictamente necesario. Resultando necesario que se señale el tiempo de duración que tendrá la medida. En otras palabras es un principio que indica que la prisión preventiva es una medida provisional, temporal, que solo se dicta para asegurar los actos de investigación y el proceso penal. Asimismo, el Profesor Pablo Sánchez Velarde, señala en relación al principio de provisionalidad que “las medidas de coerción sólo se sujetan a la regla rebús sic stantibus. Se aplican por el tiempo estrictamente necesario para alcanzar sus fines y en todo caso, hasta alcanzar los fines del proceso; no son medidas definitivas sino provisionales, lo que significa que en cualquier fase procesal o una vez concluido el mismo cesa o se convierten en definitivas mediantes otras formas procesales. Al mismo tiempo, las medidas son temporales por cuanto la ley establece los plazos máximos de duración”. • Principio de reformabilidad o variabilidad[2]. La medida de coerción puede ser objeto de modificación por la autoridad jurisdiccional sea a pedido del fiscal o las partes o de oficio por el mismo juez, cuando a) varíen los supuestos que motivaron su imposición; y b) por desobediencia a los mandatos judiciales, es decir, cuando se incumplen de las reglas de conducta emanadas del juez. La variabilidad de las medidas pueden ser de mayor a menor intensidad y viceversa. Rodríguez Jiménez, Mariela. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Editorial Gaceta Jurídica. Lima Perú. Noviembre 2013. Páginas 222. [2] Sánchez Velarde, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Editorial Idemsa. Lima Perú. Abril 2009. Pág. 327. [1] 17

Pleno Jurisdiccional Nacional Penal y Procesal Penal del Poder Judicial del Perú (Chiclayo, 26 y 27 de junio de 2015) Tema: La Prisión Preventiva Sub Tema: Ampliación de la prisión preventiva como figura distinta a la prolongación de la prisión Pregunta: ¿Tiene justificación la figura de la ampliación de la prisión preventiva en el CPP? Conclusión Plenaria por Mayoría: “Una vez dictada la prisión por un plazo menor al máximo legal, no es posible la ampliación del plazo, sino la prolongación de la prisión preventiva” 18

Sala Penal de Apelaciones Nacional Exp. 525 -2013 -84 -5001 -JR-PE-01 Resolución Nº 26 de fecha 24. 11. 2015 Votos en Mayoría de la Juez Superior Condori Fernández y la Juez Superior Torre Muñoz, que Confirman las resoluciones de primera instancia, que declararon fundado el requerimiento sobre prolongación de prisión preventiva, Revocando en cuanto al plazo de duración y Reformándolo fijaron el plazo de 06 meses, por los siguientes fundamentos: Quinto Párrafo del Fundamento Sexto: “En ese sentido, en el presente caso acorde se tiene indicado mediante Resolución del 20 de diciembre del 2013 se resolvió declarar fundado el requerimiento de prisión preventiva contra los citados investigados por el plazo de 9 meses de los 18 meses solicitados (PLAZO ORDINARIO). Luego del cual se solicitó la prolongación de prisión por 18 meses, siendo concedida mediante resoluciones Nº 3 Y 5 de fecha 19 y 29 de agosto del 2014 por un plazo de 12 meses; entendiéndose de ello que únicamente sería posible una extensión de la prisión preventiva por el plazo restante de los 18 meses permitidos por la norma - 6 meses -…” Segundo Párrafo del Fundamento Octavo: “Por consiguiente de lo anteriormente expuesto este Tribunal considera que el plazo razonable de extensión de la prolongación de prisión preventiva debe ser de seis meses adicionales al ya concedido”. 19

Pleno Jurisdiccional Distrital Derecho Procesal Penal NCPP Corte Superior de Justicia de Arequipa – Poder Judicial del Perú (Arequipa, 07 de septiembre de 2012) En este Pleno Jurisdiccional Distrital de Arequipa, los Jueces Superiores, manifestaron: Tema 1: Ampliación de Prisión Preventiva Formulación del Problema: ¿Es procedente la ampliación de prisión preventiva como figura distinta a la de prolongación de prisión preventiva? Acuerdo Tomado por 7 Jueces Superiores por UNANIMIDAD: “Si procede la ampliación de prisión preventiva tratándose de una figura distinta a la prolongación de prisión preventiva”. 20

Casación Nº 147 -2016 -Lima Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República Sentencia de Casación de fecha 06. 07. 2016 Se estableció como doctrina jurisprudencial “la inexistencia de la prórroga de la prisión preventiva”, en su fundamento 2. 2. 4, que señala textualmente lo siguiente: “ 2. 2. 4. En consecuencia, el requerimiento del fiscal con la denominación de prórroga o ampliación no existe; por lo que, cuando se ha solicitado aquello, ante el vencimiento del plazo máximo de prisión preventiva y/o del plazo judicial establecido inferior, el imputado deberá ser excarcelado, salvo que con arreglo al artículo 274 CPP, solicitare el Ministerio Público la prolongación del plazo de prisión preventiva. 21

Casos o situaciones reales que se presentan en un Proceso Penal: Un primer caso, se puede dar cuando una investigación empieza como un proceso simple, y al momento de la Investigación Preparatoria, luego de haberse actuado diferentes actos de investigación, el Fiscal declara, que el caso es un proceso complejo; aquí si estuviéramos ante una prisión preventiva que se le otorgó por 9 meses, entonces ya no podríamos ampliar el plazo de prisión preventiva hasta 18 meses (porque ahora es un proceso complejo), ello si adoptamos que es imposible ampliar el plazo de prisión preventiva hasta los máximos legales que establece la norma procesal. Un segundo caso, que debemos analizar, es cuando una Investigación Preparatoria inicia con 5 imputados y por 3 hechos concretos de imputación, sin embargo, luego del transcurso de la investigación, se encuentran 5 hechos delictivos más contra estas mismas personas, lo cual hace que los plazos se alarguen; es decir, si aumenta la cantidad de hechos imputados a estos mismos procesados, se debería permitir ampliar la prisión preventiva, toda vez que si con menos hechos imputados, se pudo conceder una prisión preventiva de 4 meses, ahora con más hechos imputados, se debe permitir 22 ampliar el plazo de prisión preventiva hasta llegar al máximo legal.

Un tercer caso, también estriba, cuando aumenta la cantidad de imputados o cuando se considera que estamos ante una organización criminal, en el transcurso de una Investigación Preparatoria, se debe permitir también ampliar los plazos de prisión preventiva hasta los máximos legales. En general, cuando en el transcurso de la Investigación Preparatoria, se aumenta los cargos imputados o se aumente el número de imputados o agraviados, o aumenta algún delito o se convierte en complejo el caso, se debe permitir, la ampliación del plazo de prisión preventiva, justamente por el principio de provisionalidad y variabilidad de la prisión preventiva, a fin de evitar la impunidad y privilegiar los fines procesales de la prisión preventiva. 23

Un cuarto caso, para poder tomar en consideración tiene que ver con la ampliación del plazo de prisión preventiva, toda vez que siempre, un juez al momento de decretar la prisión preventiva, normalmente, se pone en el supuesto y realiza una prognosis de plazo para las 3 etapas del proceso penal, es decir para la etapa de Investigación Preparatoria, la Etapa Intermedia y la Etapa de Juzgamiento, siendo que esta proyección de plazo de prisión preventiva, la realiza cuando está todavía en Investigación Preparatoria, y lo que sucede en la mayoría de casos, es que esa proyección de plazo, no resulta la más adecuada, porque dan plazos por debajo del máximo legal, lo cual, luego con la posición de no ampliación de plazo, trae consigo, que integrantes de organizaciones criminales, salgan en libertad, ad portas, muchas veces de juicio orales, que pueden terminar frustrándose. Aquí lo relevante, estriba en que conforme lo señala la Casación Nº 147 -2016 -Lima, también se debe valorar que el juez pudo no prever en su real dimensión y en su real magnitud las circunstancias y hechos que rodean un caso complejo o hipercomplejo, en la cual actúan organizaciones criminales, por ende, en estos casos, se requiere una ampliación de plazo, pero sin apreciar en algunos casos, nuevas circunstancias, sino las mismas que motivaron la prisión preventiva. 24

Un quinto caso, que se presenta, tiene que ver con la prolongación de prisión preventiva y el pedido de una nueva prolongación de prisión preventiva o ampliación del plazo de prolongación de prisión preventiva, que en ese sentido, se debe interpretar nuevamente lo señalado en la Casación Nº 1472016 -Lima, en el sentido de que en el nuevo pedido de prolongación de prisión preventiva, se debe valorar no necesariamente nuevas circunstancias, sino también es posible que el juez no haya tenido o proyectado el plazo en su real dimensión, por lo cual, se debe valorar ello, y si es proporcional llegar al máximo legal para garantizar la eficacia del proceso penal y el aseguramiento del imputado en juicio. Pero justamente para ello, debe quedar claro, que si es permitido la ampliación del plazo de prolongación de prisión preventiva, lo cual también ha sido desarrollado en la Calificación del Recurso de Casación Nº 228 -2012 -Ica por la Corte Suprema, en el sentido, de que si es permitido la ampliación del plazo de prolongación de prisión preventiva, siempre y cuando no supere el máximo legal permitido. 25

Propuesta de Modificación: Artículo 272 Duración. Incorporar este párrafo: 3. - Se podrá realizar ampliaciones sucesivas de plazo en cada caso concreto, cuando se dicte un plazo menor al máximo legal previsto en los párrafos anteriores, debiéndose solicitar el mismo antes del vencimiento del plazo y solamente hasta el máximo legal. "Artículo 274. Prolongación de la prisión preventiva Incorporar este párrafo 1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2) del artículo 272. El fiscal debe solicitarla al juez antes de su vencimiento. Se podrá realizar ampliaciones sucesivas de plazo en cada caso concreto, cuando se dicte un plazo menor al máximo legal previsto y solamente hasta llegar al máximo legal permitido. 26

SOBRE LA PROLONGACIÓN DE PRISION PREVENTIVA La Casación 147 -2016, ha señalado como doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente: 27

ESPECIAL DIFICULTAD: -Concurrencia de circunstancias que: a) Obstaculizan la realización de determinada diligencia. b) Obstaculizan la práctica de alguna pericia. c) Alguna circunstancia propia de la conducta del imputado. ESPECIAL PROLONGACIÓN: - No ha sido desarrollado en la Casación 147 -2016 - Que se debe valorar: a) La complejidad del proceso. (cantidad de delitos, imputados, etc). b) La existencia de una imputación contra una organización criminal. c) Las pretensiones punitivas, decomiso, resarcitorias o medidas aplicables a las personas jurídicas dentro del proceso. d) Gravedad y complejidad de los hechos a investigar o procesar. e) Actividad probatoria compleja. f) Tramitación con la Ley de Crimen Organizado. 28

Expediente Nº 91 -2014 -98 Voto de la Juez Superior Dra. Sonia Torre Muñoz. Solicitud de PROLONGACION DE PRISION PREVENTIVA 29

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CASACIÓN 147 -2016, señala: La ley no establece que deben excitar nuevos elementos o actos que sustenten este requisito, pues el juez al momento de determinar el plazo de prisión preventiva, pudo no tener en cuenta en su real dimensión estas particularidades que le dan complejidad al caso. COMPLEJIDAD AL CASO NO TUVO EN CUENTA EN SU REAL DIMENSIÓN. 32

MUCHAS GRACIAS 33